專利默示許可理論基礎(chǔ)的評析與重構(gòu)

楊德橋

（內(nèi)蒙古科技大學(xué) 文法學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭014010）

進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的蓬勃發(fā)展，專利默示許可案件在司法實踐中正經(jīng)歷著一個從發(fā)端到持續(xù)快速增加的過程①通過以“專利”“默示許可”為關(guān)鍵詞的方式檢索中國裁判文書網(wǎng)，輔之以從中國知網(wǎng)相關(guān)論文中發(fā)掘二手文獻(xiàn)，經(jīng)逐一甄別，筆者共搜集到中國法院有關(guān)專利默示許可的案例24件。從案件發(fā)生年度上來講，從2005年起此類案件開始出現(xiàn)，共有11起案件發(fā)生在2016-2019年間，占全部案件的45.8%，呈現(xiàn)較為明顯的上升態(tài)勢，說明專利默示許可的司法價值越來越為當(dāng)事人所關(guān)注。。由于司法實踐所提供的經(jīng)驗仍然較為有限，雖有多個部門就專利默示許可的立法提出了多種方案，但始終未能形成正式的立法成果，甚至近年陷于停滯狀態(tài)。由于法律供給上的匱乏，專利默示許可的司法實踐呈現(xiàn)放任自流的凌亂狀態(tài)。在立法裹足不前且短時間內(nèi)難以根本改觀的情況下，人們將目光投向?qū)W理體系的構(gòu)建，希冀籍此為司法實踐提供有力支撐。雖然我國有關(guān)專利默示許可理論基礎(chǔ)的研究已經(jīng)展開，并結(jié)合大陸法系國家的學(xué)理提出了多種理論學(xué)說，但從司法實踐來看，這些理論學(xué)說的影響十分有限。理論學(xué)說未能服務(wù)于司法實踐的根本原因，在于學(xué)說本身在規(guī)范性和實用性上的缺陷。普通法系國家專利默示許可的司法實踐經(jīng)驗豐富，并從中總結(jié)出了一套獨特而實用的理論體系。如何在借鑒兩大法系特別是普通法系理論學(xué)說的基礎(chǔ)上，構(gòu)建符合我國法律傳統(tǒng)和司法實踐需求的專利默示許可理論體系，乃為本文研究的中心任務(wù)。

一、專利默示許可理論基礎(chǔ)構(gòu)建的現(xiàn)實必要性

伴隨著專利默示許可案件的快速增加，近年我國有關(guān)專利默示許可的學(xué)理研究逐步深入。有關(guān)專利默示許可的學(xué)理研究主要集中在兩個方面：具體規(guī)則的構(gòu)建和理論基礎(chǔ)的探討。雖然已經(jīng)產(chǎn)出了一些學(xué)術(shù)成果，但是國內(nèi)目前對于專利默示許可理論基礎(chǔ)的研究依然比較薄弱。這反映了有關(guān)專利默示許可立法和司法的不成熟，反過來又制約了相關(guān)立法和司法活動的順利開展。

（一）專利默示許可理論基礎(chǔ)的缺失

我國學(xué)者對于專利默示許可理論基礎(chǔ)的研究遠(yuǎn)未成熟。理論基礎(chǔ)研究上的稚嫩或薄弱主要有兩個方面的具體表現(xiàn)：其一，在純粹學(xué)理層面，有關(guān)專利默示許可理論依據(jù)的認(rèn)識尚未取得一致。有學(xué)者沿襲英美法的思路，將專利默示許可的理論基礎(chǔ)歸結(jié)為衡平法上的禁止反言理論［1］。更多學(xué)者在大陸民法理論中尋找靈感，將專利默示許可的理論基礎(chǔ)分別建構(gòu)在意思表示理論、信賴保護(hù)理論和利益平衡理論之上。還有學(xué)者從法和經(jīng)濟學(xué)的視角，將專利默示許可的理論基礎(chǔ)歸結(jié)為機會主義行為理論。各持論者分別以不同類型的專利默示許可案例為實證支持，既未進(jìn)行自我反思，亦未展開溝通對話，始終未能形成相對統(tǒng)一的理論認(rèn)知。其二，在知行統(tǒng)一層面，主要表現(xiàn)為對專利默示許可性質(zhì)的巨大爭議：專利默示許可所形成的法律關(guān)系是何種性質(zhì)的關(guān)系，專利默示許可從制度的角度來講是何種性質(zhì)的制度。針對前一個問題，有學(xué)者認(rèn)為，專利默示許可法律關(guān)系是一種合同關(guān)系，合同法有完全適用的余地；亦有學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)默示許可法律關(guān)系，不限于合同關(guān)系，某些類型的默示許可案件完全可以采用脫離合同制度范疇的新視角來處理［2］。針對后一個問題，有學(xué)者立足于侵權(quán)法的視角，將專利默示許可制度視為一種權(quán)利限制制度；亦有學(xué)者立足于合同法和專利法的共同視角，將專利默示許可制度視為一種專利權(quán)運用制度。

（二）專利默示許可理論基礎(chǔ)缺失的影響

有關(guān)專利默示許可理論依據(jù)和法律性質(zhì)認(rèn)識上的顯著分歧，給專利默示許可立法活動和司法實踐造成了一定程度的不利影響，甚至已經(jīng)成為阻滯專利默示許可制度發(fā)展的重要因素。首先，專利默示許可理論基礎(chǔ)的缺失導(dǎo)致立法活動裹足不前。最高人民法院2008年公布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》、國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會2009年公布的《涉及專利的國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂管理規(guī)定（暫行）（征求意見稿）》、原國務(wù)院法制辦公室2015年公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》，均對標(biāo)準(zhǔn)中的專利默示許可設(shè)有專條。但是由于對專利默示許可理論基礎(chǔ)認(rèn)識上的不統(tǒng)一，上述文件草案公布后引起了較大爭議［3］，文件制定主體不得不回避專利默示許可的相關(guān)問題，最終前面兩個文件分別于2016年、2013年公布的正式文本以及全國人大常委會2019年公布的《〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉征求意見稿》均再未正面提及專利默示許可問題。目前碩果僅存的是2016年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利侵權(quán)行為認(rèn)定指南（試行）》。該《指南》明確專利默示許可關(guān)系為一種合同關(guān)系，列舉了專利默示許可的兩種類型。但是該《指南》在立法層級中位階較低，所列舉的類型極為有限，且回避了專利默示許可的期限、權(quán)項和對價等一系列實操問題。由于內(nèi)容簡陋不敷使用，《指南》發(fā)布至今尚未見被采用處理默示許可案件的實例。其次，專利默示許可理論基礎(chǔ)的缺失導(dǎo)致司法規(guī)則晦暗不明。由于對專利默示許可理論認(rèn)識上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致類似案件在不同層級、不同地區(qū)的法院遭遇不同命運。其中最為典型的莫過于因?qū)＠夹g(shù)被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)推廣項目而引發(fā)的是否適用專利默示許可的巨大爭議和裁判結(jié)果的反復(fù)無常。在原告張晶廷訴被告衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案①參見最高人民法院（2012）民提字第125號民事判決書。中，原告的專利技術(shù)被河北省建設(shè)廳批準(zhǔn)納入河北省工程建設(shè)設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，被告未經(jīng)原告許可在工程項目中實施了上述標(biāo)準(zhǔn)。一審法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成專利侵權(quán)，判決被告賠償原告經(jīng)濟損失80萬元。二審以原告同意將其專利技術(shù)納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)即意味著默示許可他人使用該技術(shù)為由，認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，但是判決被告向原告支付使用費10萬元。最高人民法院再審?fù)品硕彿ㄔ号袥Q，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，但是將賠償數(shù)額調(diào)減為40萬元。在廣西南寧邕江藥業(yè)有限公司與河南省天工藥業(yè)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案②參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2007）桂民三終字第46號民事判決書。中，一審法院以原告的專利技術(shù)被納入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)為由，判決被告的實施行為不構(gòu)成專利侵權(quán)；二審法院則以納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不意味默示許可他人使用為由推翻了一審判決，認(rèn)定被告的擅自實施行為構(gòu)成專利侵權(quán)。在江蘇優(yōu)凝舒布洛克建材有限公司訴江蘇河?？萍脊こ碳瘓F(tuán)有限公司等侵犯專利權(quán)糾紛一案［4］中，原告的專利技術(shù)被納入水利部“948”科技推廣項目，被告未經(jīng)原告許可實施了該專利技術(shù)，一審法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成專利侵權(quán)，二審法院以專利納入技術(shù)推廣項目即意味著默示許可他人使用為由推翻了一審判決，但是同時判令被告向原告支付3萬元使用費。顯而易見，司法機關(guān)在專利默示許可案件的處理上標(biāo)準(zhǔn)不一、變幻無常，類似案件的處理結(jié)果常常迥然不同。特別是在認(rèn)定不構(gòu)成專利侵權(quán)的情況下判令被告支付使用費的性質(zhì)，無法與現(xiàn)有法律理論和法律規(guī)則相協(xié)調(diào)。這一切均說明，由于專利默示許可理論基礎(chǔ)的缺失，導(dǎo)致對專利默示許可法律關(guān)系性質(zhì)和構(gòu)成要件認(rèn)識上的分歧，最終造成司法實踐的混亂，降低了社會公眾對司法預(yù)期功能的合理期待。

