CISG期前違約制度“減損原則”探究

劉凱全

（華東政法大學 國際法學院，上海 201600）

一、問題的提出

期前違約（anticipatory breach）又稱預期違約，起源于英國1853年霍徹斯特訴德·拉·圖爾案（Hochster v.De la Tour），①后被美國統(tǒng)一商法典（UCC）繼受改良，經(jīng)過百余年的發(fā)展，現(xiàn)已成為各國合同法的重要內(nèi)容。CISG 借鑒了英美法系的期前違約制度并建立了自己的體系。

CISG根據(jù)程度不同分別在Article71和Article72規(guī)定了兩種期前違約，分別為“預期非根本違約”與“預期根本違約”?！邦A期非根本違約”并不導致合同無效，只是給了被違約方中止自己的履行的權(quán)利，該權(quán)利僅持續(xù)到履行期到來（之后被違約方只能尋求其他救濟），同時被違約方有即時通知相對方，讓其提供擔保的義務，擔保的種類和形式并無特別規(guī)定。[1]320-323“預期根本違約”給予了被違約方更多的救濟，但同時其構(gòu)成條件比“預期非根本違約”更為嚴苛。要求相對人的不履行具有“高度可能性”，其違約是根本違約，將導致合同消滅，同時被違約方的通知義務被降低，特殊情況下可以無需通知相對人提供擔保而直接主張相對人“預期根本違約”。[1]324-325

CISG 在Article77 規(guī)定了“減損原則”，該原則要求遭受損害的一方應當采取合理措施減少損害，而如果受損害方?jīng)]有采取如此措施，那么違約方可以請求減少本可以被避免的損害的賠償。[1]356

然而在期前違約情況下，債權(quán)人是否有減損的義務，實踐中卻存在爭議，并無統(tǒng)一觀點，造成法律適用的困難。CISG 中的預期違約制度基本繼受自英美法系，因此英美法系的判例與學說研究應有借鑒意義。因此為解決這一難題，本文試做粗淺分析，以求拋磚引玉。

二、期前違約的理論基礎

期前違約早已被各國民法所采納，即便是傳統(tǒng)的并沒有期前違約制度的大陸法系國家德國，亦通過類似的手段承認期前債權(quán)人的利益保護[2]而達到類似的效果。誠如坎貝爾大法官（Lord Campbell）所言：“如果一個買方堅稱‘我到期也不會履行合同的’，那么賣方還需要履行或者是提議履行嗎？假設按照合同原告需要送一艘船到港口裝運貨物，如果他已經(jīng)知道港口不會有貨物，難道他還必須去一趟港口然后空手而歸嗎？如果這是法的話，那這法將毫無意義?！雹诘瞧谇斑`約對債權(quán)人的利益保護所依托的理論基礎卻并非沒有疑問。期前違約制度之核心就在于“違約”的事實出現(xiàn)在合同履行期之前。然而問題在于,履行期既未屆至，債務人本就可以不履行其債務，債務人還沒有履行合同的義務，而既然“違約”之時債務人還未有履行合同的義務，又何來違反合同義務而構(gòu)成“違約”一說呢？對于這一邏輯上的悖論誠如塞繆爾·斯圖嘉(Samuel Stoljar)所言：“期前違約僅有‘違約’之名而無違約之實(it can never consist of an actual nonperformance)?！币嗳缭谇笆龅腍ochster v.De La Tour 案中，被告辯稱的那樣“期前違約不是違約，只是可能違約的‘證據(jù)’，因此是不能訴的”。雖然法院最終判決被告敗訴，可是該判決并非沒有爭議。例如隨后在Frost v.Knight③案中低一級的法院事實上拒絕遵循先例（Hochster v.De La Tour），該法院認為合同不能在履行期前被打破，這只是“可能的違約”（possible breach）。

債權(quán)人的期前利益需要得到保護，但是如何在法學理論上構(gòu)建期前違約的理論基礎，使得期前違約有其理論依據(jù)亦有其重要意義。以下筆者將列舉兩種代表學說并逐一檢討之。