二、普通法上專利默示許可的理論基礎(chǔ)及其特征

自19世紀(jì)中期專利默示許可起源至20世紀(jì)末期發(fā)展相對成熟，美國法院審理了大量涉及專利默示許可的案件。通過對這些案件的審理，美國法院不但總結(jié)了有關(guān)專利默示許可的裁判規(guī)則，而且深入探討了專利默示許可的理論基礎(chǔ)。在1997年的Wang Lab一案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）通過對既往判例的總結(jié)，將各種類型專利默示許可的理論基礎(chǔ)分別歸結(jié)為衡平禁反言、法律禁反言、行為和默許四項。正如CAFC所言，這四項理論標(biāo)簽所描述的并非不同品質(zhì)的專利許可，而是產(chǎn)生專利默示許可這一共同結(jié)論的不同行為類別①Wang Lab.，Inc.v.Mitsubishi Electronics America，Inc.，103F.3d1571，1580（Fed.Cir.1997）.。其中，衡平禁反言和法律禁反言是被引用最多的事由［5］。這些理論標(biāo)簽深刻揭示了法律結(jié)果的形成原因。

（一）衡平禁反言（Equitable Estoppel）

禁反言原則濫觴于12、13世紀(jì)的英國衡平法。最初是一項訴訟法上的原則，主要是禁止當(dāng)事人在訴訟中推翻自認(rèn)的事實，后發(fā)展為一項實體法上的原則。早在16世紀(jì)柯克勛爵就將禁反言的要求總結(jié)為，一方當(dāng)事人因自己的行為或承諾使其難以再開口主張或辯解事實的真實性［6］。丹寧勛爵進(jìn)一步豐富了禁反言原則的內(nèi)涵：“當(dāng)一個人通過其言詞或行為導(dǎo)致他人相信了某種特定的事實狀態(tài)時，如果改變其言詞或行為會對他人造成不公平或不公正，則這種改變將被禁止?！雹贒ening MR in Moorgate Mercantile Co.Ltd.v.Twitchings［1976］1QB 225，CA，p.241禁反言本屬于衡平法上的原則，發(fā)揮著校正普通法的作用，后普通法法官在做出判決時也適用這一原則，致使其逐漸融入普通法，形成了與衡平法并行的普通法上的禁反言原則［7］，即法律禁反言原則。無論哪一種類型的禁反言，其核心要義都在于禁止當(dāng)事人出爾反爾損害相對人的信賴?yán)妗＝囱允侨穗H交往倫常關(guān)系的必然要求，是法律對人際信任關(guān)系的肯定和維護(hù)［8］。

相較于法律禁反言，衡平禁反言有著更大的適用范圍。衡平禁反言的適用要件一般包括：有缺乏對價的允諾存在，允諾可明示亦可默示；相對人合理信賴允諾；相對人依賴允諾行事；撤銷允諾有違公平［9］。不要求對價的存在，是在合同領(lǐng)域內(nèi)衡平法對普通法做出的最為重要的改變。衡平禁反言側(cè)重于權(quán)利人的“誤導(dǎo)性”行為，這些行為暗示專利權(quán)人不會實施專利權(quán)。CAFC在Aukerman一案中描述了專利法上衡平禁反言的適用條件：侵權(quán)人知道專利權(quán)的存在；專利權(quán)人反對侵權(quán)人的行為；但是專利權(quán)人直到很晚才尋求救濟；從而誤導(dǎo)侵權(quán)人相信專利權(quán)人不會采取行動③A.C.Aukerman Co.v.R.L.Chaides Constr.Co.，960F.2d1020，1042-43（Fed.Cir.1992）.。Wang Lab案是美國法院根據(jù)衡平禁反言認(rèn)定專利默示許可存在的經(jīng)典案件。在該案中，CAFC認(rèn)定被控侵權(quán)人Mitsubishi獲得了免費使用Wang Lab專利技術(shù)的默示許可，原因在于Wang Lab和Mitsubishi之間進(jìn)行了長達(dá)6年的合作，期間Wang Lab通過主動提供設(shè)計、建議和樣品，一再誘使Mitsubishi使用其專利技術(shù)，而且Wang Lab確實也從Mitsubishi采購了專利產(chǎn)品。Wang Lab的一系列行為使得Mitsubishi合理信賴獲得了使用其專利技術(shù)的許可。負(fù)責(zé)審理本案的地區(qū)法院認(rèn)為Mitsubishi獲得了基于法律禁反言的默示許可，CAFC維持了地區(qū)法院的判決，但是將產(chǎn)生默示許可的理論依據(jù)轉(zhuǎn)換為衡平禁反言。CAFC認(rèn)為，因為許可產(chǎn)生于雙方整個行為過程中的隱含授予，所以從本質(zhì)上來講屬于衡平禁反言①Wang Lab.，Inc.v.Mitsubishi Electronics America，Inc.，103F.3d1571，1582（Fed.Cir.1997）.。衡平禁反言關(guān)注的不是原告在起訴中的不合理拖延（這是懈怠的基礎(chǔ)），其關(guān)注的是原告的行為不公平的誤導(dǎo)被告使其相信不會被起訴，以及被告對上述行為的依賴所造成的損害［10］。

（二）法律禁反言（Legal Estoppel）

與衡平禁反言相比，法律禁反言是指范圍較窄的一類行為，包括專利權(quán)人許可或轉(zhuǎn)讓一項權(quán)利，并且獲得了對價，然后尋求減損所授予的權(quán)利的情形。對價是普通法上合同關(guān)系形成的核心概念。關(guān)于合同的定義，在普通法中引用最廣泛的當(dāng)屬布萊克斯通1756年在《英國法律釋義》給出的定義：合同是“按照充分的對價去做或者不去做某一特殊事情的協(xié)議?！痹摱x中包括了兩個最基本的要素：對價與協(xié)議［11］?！睹绹贤ㄖ厥觥穭t將合同定義為“一個或一系列允諾”“沒有對價的允諾是不能被執(zhí)行的”，是英美契約法的一般規(guī)則。在英美合同法上，哪些當(dāng)事人的允諾給予強制執(zhí)行，哪些不予，對價就是一個區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。以對價的存在作為確定允諾具有強制性的標(biāo)準(zhǔn)有兩大優(yōu)點：即滿足商業(yè)上的需要，避免法律與道德的沖突［12］。一般認(rèn)為，在專利法領(lǐng)域內(nèi)，法律禁反言的適用需要同時具備三項要件：專利權(quán)人許可他人使用其專利技術(shù)；專利權(quán)人已經(jīng)從被許可人處獲得使用對價；事后專利權(quán)人試圖通過其他方式減損已經(jīng)授予被許可人的權(quán)利［13］。

1968年美國索賠法院（Court of Claims）審理的AMP一案②AMP Inc.v.United States，389F.2d448（Ct.Cl.1968）.，是基于法律禁反言認(rèn)定默示許可存在的典型案例。1950年美國政府與AMP簽訂技術(shù)開發(fā)合同，前者委托后者研發(fā)一種軍用剪切工具，同時約定美國政府有權(quán)使用該技術(shù)及發(fā)放分許可。AMP完成了研發(fā)任務(wù)，并為其申請了專利（Byrem專利）。美國政府隨后使用該技術(shù)進(jìn)行了產(chǎn)品生產(chǎn)，并向AMP支付了報酬。在與美國政府合作期間，AMP發(fā)現(xiàn)其他公司有一件早先授權(quán)的專利（Vinson專利）覆蓋了AMP為美國政府所開發(fā)的技術(shù)。AMP受讓了Vinson專利并在與美國政府的合作協(xié)議終止后，以美國政府侵犯Vinson專利為由提起了侵權(quán)訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案存在默示許可，但是默示許可的基礎(chǔ)卻非衡平禁反言，因為本案不存在專利權(quán)人的虛偽陳述或誤導(dǎo)行為，相反，本案默示許可來源于法律禁反言。法院具體分析道：首先，AMP允許美國政府使用其所開發(fā)的技術(shù)；其次，AMP根據(jù)許可協(xié)議從美國政府獲得了使用對價；再次，AMP以Vinson專利為據(jù)起訴，試圖減損已經(jīng)授予美國政府的權(quán)利。所以，法律禁反言的三項要件都已經(jīng)齊備，基于法律禁反言的專利默示許可成立?；诒景杆_立的法律規(guī)則可以總結(jié)為：專利權(quán)人許可他人實施其發(fā)明后，又利用就該技術(shù)后來獲得的專利權(quán)對被許可人提起侵權(quán)訴訟的，將通過法律禁反言形成的默示許可予以禁止［14］。