（一）要約承諾說（offer-and-acceptance approach）

此說認為，期前違約的實質(zhì)是債權(quán)人與債務人以“要約——承諾”的方式新達成了一個合同。債務人明示（明確表示將不會履行）或者默示（以自己的行為表示將不會履行）發(fā)出要約，要約的內(nèi)容為希望合意解除舊合同，并愿意給予債權(quán)人救濟的權(quán)利，債權(quán)人若對其要約予以承諾即合同成立生效，舊合同消滅，債權(quán)人即時獲得請求救濟的權(quán)利，而債權(quán)人若不予承諾則原合同繼續(xù)存在，債權(quán)人可以在履行期屆滿后請求一般的違約責任。

許多的判例采取了這種觀點。在Bardley v.H Newsom Sons ＆ Co④一案中，法官倫勃里（Lord Wrenbury）說：“毀約方發(fā)出要約，內(nèi)容是解除合同，如果解除，你可以起訴我因我拒絕履行而產(chǎn)生的損害賠償。另一方可能承諾，可能拒絕要約。如果承諾那么就達成一致，合同解除，但是有起訴對方損害賠償?shù)臋?quán)利?！蓖瑯?，在上述Hochster v.De La Tour 和Frost v.Knight 中終審的法院也都認為受害人可以選擇維持合同關(guān)系。而 Johnstone v.Milling Co.⑤案中，法院更是明確認為在期前違約情況下雙方同意消滅合同并訂立新合同，新合同內(nèi)容為前合同的消滅，和給予債權(quán)人損害賠償?shù)臋?quán)利。[3]64-65盡管要約承諾說幾已成為英美法系的通說，但是其并非無可指摘。要約承諾說的擬制地過于明顯（striking artificiality）。

1.要約承諾說的“要約”并不能附條件

如前所述，期前違約將會讓債權(quán)人處在一個可以選擇的地位，他可以選擇讓合同繼續(xù)，也可以選擇讓合同消滅，“要約承諾說”認為債權(quán)人通過承諾與否即可以達到讓合同繼續(xù)或消滅的效果。問題在于，要約與承諾成立合同需要雙方意思表示一致，即要約人或承諾人無法單獨決定合同的命運。然而很明顯，在期前違約的情況下，債權(quán)人在此時所處的是一種優(yōu)勢的地位，他并不需要借助于債務人，就可以單獨決定合同的命運。這在債務人的要約附上一定條件時尤為明顯。

以一個案例加以說明：2019年11 月1 日甲與乙達成了一個湯臣一品房屋的買賣合同，合同約定房屋價金為2 億元，甲于2019年12 月31 日將房屋交付給乙，乙在12 月1 日突然反悔，不想再購買甲的房屋，但卻相中了甲房間中的一幅名畫想要買下，于是乙鄭重明確聲稱自己將斷然不會支付給甲購房費，但是若甲同意解除合同，乙將高價購買甲的畫作為補償，甲拒絕，其后將房屋賣給了丙并辦理了登記手續(xù)，乙嗣后起訴要求甲履行房屋買賣合同。若以“要約承諾說”加以分析，乙的要約附上了條件，而甲斷然拒絕了這個要約，由此新合同并未成立，乙并未構(gòu)成期前違約。但很明顯乙的行為構(gòu)成了期前違約，因為他明確表示自己將不會履行，完全符合明示期前違約的情形，沒有一個法院會讓這樣一個債務人受到如此的優(yōu)待。同樣，要約在受要約人作出承諾之前是可以撤銷的，那么債務人關(guān)于期前違約的“要約”也一定可以撤銷嗎？CISG article72 條第2項的“if time allows”即說明了這一點，如果時間不允許，被違約人可以在不通知違約人的情況下便解除合同。[4]

2.要約承諾說的“要約”并不能撤銷

甲與乙達成了建造一棟房屋的合同，合同約定由甲提供建造房屋所需的勞動力和建筑材料。乙嚴肅認真地聲明他將不會支付價金，甲聽聞后便趕忙尋找是否有其他人需要建造房屋，恰巧丙也想建造一棟房屋，于是甲與丙達成了建造房屋的合同。乙事后后悔，于是又要求甲為他建造房屋。理性的人站在甲的位置上，當乙嚴肅認真地聲明他屆期將不會履行合同義務時會做什么呢？很明顯如果他聽說丙在尋找一個建造者，那么他就很可能很快地采取行動，和丙簽訂了新合同，即便沒有承諾乙的“要約”。那么乙可以撤銷“要約”，讓甲回到原來的合同中嗎？即便以最優(yōu)待“要約人”的方式處理，即通常情況下享有撤銷權(quán)，但是一旦受約人基于此拒絕履行而實質(zhì)地改變了他的地位，這種撤除權(quán)便不復存在，[5]473仍然與要約無形式拘束力在承諾前可以自由撤銷的原則相違背。

3.要約承諾并未達成一致

事實上很多時候要約和承諾并未達成一致，從當事人角度而言，若是雙方可以達成“解除合同”的合意，債權(quán)人愿意解除合同，債務人愿意給予適當?shù)难a償，債務人所給予的補償被債權(quán)人欣然接受，如此皆大歡喜，又怎么會產(chǎn)生“訟爭”？之所以產(chǎn)生訟爭恰恰是因為雙方對于是否解除合同，解除合同后的損害賠償問題爭執(zhí)不下，無法達成合意。如此一來，既然被起訴到法院的案件都是沒有達成合意的案件，法院又如何用要約承諾來解釋它們呢？

4.小結(jié)

“要約承諾說”中的“要約”不能附條件，且該要約在承諾作出前亦未必能撤銷，與要約無形式拘束力相違背，此外甚至很多時候要約承諾根本就沒有達成一致。當然可以構(gòu)建“特殊”要約規(guī)則以使其解決上述的矛盾，但是如果那樣“要約承諾說”的人為性將更加明顯。其危害在于將破壞一般的意思表示“要約——承諾”規(guī)則，造成體系上的“畸變”拆東墻補西墻，實在得不償失。

（二）義務違反說

要約承諾說存在諸多不足已如上述，義務違反說試圖通過證明即便履行期尚未屆至，當事人間仍然存在某種“義務”，而正是對于該種義務的違反，導致期前違約法律效果的發(fā)生。

1.義務來源于信賴

有些學者對這種隱性義務提出質(zhì)疑：“它怎樣構(gòu)成了一個對任何現(xiàn)實的法律權(quán)利的違反？”[3]64-65實施中的合同本來不給予合同實際內(nèi)容的權(quán)利或利益，直到履行期到達，債權(quán)人才有要求履行的權(quán)利，因此在履行期到來之前他并不受有損害，因此沒有損害賠償?shù)幕A。救濟必須基于權(quán)利（the legal remedy must be founded on some present legal right），無權(quán)利即無救濟?！耙s承諾說”試圖通過“約定解除”的方式，構(gòu)建消滅合同和損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。但需要檢討的是，合同訂立后，履行期屆滿前，合同當事人真的沒有任何的權(quán)利義務嗎？如果有，其是否可以作為救濟所基于的“權(quán)利”呢？

義務從何而來？在大陸法系國家被譽為法學史上的重大發(fā)現(xiàn)之一——締約過失理論，通過對“信賴”的保護甚至已將當事人的義務延伸至合同訂立之前，“從事契約締結(jié)之人，是從契約外的消極義務范疇，進入了契約上的積極義務范疇。”[6]舉輕以明重，合同訂立之后當事人既已經(jīng)離開消極范疇，進入積極范疇，彼此之間更應該存在某種義務，因為合同訂立之后當事人理應比締約之前對彼此的關(guān)系更加“信賴”。

2.義務的內(nèi)容為“維持合同關(guān)系”

當然，嚴格上來說，履行義務不能被期前違約所違反，被違反的只可能是當下的義務。當下的合同義務并不僅限于當事人自覺地預見并予以同意的那些義務。[5]450除了明定的履行義務外，合同之間尚存在內(nèi)容為“維持合同關(guān)系”的義務亦即“將要履行的義務”。“期前違約”這個詞隱藏了期前違約的實質(zhì)，明示的或暗示的拒絕履行違背了“將要履行的義務或承諾”（it only breaks a duty or promise to perform）如果要約人履行的承諾被受要約人接受，那么那個承諾將不再被違反或者毀約。因為一個合同一旦訂立，就會有這樣的結(jié)果：雙方都被聯(lián)系在一起，進入一個熟悉的交流，每一方都有默示的權(quán)利讓這個合同繼續(xù)下去，直到合同被最終完成。被承諾人有權(quán)利讓合同繼續(xù)下去直到履行期[7]355-369（即所謂的“合同維持”義務），那么債務人造成的損害就基于對更長的合同關(guān)系的拒絕。事實上，在 Hochster 案中坎貝爾大法官（Lord Campbell）就已經(jīng)提及了相互之間的關(guān)系（a relation constituted between parties）“因為他們默示保證在此期間不會做任何有損合同關(guān)系的事”?？梢娖谇斑`約損害的就是一種對雙方都不會為有損合同履行行為的“信賴”，違反的是“合同維持”義務。