（三）默許（Acquiescence）

默許也稱為默許禁反言（estoppel by acquiescence），是表示禁反言（estoppel by representation）的一種形式。默許一般適用于這種情形：如果A注意到B在錯誤下行為，A有責(zé)任糾正B這樣做但卻未能糾正，而B由于自己的錯誤偏好性地改變了他的立場，則A應(yīng)當(dāng)承受B的行為后果［15］。專利法上基于默許的默示許可的成立需要具備兩項要件：（1）專利權(quán)人默許他人使用其專利技術(shù)；（2）專利權(quán)人接受專利技術(shù)使用人給予的賠償［16］。1993年的Mahurkar案是有關(guān)默許產(chǎn)生的專利默示許可方面的重要案件。與Bandag案一樣，雖然法院最終裁定本案不存在默示許可，但是由于其確立了默許下默示許可成立的規(guī)則，并不妨礙其成為這方面的重要判例。Mahurkar博士就多種類型的雙腔導(dǎo)管擁有產(chǎn)品發(fā)明專利和設(shè)計專利，其中部分型號用于血液透析，部分型號用于非血液透析。1988年，Mahurkar與Quinton簽訂獨占許可協(xié)議，將多種型號的用于血液透析的光滑孔雙腔導(dǎo)管的制造和銷售權(quán)許可給后者。1990年，Mahurkar與Bard簽訂非獨占許可協(xié)議，將多種型號的用于非血液透析的雙腔導(dǎo)管的制造和銷售權(quán)許可給后者。Mahurkar與Bard的許可協(xié)議中明確約定，除明確授予的權(quán)利之外，許可協(xié)議項下不存在任何默示授權(quán)，而且特別聲明已經(jīng)將用于血液透析的光滑孔雙腔導(dǎo)管的制造和銷售權(quán)獨占許可給了Quinton，Bard對該獨占許可予以尊重。Bard在實際執(zhí)行許可協(xié)議的過程中，并未嚴(yán)格遵守協(xié)議，既制造和銷售了用于非血液透析的雙腔導(dǎo)管，也制造和銷售了用于血液透析的?？寺裥碗p腔導(dǎo)管。從1990年至1992年之間，Bard一直按照協(xié)議約定向Mahurkar支付許可費，但是財務(wù)報告上僅有包括?？寺裥碗p腔導(dǎo)管在內(nèi)的所有產(chǎn)品的總量，并沒有具體指明產(chǎn)品代碼和名稱，所以無論是Bard還是Mahurkar都沒有意識到Bard越權(quán)制造和銷售了用于血液透析的雙腔導(dǎo)管。1991年7月，Mahurkar收到Quinton的來信，該信指責(zé)Bard越權(quán)制造和銷售了?？寺裥碗p腔導(dǎo)管。1992年3月9日，Mahurkar委托律師向Bard發(fā)函，要求Bard立即停止制造和銷售侵權(quán)的希克曼Ⅰ型雙腔導(dǎo)管。1992年7月29日，Mahurkar以Bard未能按照約定提交財務(wù)報告以及未適當(dāng)支付使用費為由，通知Bard解除雙方之間的專利許可協(xié)議，同時以違反合同和專利侵權(quán)為由將Bard訴至法院。Bard于1992年9月4日提起反訴，要求宣告Mahurkar的?？寺裥碗p腔導(dǎo)管專利無效，并請求退還其就制造和銷售?？寺裥碗p腔導(dǎo)管向Mahurkar已經(jīng)支付的使用費。根據(jù)美國判例法的規(guī)定，如果存在明示或默示許可，即使專利權(quán)事后被宣告無效，被許可人已經(jīng)支付的許可費也不得要求返還①Troxel Mfg.Co.v.Schwinn Bicycle Co.，465F.2d1253，1255（6th Cir.1972）；Precision Shooting Equip.Co.v.Allen，646F.2d313，320（7th Cir.1981）.。但是判例法同樣規(guī)定，如果不存在默示許可，專利技術(shù)使用人可以收回因為對事實認(rèn)識錯誤而支付的款項②Bank of Naperville v.Catalano，408N.E.2d441，444（Ill.App.Ct.1980）.。Bard爭辯說，就希克曼Ⅰ型雙腔導(dǎo)管的制造和使用，首先不存在明示許可，因為其與Mahurkar之間的許可協(xié)議明確規(guī)定許可對象僅限于用于非血液透析的雙腔導(dǎo)管；其次，也不存在基于衡平禁反言或者法律禁反言的默示許可，因為沒有衡平禁反言下所要求的誤導(dǎo)行為，也沒有法律禁反言下要求的事后減損權(quán)利的行為。Mahurkar爭辯說，本案中存在通過默許產(chǎn)生的專利默示許可，因為（1）Mahurkar默許Bard制造和銷售了?？寺裥碗p腔導(dǎo)管；（2）Mahurkar接受了Bard就制造和銷售?？寺裥碗p腔導(dǎo)管所支付的專利使用費。法庭拒絕接受Mahurkar的說法，因為在Bard制造和銷售?？寺裥碗p腔導(dǎo)管時Mahurkar并不知情，“Mahurkar不能默許他一無所知的行為”。法庭最后總結(jié)了基于默許的專利默示許可的成立條件，即專利權(quán)人明知他人制造、使用或銷售其專利產(chǎn)品而予以默許，且接受了他人就此給予的補償，則除非存在否定默示許可的其他事實，否則默示許可即被授予［17］。

（四）行為（Conduct）

行為同樣屬于表示禁反言的一種形式，所以也被稱為行為禁反言（Estoppel by Conduct）。Freeman v.Cooke案確立了行為禁反言的基本規(guī)則：如果一個人用他的言行故意使另一個人相信事物的某一狀態(tài)的存在，并誘使他按照這個信念行事，或改變他自己以前的立場，那么前者將被禁止對后者主張一種與當(dāng)時存在的事物不同的狀態(tài)……無論一個人的真實意思是什么，如果他這樣做，一個有理性的人會認(rèn)為表示是真實的，并且相信他應(yīng)該按照表示行事，并且確實按照表示行事，那么作出表示的一方將同樣被排除對表示的真實性提出質(zhì)疑的可能性；當(dāng)一個人有義務(wù)通過交易或其他方式披露信息，通常也會產(chǎn)生同樣的效果③Freeman v.Cooke，（1848）2Ex.654.。也就是說，行為禁反言通常是由于對一個無辜的人所作的事實的不實陳述而產(chǎn)生的，基于對這種不實陳述的信任及作為一種合理的結(jié)果，被陳述者偏好性地改變了自己的立場。不實陳述既包括由被禁止反言的人自己直接作出的（無論明示還是默示），也包括由被禁止反言的人應(yīng)對其言行負(fù)責(zé)的其他人間接作出的［18］。在專利法領(lǐng)域內(nèi)，如果基于專利權(quán)人所使用的任何語言或向另一方展示的任何行為，另一方可以從中合理推斷出專利權(quán)人同意其通過制造、使用或者銷售的方式使用其專利技術(shù)，且另一方確實基于此而行為，則產(chǎn)生了基于行為的默示許可［19］。

美國最高法院審理的De Forest案④De Forest Radio Tel.Co.v.United States，273U.S.236（1927）.是基于行為產(chǎn)生專利默示許可的典型案件。在該案中，De Forest是案涉電子管專利的專利權(quán)人，其與美國電話電報公司（AT&T）簽訂了專利交叉許可協(xié)議，且雙方均可就對方的專利發(fā)放分許可。后美國政府致信AT&T稱，由于戰(zhàn)事需要美國政府需緊急獲得大量專利電子管，希望其能夠允許美國政府供應(yīng)商通用電氣公司（GE）使用案涉專利技術(shù)。AT&T回函同意了美國政府的請求，明確表示不會干涉美國政府的委托生產(chǎn)活動，但是同時表示保留所有專利權(quán)利以及因為專利權(quán)被使用可能產(chǎn)生的一切權(quán)利主張，該等專利主張交由美國政府隨后進(jìn)行調(diào)查和解決。為了協(xié)助美國政府的委托生產(chǎn)活動，AT&T向GE提供了生產(chǎn)所需的信息、圖紙和藍(lán)圖，并允許美國政府和GE的代表和專家實地參觀和學(xué)習(xí)AT&T的生產(chǎn)流程。De Forest知悉上述情況后，以美國政府未獲正式授權(quán)為由提起了專利侵權(quán)訴訟。在庭審中，原被告雙方爭議的焦點是AT&T的行為是否構(gòu)成了對美國政府使用專利權(quán)的許可。美國最高法院經(jīng)審理認(rèn)為，并非只有正式的授權(quán)行為才能成立許可，根據(jù)專利權(quán)人所使用的任何語言或采取的任何行為，只要他人可以正當(dāng)?shù)赜纱送贫▽＠麢?quán)人已經(jīng)表達(dá)了許可的意思，就可以成立專利許可；至于是否需要交納許可費，則取決于當(dāng)時的具體情況。最后，美國最高法院結(jié)論到，本案中AT&T的回函以及協(xié)助生產(chǎn)行為已經(jīng)清楚地表明，AT&T已經(jīng)默示許可美國政府使用案涉專利，只不過將專利使用費問題留待之后解決。

（五）特征總結(jié)

普通法上專利默示許可的理論基礎(chǔ)呈現(xiàn)出如下幾個方面的典型特征：（1）理論完全來源于司法實踐，法官法學(xué)的色彩濃厚，實用性較強、體系性較弱。專利默示許可的四項理論基礎(chǔ)全部來源于司法案例，從概念到規(guī)則均由法官通過個案提出和凝練。在法官創(chuàng)立上述理論并將其用于裁判案件時，沒有刻意為這些理論尋找成文法或者學(xué)理上的依據(jù)，往往僅援引了相關(guān)判例。就其共通性來講，上述四項理論基礎(chǔ)共同源于英國衡平法上的禁反言原則。衡平法是為了克服普通法的僵化而發(fā)展起來的一套法律規(guī)則。衡平法要求法官根據(jù)公平、正義原則和自己的良知做出判決，因而具有極大的伸縮性，被人們形象地稱為“大法官的腳”，所以衡平法是一部典型的法官法［20］?！昂馄绞强紤]事件所有具體情境之后的正義，也經(jīng)過了仁慈之芬芳的熏陶［21］?！盡ansfield勛爵曾說：“一部（成文）法規(guī)很少能適用于所有的情況，因此，普通法本身的運作完全是由根據(jù)正義之泉制定的規(guī)則所決定的，因此，普通法優(yōu)于議會法案①Omychund v.Barker（1744）1Atk.at p.33.Cp.53L.Q.R.p.228。”正是由于對專利默示許可理論基礎(chǔ)的總結(jié)來源于案件解決的需要，以解決個案為目的，所以所創(chuàng)立的理論實用性較強。但是在理論創(chuàng)立時，由于更多地考慮其實用性，對其與相關(guān)理論學(xué)說之間的銜接考慮較少，所以也呈現(xiàn)出體系性較弱的特性。（2）并非一元化的理論依據(jù)，而是一個僅有指導(dǎo)價值的開放性的體系結(jié)構(gòu)。很顯然，普通法沒有為專利默示許可尋求一個統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)，而是根據(jù)專利默示許可生成的具體情形，將其建筑在不同的理論模型之上。CAFC提出，在司法實踐中，專利默示許可不受任何一般原則的支配；同時，對專利默示許可的認(rèn)定并不需要將對某種理論基礎(chǔ)的正式裁定作為先決條件，這樣做將會不合理地消除各學(xué)說之間的所有區(qū)別，相反，禁反言原則僅具指導(dǎo)價值②Wang Lab.，Inc.v.Mitsubishi Electronics America，Inc.，103F.3d1571，1581（Fed.Cir.1997）.。也就是說，在具體個案中專利默示許可的理論依據(jù)并不是必須存在的，即使存在，也僅發(fā)揮指導(dǎo)價值而非約束作用。這充分顯示了英美法律文化的風(fēng)格和糾紛解決的方式具有高度實用主義的特色，與歐陸法官相比，英美法官在裁判中更信任經(jīng)驗和先例，而非邏輯與原理［22］。CAFC還指出，將專利默示許可的理論基礎(chǔ)歸結(jié)于衡平禁反言、法律禁反言、行為和默許四項，只是對De Forest案以來相關(guān)司法案件類型的總結(jié)，也即根據(jù)有限的歷史經(jīng)驗所進(jìn)行的一種理論探索，絕不意味著對專利默示許可理論基礎(chǔ)的終結(jié)。（3）理論內(nèi)容相對具體，既是原則也是規(guī)則，對司法實踐具有較強的指導(dǎo)性。相對于一元化的理論而言，多元化理論本身就意味著內(nèi)容相對更為具體。專利默示許可的四種理論基礎(chǔ)，每一種都有適用上的具體條件，對于大多數(shù)案件而言，其理論歸類是比較清晰的。專利默示許可的四種理論基礎(chǔ)均來源于英美法上的禁反言原則。在英美法系的語境下，法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別不是邏輯上，而是程度上的，兩者往往糾纏不清，司法實踐和先例的確立累積更使得兩者難以精確區(qū)分［23］。從規(guī)范屬性上來講，禁反言原則既是一種原則也是一種規(guī)則。稱其為一種原則，乃在于所有形式的禁反言都飽含了共同的價值取向——對公平正義的追求和對相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。有學(xué)者就此寫到：“禁反言有很強的道德倫理色彩，即為保護(hù)相對人的信賴而在一定程度上犧牲了事實真相的發(fā)現(xiàn)?！保?4］稱其為一種規(guī)則，乃是因為在概念細(xì)分的情況下，每一種形式的禁反言都具有相當(dāng)?shù)囊?guī)則性，適用起來較為明確。通過法院在上文案例中對默示許可的適用能夠清楚地看出，四種理論基礎(chǔ)在各種適用范圍內(nèi)，對每一個具體案件中默示許可的成就與否都具有直接的證成價值。

三、大陸法上專利默示許可的理論基礎(chǔ)及其特征

由于歷史傳統(tǒng)的不同，普通法系與大陸法系操持不同的法學(xué)話語體系?！霸谌祟愋攀氛归_的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然秉有自身的確定性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制［25］?！痹诋?dāng)代社會，兩大法系之間的區(qū)分主要不是價值觀上的，而是思維方式和法律技術(shù)上的［26］。雖然難以匹敵英美國家豐富多彩，大陸法系的德國、日本、法國等國家同樣存在專利默示許可的理論和實踐。伴隨著司法實踐的展開，大陸法系國家的法官和學(xué)者同樣對專利默示許可的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了探索，并形成了各具特色的多種理論學(xué)說。大陸法上有關(guān)專利默示許可理論基礎(chǔ)的探討，以意思表示理論、信賴保護(hù)理論、利益平衡理論和機會主義理論為有力說。

（一）意思表示理論

德國民法上意思表示制度非常發(fā)達(dá)，能夠滿足對以意思表示為基礎(chǔ)的各類法律行為糾紛的處理。專利默示許可作為專利許可合同的一種形式，以通過當(dāng)事人語言和行為推定出的意思為依據(jù)，在德國法上其理論基礎(chǔ)和制度根據(jù)在于民法上的意思表示理論。意思表示是私法自治的工具，重在對表意人的保護(hù)。以意思表示理論為據(jù)，也就是主要站在權(quán)利人的角度解決專利默示許可問題。根據(jù)德國民法的規(guī)定，意思表示有明示與默示之分，默示又包括通過可推斷的行為表示的意思表示、需要通過補充解釋填補的意思表示以及單純的沉默［27］。由于單純的沉默只有在法律特別規(guī)定及當(dāng)事人特別約定的情形下，始具有表示價值，而專利默示許可一般缺乏法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，所以通過可推斷的行為表示的意思表示和需要通過補充解釋填補的意思表示實為專利默示許可的理論依據(jù)。如果某人在實施行為時明知法律關(guān)系將基于自己的行為而形成，則其行為構(gòu)成通過可推斷的行為做出的意思表示。就行為可以作為意思表示的有效工具，德國聯(lián)邦最高法院在一則判決中寫道：“每個人都必須就自己的行為對其相對人基于交易習(xí)慣可以合理認(rèn)為該行為應(yīng)具有的意義負(fù)責(zé)。”［28］如果當(dāng)事人在法律關(guān)系形成當(dāng)時存在意思上的缺失，但是又缺乏可以推斷出意思的行為，則需要通過補充解釋填補所缺失的意思表示。通過補充解釋探查到的當(dāng)事人的意思又稱為可推測的當(dāng)事人意思。德國聯(lián)邦最高法院在一則判例中指出，可推測的當(dāng)事人意思“與當(dāng)事人自治之間不存在直接的聯(lián)系”，因為可推測的當(dāng)事人意思“并不是由合同雙方當(dāng)事人的主觀想法（所決定的），而是由法院在依據(jù)客觀情形作利弊權(quán)衡的基礎(chǔ)上得出的”［29］。專利默示許可的認(rèn)定，要么基于權(quán)利人的言辭或行為，要么基于交易的具體情形和公平原則，所以呈現(xiàn)出與通過可推斷的行為表示的意思表示和需要通過補充解釋填補的意思表示之間高度的契合性。

由于德國專利法缺乏相關(guān)規(guī)定，專利默示許可在德國法上同樣呈現(xiàn)為案例法的狀態(tài)。德國的專利默示許可理論由兩部分構(gòu)成，一是使用許可合同與銷售合同的重疊，二是權(quán)利人向購買者的默示許可的意思表達(dá)［30］。也就是說，在德國法上專利默示許可是一種真正的合同關(guān)系，專利默示許可形成的基礎(chǔ)是權(quán)利人的意思表示。在德國司法實踐中，專利默示許可主要用來處理因為非專利產(chǎn)品銷售所引致的對相關(guān)方法專利的默示許可問題。德國聯(lián)邦最高法院在1979年的一則判決中指出，專利權(quán)人銷售實施其專利方法的專用設(shè)備后，方法專利權(quán)并不會被用盡①德國專利法并沒有規(guī)定專利權(quán)用盡，德國法院根據(jù)科勒的“實施方式的相互聯(lián)系”理論（因為銷售、使用等實施方式只不過是制造行為的延續(xù)，所以自合法制造之后專利權(quán)就已經(jīng)用盡）通過司法判例確認(rèn)了這一原則，但規(guī)定其只用于因為專利產(chǎn)品銷售引發(fā)的專利權(quán)限制問題。參見范長軍.德國專利法研究［M］.北京：科學(xué)出版社，2010：105.，但此時通?？梢砸暈閷＠麢?quán)人授予了購買者實施其專利方法的默示許可；這種許可是一種建立在默示之上的許可合同，是協(xié)議問題②See Krauss-Maffei AG v.Aweco Gmbh，IIC，Vol.11，No.3（1980），p504.轉(zhuǎn)引自王國柱.知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度研究［D］.長春：吉林大學(xué)法學(xué)院，2013.。此后，德國法院在司法實踐中多次重申了這一立場。德國法院指出，從實踐角度來說，這里衍生出的困難（專利方法的默示許可）是可以通過合同解釋來解決的。具體來說就是，如果專用設(shè)備是有權(quán)授予許可的人提供的，則在供貨合同中可以包括這一許可；如果合同沒有明示的約定，那么可以基于合同誠實信用以及交易習(xí)慣的解釋得出，許可應(yīng)該被認(rèn)為應(yīng)授予。很顯然，德國法院在這里是依據(jù)“需要通過補充解釋填補的意思表示”理論來得出裁判結(jié)論的。在一些較為新近的案例中，德國法院裁判到，購買者允許使用該設(shè)備來實施專利方法，如果使用專利方法是供貨合同的目的；如果不使用專利方法，設(shè)備就無法合理使用，那么也允許使用專利方法。但是如果由專利權(quán)人提供的設(shè)備不使用專利方法也可以合理使用，同時也不是恰恰為使用專利方法為目的提供的，此時除非有特別的許可，購買者只能在避免使用專利方法的前提下使用購買的設(shè)備［31］。可以看出，德國法院始終依據(jù)意思表示理論，通過合同解釋的方法，努力將專利默示許可建立在當(dāng)事人可推定的意思之上。

（二）信賴保護(hù)理論

信賴保護(hù)是一項重要的司法原則。與尊崇行為人自主選擇的意思表示理論不同，信賴保護(hù)理論旨在將交易相對人的合理信賴納入私法規(guī)范的構(gòu)造之中，以維護(hù)民事活動中的信賴投入并確保交易的可期待性［32］。對于信賴保護(hù)的重要性，卡爾·拉倫茨曾論述到：“只有當(dāng)人與人之間的信賴至少普通能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關(guān)系基礎(chǔ)的時候，人們才能和平地生活在一個哪怕是關(guān)系很寬松的共同體中。”［33］對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)體現(xiàn)了民法重視交易安全的價值取向。“相對人的信賴事關(guān)交易安全，若不能得到尊重，交往秩序?qū)⒉粡?fù)存在。”［34］普通法上的禁反言原則就是為了保護(hù)相對人的信賴?yán)?，所以也可以說英美國家的專利默示許可是建立在信賴保護(hù)基礎(chǔ)上的［35］。國內(nèi)不少學(xué)者都將信賴?yán)姹Ｗo(hù)作為包括專利默示許可在內(nèi)的整個知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度的理論基礎(chǔ)。比如，陳健教授認(rèn)為：“專利默示許可只能發(fā)生于特定的情形，其存在的主要意義在于保障他人的信賴?yán)?。”?6］浩然教授認(rèn)為：“知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度對被許可人的保護(hù)，即是對其合理信賴的保護(hù)，信賴保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度的重要理論基礎(chǔ)?！保?7］陳瑜博士認(rèn)為：“就微觀個案來看，專利默示許可旨在保護(hù)相對人的信賴?yán)?，蓋此種信賴源自于專利權(quán)人的行為表示，并不是無中生有?！保?8］袁真富教授不但認(rèn)為“專利權(quán)人的默示行為讓被控侵權(quán)人產(chǎn)生了被允許使用其專利的合理信賴”是專利默示許可適用的實質(zhì)條件，還總結(jié)了專利默示許可下合理信賴成立的三項要件：信賴產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是誠實信用原則；信賴產(chǎn)生的事實基礎(chǔ)是特定的行為情境；信賴產(chǎn)生的理性基礎(chǔ)是理性人標(biāo)準(zhǔn)［39］。我國法院在處理因為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)推廣產(chǎn)生的專利侵權(quán)糾紛時，多確認(rèn)存在對專利技術(shù)使用的默示許可，體現(xiàn)了信賴?yán)姹Ｗo(hù)的思想。最高人民法院就一起專利侵權(quán)糾紛案件在給遼寧省高級人民法院的答復(fù)中認(rèn)為，由于我國標(biāo)準(zhǔn)制定機關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息的公開披露及使用制度，在專利權(quán)人參與或同意將其專利技術(shù)納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而標(biāo)準(zhǔn)文件未披露專利信息的情況下，他人根據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實施專利技術(shù)的行為不視為專利侵權(quán)行為①參見《最高人民法院關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)〈復(fù)合載體夯擴樁設(shè)計規(guī)程〉設(shè)計、施工而實施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函》（［2008］民三他字第4號）。雖未言明，但是該答復(fù)體現(xiàn)了對技術(shù)實施人因為信任技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的開放性這一信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。在江蘇省高級人民法院審理的另一起因為技術(shù)推廣引發(fā)的專利權(quán)糾紛中，法院認(rèn)為專利權(quán)人將其專利納入國家科技推廣項目，并推薦設(shè)計公司采用其專利技術(shù)進(jìn)行設(shè)計，勢必引發(fā)后續(xù)被告按圖紙施工和按圖制造的行為；專利權(quán)人的上述行為，使被告有合理理由信賴專利權(quán)人具有許可他人實施專利的意思②參見2009年江蘇法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例之“江蘇優(yōu)凝舒布洛克建材有限公司訴江蘇河?？萍脊こ碳瘓F(tuán)有限公司、江蘇神禹建 設(shè) 有 限 公 司、揚 州 市 勘 測 設(shè) 計 研 究 院 有 限 公 司 侵 犯 專 利 權(quán) 糾 紛 案”［EB／OL］.http：／／blog.sina.com.cn／s／blog＿4cadcd270100m1g7.html.2020-03-02.。將信賴?yán)姹Ｗo(hù)作為專利默示許可的理論基礎(chǔ)，在我國獲得了學(xué)理和實務(wù)上的支持。

（三）利益平衡理論

利益平衡是指在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)。在法律層面上，利益平衡是指“通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素，使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)”［40］。當(dāng)一個社會在抽象物上確立了財產(chǎn)權(quán)，它就面臨著某種廣泛的威脅權(quán)力被集中到少數(shù)人手中的危險［41］，因此需要充分平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾之間的利益關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法從促進(jìn)科技文化進(jìn)步和經(jīng)濟社會發(fā)展的最終目標(biāo)出發(fā)，始終在私人權(quán)利和公共利益之間找尋平衡，希冀通過最合理的制度安排達(dá)到二者的統(tǒng)一，進(jìn)而最大程度、最高效率地實現(xiàn)上述最終目標(biāo)［42］。利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基石［43］。專利默示許可擔(dān)負(fù)著調(diào)節(jié)利益平衡的使命，是實現(xiàn)專利法上利益平衡的一種制度建構(gòu)，這也是其作為制度性存在的真正價值［44］。1997年，日本最高法院在審理BBS案時即根據(jù)利益平衡原則的指引確認(rèn)專利默示許可的存在。BBS是一家德國制造企業(yè)，在德國和日本就某種新式車輪擁有同族專利。日本企業(yè)Auto在德國從BBS手中采買這種專利車輪后將其進(jìn)口到日本并銷售給日本企業(yè)Lacimex，再由Lacimex在日本國內(nèi)零售。BBS在日本起訴Auto和Lacimex侵犯其進(jìn)口權(quán)和銷售權(quán)。日本法院審理后認(rèn)為，由于BBS已經(jīng)通過首先銷售獲得了足夠的報償，且在銷售時沒有對購買人的后續(xù)行為進(jìn)行任何限制，為了鼓勵交易，為國際貿(mào)易創(chuàng)造條件，考慮到國際貿(mào)易中的貨物自由流動和專利權(quán)人利益的平衡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為專利權(quán)人賦予了購買者和再購買者可以在日本自由處置貨物的默示許可［45］。日本最高法院選擇將默示許可作為解決平行進(jìn)口問題的方法，充分考慮和實現(xiàn)了專利權(quán)人進(jìn)口權(quán)和買受人自由貿(mào)易權(quán)之前的利益平衡，比起剛性的專利用盡原則更能滿足不同案件當(dāng)事人的多元化需求［46］。我國最高人民法院在處理專利默示許可案件時也體現(xiàn)了對當(dāng)事人利益平衡的考量。福藥公司從專利權(quán)人微生物公司和方圓公司處購買了原料藥，然后將原料藥加工成了專利權(quán)人享有專利的藥品并進(jìn)行銷售。微生物公司和方圓公司起訴福藥公司專利侵權(quán)。最高人民法院審理后認(rèn)為，如果某種物品的唯一合理的商業(yè)用途就是用于實施某項專利，專利權(quán)人或者經(jīng)專利權(quán)人許可的第三人將該物品銷售給他人的行為本身就意味著默示許可購買人實施該項專利。鑒于微生物公司和方圓公司銷售的原料藥只能用于制造其專利產(chǎn)品，沒有其他合理用途，所以法院判定被告的行為不構(gòu)成專利侵權(quán)。雖然最高人民法院沒有直接使用利益平衡的語詞，但是所提出的“唯一合理的商業(yè)用途”的評判標(biāo)準(zhǔn)，有效實現(xiàn)了對專利權(quán)人和購買人之間利益關(guān)系的平衡：既然專利權(quán)人已經(jīng)通過銷售行為獲得了對價利益，購買人自然也應(yīng)當(dāng)有權(quán)正常利用所購買的商品，難以想象專利權(quán)人和購買人可以達(dá)成一項對一方當(dāng)事人沒有經(jīng)濟意義的交易。

（四）機會主義理論

機會主義理論來源于新制度經(jīng)濟學(xué)，主要關(guān)注機會主義行為的成因、表現(xiàn)及其規(guī)制。在新制度經(jīng)濟學(xué)看來，所謂機會主義行為是指在信息不對稱的條件下一方當(dāng)事人追求自身利益最大化而不顧及對方當(dāng)事人利益和合理預(yù)期的行為［47］。機會主義行為的根源是人的逐利本性，信息不對稱和人的有限理性則為其提供了滋生土壤［48］。人的逐利本性在經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的認(rèn)知上體現(xiàn)為經(jīng)濟人假設(shè)。所謂經(jīng)濟人，是在利己心的推動下進(jìn)行活動、通過此等活動增進(jìn)社會福利的人。亞當(dāng)·斯密深入論述了經(jīng)濟人的特征：“由于他管理產(chǎn)業(yè)的方式目的在于使其生產(chǎn)物的價值達(dá)到最大程度，他所盤算的只是他自己的利益……他追求自己的利益，往往是他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會的利益?！保?9］經(jīng)濟人假設(shè)包含三項基本判斷，即經(jīng)濟主體的完全理性、完全意志力和完全自利，前兩項都服務(wù)于第三項［50］。經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的整個制度架構(gòu)都建立在經(jīng)濟人假設(shè)之上。所謂信息不對稱是指在交易中當(dāng)事人擁有的信息不同，掌握信息比較充分的一方較信息貧乏的對方，往往處于更為有利的地位。其中為交易一方擁有但不為對方所知道的信息稱為非對稱信息。信息不對稱幾乎無處不在。產(chǎn)生于交易前的非對稱信息，稱為事前的非對稱信息；產(chǎn)生于交易后的非對稱信息，稱為事后的非對稱信息。事前的非對稱信息導(dǎo)致逆向選擇（adverse selection），即掌握信息的人將會利用信息實現(xiàn)自身的利益，而損害缺乏信息的人的利益。事后的非對稱信息導(dǎo)致道德風(fēng)險（moral hazard），即擁有信息的一方簽訂協(xié)議后，傾向于通過某種方式將成本轉(zhuǎn)嫁給缺乏信息的另一方［51］。通過“機制設(shè)計”（mechanism design）讓擁有信息的一方向缺乏信息的另一方進(jìn)行信息傳遞，是抑制機會主義行為的根本方法［52］。

合同交易是機會主義行為的高發(fā)領(lǐng)域。合同上的機會主義行為主要表現(xiàn)為“履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，雖然沒有必然違反明示的合同條款，但是違背了另一方當(dāng)事人對于合同的預(yù)期，從而導(dǎo)致財富從另一方當(dāng)事人（單方面）轉(zhuǎn)移到履行合同義務(wù)的當(dāng)事人”［53］。在專利權(quán)人與專利技術(shù)使用人的互動關(guān)系中，專利許可與專利侵權(quán)并非涇渭分明，在專利權(quán)人與專利技術(shù)使用人之間的法律關(guān)系不清晰時，二者都傾向于做出對自己有利的解釋，所以存在著誘發(fā)機會主義的巨大空間。如何通過“機制設(shè)計”抑制機會主義的產(chǎn)生，就成為擺在國家面前的一項重要課題。知識產(chǎn)權(quán)默示許可突出反映了這種需求，能夠克服或者緩解機會主義行為對許可交易帶來的損害，機會主義理論是知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度構(gòu)建的恰當(dāng)理論基礎(chǔ)［54］。默示許可是在專利權(quán)人行為基礎(chǔ)上的合理推定，以公平和誠信為根本指南，只要行為傳達(dá)出了許可的意思，就不容許專利權(quán)人出爾反爾，能夠有效抑制專利權(quán)人的機會主義行為；同時如果專利權(quán)人缺乏相應(yīng)的行為意思，法院也不會支持專利使用人的抗辯。默示許可根據(jù)當(dāng)事人的行為推定許可的存在，避免了冗長的磋商和談判過程，節(jié)省了訂立書面許可合同的各種費用，從而有效降低了締約成本，所以默示許可實為一種高效的“機制設(shè)計”。萊姆利教授深入討論了標(biāo)準(zhǔn)中的專利問題，認(rèn)為在標(biāo)準(zhǔn)專利中確立默示許可能夠減少知識產(chǎn)權(quán)所有人的投機主義［55］。在專利權(quán)人參與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的過程中，權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)制定組織、標(biāo)準(zhǔn)實施者之間的信息是不對稱的，如果放任權(quán)利人隱瞞專利信息而后進(jìn)行專利伏擊，將會引發(fā)嚴(yán)重的道德風(fēng)險。在專利權(quán)人違反披露義務(wù)的情況下認(rèn)定默示許可的存在，有助于從根本上克服專利權(quán)人借助專利和標(biāo)準(zhǔn)耦合形成的優(yōu)勢地位攫取高額壟斷利潤的機會主義行為。前文述及的最高人民法院給遼寧省高院的復(fù)函（［2008］民三他字第4號）中對標(biāo)準(zhǔn)專利的處理思路，即充分體現(xiàn)了這種精神。

（五）特征總結(jié)

與普通法系相比，大陸法系對專利默示許可理論基礎(chǔ)的探討呈現(xiàn)如下特征：（1）主要是學(xué)者們針對法院判決所進(jìn)行的理論升華，學(xué)院派風(fēng)格鮮明，理念性較強，實用性較弱。在大陸法系國家的法院對專利默示許可案件的判決中，雖然也會流露出法官處理此類案件的價值取向，但是往往比較隱晦，有關(guān)專利默示許可案件裁判的理論基礎(chǔ)基本都是由學(xué)者們總結(jié)完成的。大陸法系的法官傾向于嚴(yán)格遵循司法權(quán)與立法權(quán)分離的憲政原則，努力維護(hù)一個完全司法者的印象，所以在處理案件時滿足于對成文法規(guī)則的邏輯演繹［56］，很少脫離法律條文探討法律背后的價值理念問題。對紛繁復(fù)雜的司法案件進(jìn)行理論上的歸納總結(jié)，透視案件背后的價值理念并據(jù)此完成類型化，主要是由專注理論研究的法律學(xué)者們完成的。對專利默示許可案件理論基礎(chǔ)的探索同樣也不例外。理性思辨乃學(xué)者之所長，所以大陸法系有關(guān)專利默示許可理論基礎(chǔ)的四項總結(jié)，實為法理學(xué)有關(guān)法律價值取向的另類表達(dá)，顯現(xiàn)出極強的理念性。（2）試圖為所有類型的專利默示許可提供一種一元化的理論基礎(chǔ)，傾向于創(chuàng)建一種有法律約束力的封閉分析范式。大陸法系學(xué)者為專利默示許可所總結(jié)的四種理論基礎(chǔ)，并非匹配不同類型的案件，而且理論學(xué)說之間具有高度的同質(zhì)性，因此相互間形成了適用上的競爭性。每種理論學(xué)說都試圖說服法官被采用，用來解決所有類型的專利默示許可案件。這與普通法系四種理論基礎(chǔ)分別適用于不同類型的專利默示許可案件，表現(xiàn)出重大的不同。大陸法系的四種理論學(xué)說力圖嫁接于民法或?qū)＠ǖ幕驹瓌t之上，取得一種規(guī)范地位，以實現(xiàn)約束法官的思維過程和裁判結(jié)論的目的。各種理論學(xué)說都沒有設(shè)置適用上的例外，先驗性地認(rèn)為能夠用于解決所有類型的專利默示許可案件。實際上，由于某些理論涵攝力不足，無法有效覆蓋特殊類型的默示許可案件。例如，在McCoy案①Duncan McCOY，Alex Dorsett，and Alex-Duncan Shrimp Chef，Inc.v.Mitsuboshi Cutlery，Inc.，and Admiral Craft Equipment Corporation，67F.3d917（Fed.Cir.1995）.中，CAFC在專利權(quán)人違約的情況下為了維護(hù)相對方的自救權(quán)而認(rèn)定默示許可存在，這種情形是意思表示理論、信賴保護(hù)理論和機會主義理論都無力解釋的，甚至能否適用利益平衡理論都不是沒有討論的空間?？梢姡箨懛ㄏ档乃姆N理論學(xué)說所創(chuàng)建的封閉分析范式，并不能完全滿足專利默示許可案件的需要。（3）各種理論學(xué)說的內(nèi)容都比較抽象，基本處于法律原則乃至更為空洞的法律理念的地位，對專利默示許可司法實踐的指導(dǎo)性很弱。由于所有理論學(xué)說都試圖覆蓋各種極不同類的默示許可案件，因此必然具有較高的抽象性。正如黑格爾所言，越抽象、越普遍的東西，也就越貧乏、越空洞。這些抽象的理論學(xué)說都不具有法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，行為模式極其模糊，法律后果晦暗不明，在司法實踐中幾乎難以實際應(yīng)用。例如，在上文提到的BBS案中，日本最高法院借助此案改變了已經(jīng)沿用了30年的平行進(jìn)口法律規(guī)則。在之前的案件中，專利權(quán)人所提出的專利權(quán)國別獨立和市場價格國別差異的理由都被法院接受了，并不認(rèn)為專利權(quán)人利用進(jìn)口權(quán)禁止平行進(jìn)口有違利益平衡，那為何同樣的理由在BBS案中就行不通了呢？當(dāng)然，根本的原因是國際貿(mào)易自由化趨勢所致，但是也說明利益平衡原則并無定型化的內(nèi)容，提供不了確切的指引，給人一種公說公有理婆說婆有理的不確定感。實際上，這些理論學(xué)說只是給法官提供了一種愿景，而沒有指明達(dá)到這種愿景的路徑，這與浸潤法官內(nèi)心的公平正義所提供的指引也差不了多少，難怪大陸法系的法官在專利默示許可的司法個案中鮮有援引這些理論學(xué)說的情況。理論學(xué)說與司法實踐兩張皮的現(xiàn)象在專利默示許可案件上表現(xiàn)比較突出。

四、我國專利默示許可理論基礎(chǔ)的重構(gòu)

普通法系和大陸法系有關(guān)專利默示許可理論基礎(chǔ)的構(gòu)建，各具特色，互有優(yōu)缺。普通法系的理論學(xué)說實用性強，但是比較破碎，將一項完整的法律制度分割建立在多種理論基礎(chǔ)之上。大陸法系的理論學(xué)說統(tǒng)一性強，但是實用性弱，難以為司法實踐提供相對清晰的路徑指引。如何兼取兩大法系之所長，規(guī)避其所短，實為我國專利默示許可理論基礎(chǔ)構(gòu)建成敗的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，構(gòu)建以民法上誠實信用原則為宏觀價值引領(lǐng)，以合同法和專利法的具體理論為微觀操作指導(dǎo)的雙層理論結(jié)構(gòu)，對兩大法系揚長避短的期待具有實現(xiàn)的可能。

（一）宏觀層面：以誠實信用原則為價值引領(lǐng)

誠實信用原則在價值取向上與專利默示許可是一致的，誠實信用原則能夠滿足專利默示許可對規(guī)范依據(jù)的需求，誠實信用原則具有極大的涵攝力，足以覆蓋各種形式的專利默示許可。這些理由決定了誠實信用原則適于作為專利默示許可在宏觀層面的理論基礎(chǔ)，也已經(jīng)有審判人員通過司法個案認(rèn)識到專利默示許可是誠實信用原則的具體運用［57］。

1.誠實信用原則能夠滿足專利默示許可對價值取向的追求?，F(xiàn)代民法上的誠實信用原則來源于羅馬法中的善意（bona fides）原則，在羅馬法中其功能在于為非嚴(yán)正法律關(guān)系下的特定義務(wù)的產(chǎn)生提供標(biāo)準(zhǔn)［58］。西塞羅從詞源學(xué)意義上，將fides解釋為“行其所言謂之信”［59］，徐國棟先生將其等同于中文中的“言必信，行必果”［60］。bona是“良好”的意思，用來形容fides，二者結(jié)合后的意思為“良信”或“誠信”。誠信由主觀誠信和客觀誠信兩部分組成，主觀誠信是主體對其行為符合法律或具有合道德內(nèi)容的個人確信，客觀誠信是一種課加給主體的具有明顯的道德內(nèi)容的行為義務(wù)［61］，前者要求人們具有尊重他人權(quán)利的意識，后者要求人們正當(dāng)?shù)匦袨椋?2］。誠實信用為市場經(jīng)濟活動的道德準(zhǔn)則，為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)，要求市場參與者在不損害其他競爭者和社會公共利益的前提下追求自己的利益，隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求［63］。誠實信用原則的目標(biāo)就是要在民事活動中實現(xiàn)雙重利益關(guān)系——當(dāng)事人之間的利益關(guān)系以及當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系——的平衡［64］，在利益失衡時發(fā)揮調(diào)整作用，使利益平衡局面得以恢復(fù)，以維持基本的社會經(jīng)濟秩序?？偠灾?，從價值取向來講，誠實信用原則就是要求人們在主觀上秉持善意，在客觀上維持利益平衡。專利默示許可源于英美法，其理論基礎(chǔ)在于禁反言原則。禁反言原則的根本取向就是制止當(dāng)事人出爾反爾的不誠信行為，以保護(hù)相對人的信賴?yán)婧徒灰装踩?，具有一定的道德法律化傾向［65］?？梢钥闯?，專利默示許可與誠實信用原則都要求在主觀上秉持交易道德，在客觀上實現(xiàn)公平公正，二者的價值取向是一致的，而且都是以客觀層面上的要求為主，以主觀層面的要求為輔。

2.誠實信用原則能夠滿足專利默示許可對規(guī)范依據(jù)的需求。與英美法系不同，大陸法系強調(diào)成文法的根基作用，要求一切法律活動都必須建立在國家制定法的基礎(chǔ)上［66］。雖然大陸法系國家也重視判例的作用，但是判例本身不構(gòu)成獨立的法源，先例只能作為裁判說理的依據(jù)，而不能成為在后案件的準(zhǔn)據(jù)法。近年，最高人民法院高度重視知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的建設(shè)，但是最高人民法院也一再強調(diào)“構(gòu)建案例指導(dǎo)制度不是要創(chuàng)設(shè)一種新的法律淵源”［67］，不改變我國的成文法傳統(tǒng)，裁判的依據(jù)仍然必須建立在現(xiàn)有成文法律之上。對于專利默示許可，除了國家知識產(chǎn)權(quán)局2016年發(fā)布的《專利侵權(quán)行為認(rèn)定指南（試行）》外，目前尚沒有任何一部法律、行政法規(guī)或司法解釋做出明確規(guī)定?！秾＠謾?quán)行為認(rèn)定指南（試行）》屬于部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》的規(guī)定只能作為人民法院處理案件的參考，同時該指南有關(guān)專利默示許可的規(guī)定極為簡陋，根本無法滿足案件處理的法律需求。在這種境遇下對法律原則的依賴就變得不可避免，尋找合適的法律原則才能確保法院裁判在形式上的合法性。前文提到的信賴保護(hù)理論、利益平衡理論和機會主義理論，其實是默示許可所要達(dá)到的價值目標(biāo)，其各自本身并不具有規(guī)范屬性，無法作為案件處理的法律依據(jù)。意思表示理論雖然同時為一項基本的民事法律制度，但由于其涵蓋力不足，在若干情形下，也難以獨立成為案件處理的法律依據(jù)。誠實信用原則規(guī)定在我國《民法總則》第七條，鑒于其與專利默示許可在價值取向上的一致性和極大的涵攝力，完全可以作為專利默示許可案件處理的規(guī)范依據(jù)。雖然誠實信用原則作為法律基本準(zhǔn)則，不具備具體法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，難以直接用于案件裁判，但是可以為裁判者提供價值判斷方案、進(jìn)行法律和合同的解釋和漏洞補充［68］。全國人大常委會2019年新公布的《〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉征求意見稿》增設(shè)了“申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”的規(guī)定，若該修正草案能夠獲得通過，將使得專利默示許可建立在誠實信用原則之上具有更直接的法律依據(jù)。

3.誠實信用原則能夠為專利默示許可提供統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。理論的魅力在于其適用上的普遍性，使得人們能夠通過有限的注意力掌握大量的紛繁復(fù)雜的事物。普通法將專利默示許可視情形的不同建立在多種理論基礎(chǔ)之上，給人一種支離破碎的感覺，不利于對專利默示許可案件共同本質(zhì)的把握。專利默示許可是一個否定性概念，包括了一切非明示的許可行為，來源于專利權(quán)人的各種行為和間接言辭，因而極為豐富多樣。有學(xué)者根據(jù)已有文獻(xiàn)和案件，非窮盡地列舉了8種較為常見的專利默示許可類型，即基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)推廣、產(chǎn)品銷售、產(chǎn)品修理、先前使用、原有協(xié)議、違約行為、平行進(jìn)口等產(chǎn)生的默示許可［69］。不同情形下的默示許可在構(gòu)成要件和法律效果方面都存在顯著的差異，除非有一個涵蓋性極強的概念，否則難以成為專利默示許可的共同理論基礎(chǔ)。就前文提到的大陸法系四種理論學(xué)說而言，由于涵攝力不足，都存在難以解釋的默示許可情形。誠實信用原則居于民法“帝王條款”的地位，似君臨天下統(tǒng)合一切，包含了主觀善意和客觀平衡兩個方面的要求，完全可以涵蓋一切形式的專利默示許可，能夠為其提供統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。對于如何理解誠實信用原則，我國民法學(xué)界存在“語義說”和“一般條款說”兩種觀點，“語義說”因囿于詞匯本身的字面含義而作用范圍較窄，“一般條款說”著眼于立法價值取向主張一個寬泛的適用范圍?，F(xiàn)“一般條款說”已經(jīng)成為民法學(xué)界的通說，學(xué)界一致認(rèn)為誠實信用原則的要求可以列舉但卻不能窮盡，因此給誠實信用原則下一個確切的定義幾乎是不可能的［70］。誠實信用原則的遵守構(gòu)成了法律上往來的基礎(chǔ)，因而，凡有法律上特別約束時（如債權(quán)法、物權(quán)法）均可適用［71］。誠實信用原則是來源于社會道德、生活中的一個“活”的變化的概念，其含義是開放和發(fā)展的，能夠使民事法律與社會生活的發(fā)展變化保持動態(tài)的適應(yīng)性，這就為將來新型專利默示許可的出現(xiàn)儲備了理論基礎(chǔ)。

（二）微觀層面：以合同法和專利法理論的協(xié)同為具體指導(dǎo)

誠實信用原則雖然可以為專利默示許可提供宏觀指導(dǎo)，但是由于其內(nèi)容比較抽象，在操作層面能夠為專利默示許可提供的具體指引并不多。法律原則是具有高度的一般化層別的規(guī)范，它不能直接用來對某個裁判進(jìn)行證立，還需要進(jìn)一步的規(guī)范性前提［72］。法律規(guī)則將法律原則的要求具體化并將之與一般的法律效果相聯(lián)系，從而間接地實現(xiàn)了法律原則的基本要求。合同法和專利法上具體理論可以而且也應(yīng)當(dāng)成為誠實信用原則在專利默示許可事項上的執(zhí)行手段。專利默示許可因為同時涉及專利權(quán)和合同關(guān)系，所以既是專利法上的制度，也是合同法上的制度，要同時考慮滿足專利法和合同法的共同要求。這種滿足不是專利法與合同法規(guī)則的簡單疊加，而是要實現(xiàn)二者在專利默示許可事項上的有效協(xié)同。具體來講，合同形式理論、合同對價理論和合同解釋理論，在充分考慮專利權(quán)特殊性的條件下，將成為有效解決專利默示許可案件的具體法律理論，能夠為其提供具體的理論基礎(chǔ)。

1.合同形式理論對專利默示許可形式的證成。合同是平等民事主體之間以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的具有法律約束力的合意［73］。合同的形式就是這種合意的外在表現(xiàn)方式［74］。合同自由是近現(xiàn)代民法的基本原則，形式自由是合同自由的題中應(yīng)有之義。從歷史發(fā)展來看，合同形式經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格到自由的過程，法律約束力的形成原因從程式化的行為全面轉(zhuǎn)換為當(dāng)事人表達(dá)出來的意思本身［75］。對于旨在引起法律后果的意思表示而言，形式成了一個并非必不可少的因素［76］。這是因為，在訂立合同時，如果強求當(dāng)事人必須完成某種“要式”（例如實施某種行為或撰寫書面），則當(dāng)事人的意思就不可能具有一種支配的力量，因為任何“形式”都有可能阻礙當(dāng)事人完全自由地表達(dá)其真實意思［77］。原則上，除非法律有特別規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，合同的訂立并無形式要求，口頭之表示已足，可以推出訂立合同意思的特定行為也是可以的［78］。在專利默示許可中，雖然缺乏權(quán)利人對于許可意思的明確表達(dá)，但是通過權(quán)利人的行為以及間接言辭仍然可以推定出存在許可的意思，所以此時認(rèn)定當(dāng)事人之間存在許可合同關(guān)系能夠得到合同形式理論的支持。從2008年我國專利法修正前后對于專利許可合同形式的要求中，能夠更清楚地看出這一點。在2008年第三次修正之前，專利法要求專利許可應(yīng)當(dāng)訂立“書面實施許可合同”①《中華人民共和國專利法（2000修正）》第十二條：“任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利?！保@似乎沒有為專利默示許可保留生存空間。但是最高人民法院在根據(jù)專利法（2000修正）處理的一件默示許可案件中寫道：“該規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定，未訂立書面實施許可合同并不意味著必然不存在專利實施許可合同關(guān)系。因此，專利實施許可并不只有書面許可一種方式，默示許可亦是專利實施許可的方式之一。”②中華人民共和國最高人民法院（2011）知行字第99號行政裁定書。2008年專利法第三次修正時在專利許可合同條款中刪除了“書面”二字。曾參與專利法第三次修正的尹新天指出：“將修改前本條中的‘書面’二字刪除，其主要目的并非在于鼓勵人們以口頭方式訂立專利實施許可合同，而在于通過此舉為在必要的情況下認(rèn)定實施專利的默示許可掃除障礙?！保?9］這意味著從專利法的角度來看，專利實施許可同樣可以默示的形式。綜上，從合同法和專利法的雙重視野來看，當(dāng)事人完全可以通過行為等默示手段表達(dá)許可的意思，形成許可合同關(guān)系。這就是專利默示許可在合同形式方面的理論基礎(chǔ)。

2.合同對價理論對專利默示許可內(nèi)容的證成。合同法調(diào)整的是動態(tài)的財產(chǎn)交易關(guān)系，等價有償是對合同關(guān)系的基本要求。雖然合同并非必須為有償，尚有無償合同的存在，但有償合同實為合同之常態(tài)。合同等價有償?shù)囊?guī)范基礎(chǔ)在于《民法總則》和《合同法》上的公平原則③《民法總則》第六條：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！薄逗贤ā返谖鍡l：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?。所謂公平，從羅馬法來講就是其所謂的“各得其所”，也就是柏拉圖所說的給予每個人他應(yīng)得東西的那種穩(wěn)定而永恒的意志。公平原則在當(dāng)代合同法上主要體現(xiàn)為給付與對待給付之間的等值性［80］。在雙務(wù)合同中，一方向另一方提供了給付以后，就應(yīng)獲得“適當(dāng)?shù)摹薄⑴c給付的價值相適應(yīng)的對待給付［81］。這就是合同上的對價理論，它主要包括兩個方面的要求：一是必須存在對待給付，而不能一方當(dāng)事人一無所獲。例如，在專利權(quán)人銷售了只能用于實施其專利的產(chǎn)品或產(chǎn)品零部件、原材料的情況下，根據(jù)合同對價理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為買受人獲得了實施其專利的默示許可，否則等于買受人一無所獲。二是給付與對待給付之間的等值性。基于意思自治原則，這種等值首先是一種主觀上的等值，但在當(dāng)事人意思表示有瑕疵或缺乏明確約定時，需要考慮采取一種較為客觀的方法確定對待給付的具體內(nèi)容。對于專利默示許可而言，當(dāng)事人對于許可的類型、權(quán)項、地域等必要事項往往缺乏明確表示，即使確認(rèn)默示許可的存在仍需要根據(jù)對價理論對許可內(nèi)容的范圍做出認(rèn)定。在就默示許可內(nèi)容的范圍做出認(rèn)定時，需要充分協(xié)同專利法的相關(guān)理論。以專利許可的類型為例，專利許可一般分為獨占許可、排他許可和普通許可，其中獨占許可和排他許可對權(quán)利人利益影響巨大，除非根據(jù)權(quán)利人的行為能夠明確推出授予獨占或排他許可的意思，一般認(rèn)為默示許可的被許可人獲得的僅是普通許可。在許可權(quán)項和地域范圍的認(rèn)定上，同樣需要充分尊重專利許可實踐中的習(xí)慣性做法?？傊诖_定專利默示許可的內(nèi)容時，需要充分考慮合同法理論和專利法理論兩個方面的要求，使二者形成有機融合?？傮w而言，合同法理論提供的是一種較為“形式化”（對價的抽象存在）的支持，專利法理論則提供一種更為“實質(zhì)化”（對價的具體內(nèi)容）的支持。

3.合同解釋理論對默示許可關(guān)系的證成。合同解釋有廣狹義之分。狹義的合同解釋僅指對于合同條款所用詞句含義的闡明，廣義的合同解釋尚包括對合同缺隙的填補。兩種解釋均力圖實現(xiàn)合同的含義明確、條款完備，從而使得合同項下的交易關(guān)系能夠順利進(jìn)行下去。由于作為權(quán)利義務(wù)載體的語言文字的局限性、主體意識的局限性以及交易成本的影響，合同常常出現(xiàn)歧義和空白，以上兩種合同解釋往往不可避免［82］。由于兩類合同解釋在實踐中均廣泛存在，故廣義的合同解釋乃合同理論上之通說。從廣義上來講，所謂合同解釋是指把握合同所使用語言、文字的意義，以闡明當(dāng)事人真意，從而確定、補充或修正合同內(nèi)容的作業(yè)［83］。專利默示許可有多種分類方法，基于合同解釋論的角度，可以將默示許可分為基于原有許可協(xié)議的默示許可和無明確許可基礎(chǔ)的默示許可?；谠性S可協(xié)議的默示許可，可以根據(jù)狹義合同解釋予以證成。所謂基于原有許可協(xié)議的默示許可，是指專利權(quán)人與被許可人就特定技術(shù)的使用許可簽訂了協(xié)議，后專利權(quán)人試圖利用后來的取得覆蓋該技術(shù)的專利權(quán)否定被許可人的使用權(quán)，法院基于對原有協(xié)議相關(guān)條款的解釋確認(rèn)被告擁有實施在后專利權(quán)的默示許可。前文述及的AMP案是這方面的一個典型案例。美國索賠法院審理后認(rèn)為，本案是一個合同解釋問題，根據(jù)AMP與美國政府達(dá)成的原有許可協(xié)議，美國政府獲得的是實施AMP所開發(fā)的特定技術(shù)的權(quán)利，而不限于某項專利權(quán)，基于此美國政府獲得了實施AMP在后獲得的Vinson專利的許可。美國索賠法院通過對原有協(xié)議有關(guān)條款的解釋化解了這一法律紛爭。但是對于專利默示許可案件而言，無明確許可基礎(chǔ)的默示許可居于絕對主導(dǎo)地位。無明確許可基礎(chǔ)的默示許可雖然也存在于一定的合同關(guān)系之中，但是卻無法通過狹義合同解釋加以解決，此時只能通過廣義合同解釋——合同漏洞補充——進(jìn)行填補。以基于專用品銷售產(chǎn)生的默示許可為例，由于專用品除了用于實施專利外無其他用途，如果此時買受人無權(quán)實施專利，將會導(dǎo)致該買賣關(guān)系對買受人而言無實際意義，基于誠實信用原則，得認(rèn)為買受人取得了專利實施的許可權(quán)。CAFC在Bandag案中提出了著名的兩步測試法，即如果權(quán)利人所銷售的產(chǎn)品不存在非侵權(quán)用途，且銷售環(huán)境也支持默示許可的存在，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為買受人基于買賣合同獲得了專利實施的許可權(quán)①Bandag，Ine.v.AI Bolser’s Tire Stores，Inc.750F.2d903，（Fed.Cir.1984）.。CAFC在本案中即采用了合同漏洞補充的方法解決了專利默示許可的問題?？梢姡贤忉尯吐┒囱a充理論能夠?qū)δ驹S可關(guān)系的存在起到有力的證成作用。

五、結(jié)語

法律規(guī)則并非法律理論之演繹，司法案件的解決之道亦無需服從于某種理論。但是通過法律理論我們能夠更深刻地認(rèn)識法律規(guī)則，借助法律理論亦能有效增強司法裁判的說服力。法律理論證明了個案對普遍性的遵從，而普遍性包含了象征法律與絕對真理之間聯(lián)系的普遍有效的概念或洞見［84］。對普遍性的遵從意味著合法性的獲得和公正性的存在。所以，即使如不求理論之完美的普通法系也在努力營建專利默示許可的理論基礎(chǔ)。普通法系將專利默示許可的理論基礎(chǔ)建立在衡平禁反言、法律禁反言、行為和默許等四種理論學(xué)說之上，每種理論學(xué)說都有構(gòu)成要件上的規(guī)定性，具有融理論與規(guī)則于一體的特征。這種理論基礎(chǔ)雖不具有一元化的形式美感，卻也能夠?qū)崒嵲谠诮鉀Q實際法律問題，是英美文化傳統(tǒng)中實用主義價值哲學(xué)的生動再現(xiàn)。大陸法系國家專利默示許可制度遠(yuǎn)未發(fā)達(dá)，有關(guān)其理論基礎(chǔ)的學(xué)說亦眾說紛紜、莫衷一是?，F(xiàn)有的四種理論學(xué)說，雖具有一元化適用的形式美感，但或缺乏規(guī)范基礎(chǔ)，如信賴保護(hù)理論、利益平衡理論和機會主義理論；或難以覆蓋專利默示許可的各種情形，如意思表示理論，均具有實用性不足的缺憾。于法律傳統(tǒng)而言，我國形似大陸法系，但晚近以來力圖兼取兩大法系之長，臻于理論同一的形式美與規(guī)則實用的實質(zhì)美。專利默示許可理論基礎(chǔ)的雙層結(jié)構(gòu)，有望同時滿足上述兩個方面的需求。誠實信用原則在宏觀層面為專利默示許可提供一元化的理論基礎(chǔ)，能夠彰顯專利默示許可制度之道；合同法與專利法理論的協(xié)同在微觀層面為專利默示許可提供多元化的理論基礎(chǔ)，能夠滿足專利默示許可制度之用。雙層理論結(jié)構(gòu)的架設(shè)，既照顧到了我國的法律傳統(tǒng)，又滿足了司法實踐對適用規(guī)則的追求，實為我國專利默示許可理論基礎(chǔ)構(gòu)建的可行方案。