3.小結(jié)

“義務違反說”相較“要約承諾說”更為妥適，“合同維持”義務因信賴而生，損害因“合同維持”義務的違反而導致。通過確立“合同維持”的義務，提供期前違約的基礎，避免了過度的擬制和對體系的破壞。

三、以“義務違反說”解釋“減損規(guī)則”

期前違約可以減少被違約方甚至是違約方的損失，對提高經(jīng)濟效用有著顯著的功效，然而恰恰是由于這一點，使得其在損害賠償?shù)挠嬎闵洗嬖诶_。其中備受爭議的一點就是被違約方是否需要承擔“減損義務”，即“減損規(guī)則”（rule on mitigation of loss）是否有其適用的空間。運用“義務違反說”可以很好地統(tǒng)合期前違約背景下“減損原則”的適用。筆者以為，“減損規(guī)則”的實質(zhì)就是“維持合同”義務的違反與損害之間的因果關(guān)系問題。

（一）判例的類型

損害賠償?shù)挠嬎阒嘘P(guān)于債權(quán)人是否需要承擔“減損義務”現(xiàn)有的判例大致存在三種判例。第一類認為債權(quán)人沒有減損義務，第二類認為債權(quán)人對于減損擁有一定自由度，第三類認為債權(quán)人有減損義務。

1.一些判例認為債權(quán)人沒有減損義務

羅珀訴約翰遜一案（Roper v.Johnson）⑥中體現(xiàn)得最為明顯。該案中原告被告達成了一項分期供貨的合同，被告將在5 月、6 月、7 月、8 月四個月分期向原告運送煤炭，但是被告在 5 月就表示自己將不會履行合同，在 6 月初買方開始對賣方的聲明采取行動（尋找其他賣家）。在5 月至8月間，煤炭價格持續(xù)上漲。雙方訴至法院，原告要求按照合同約定，以5 月、6 月、7 月、8 月的煤炭價格分別計算損失，而被告則聲稱原告在 6月即已采取行動，應以原告采取行動的時間計算損失。最終原告的訴請得到了支持，即認為原告沒有減損義務。

2.一些判例認為被違約人有一定的自由度

維克訴本杰明案中⑦（Novick v Benjamin）法官認為，“合同消滅的期前違約案件中，違約的損害應當以履行期計算”，但何時采取措施應當給原告“少量的自由度”（some slightly latitude）。該案中減損原則（rule on mitigation of loss）沒有適用，因為原告理性地沒有在其他地方購買。

3.一些判例認為被違約人負有減損義務

哈茲斯訴德藍土瓦和德拉瓜灣投資公司案（Hazis v Transvaal ＆ Delagoa Bay Investment Co Ltd.）⑧中法院認為由于債權(quán)人沒有采取減損原則而導致的損害，不能被主張。

（二）判例總結(jié)分析

期前違約背景下，被違約人有減損義務抑或無減損義務，各方觀點不一。但運用“義務違反說”可以很好地統(tǒng)合“減損義務”的適用。義務違反說的背景下，損害的原因不再是當事人之間意思自治的結(jié)果，而是由于債務人對“合同維持”的違反，損害的發(fā)生需要與義務的違反存在因果關(guān)系。債權(quán)人的減損義務取決于個案判斷，原因在于減損義務只是計算的方法。而其實質(zhì)在于因果關(guān)系，即若損害的產(chǎn)生是由于債權(quán)人的“不作為”而非債務人的期前違約，則債權(quán)人負有減損義務，若損害的產(chǎn)生并非由于債權(quán)人的“不作為”而是由于債務人的期前違約，則債權(quán)人不具有減損義務。不能概括地認為債權(quán)人有或沒有減損義務，即這并非是一個全有抑或全無的問題。以典型的兩類合同：買賣合同與雇傭合同為例，減損義務對于各自的情形是截然不同的。

1.買賣合同中的減損義務

以萊訴帕特森一案為例（Leigh v.Paterson）。⑨該案中原告和被告達成了關(guān)于油脂買賣的合同，約定被告在12 月時向買方交付動物油脂，但被告在11 月時明確表明他將不會履行合同。油脂的價格在締約時僅為65 先令每英擔，但在11 月漲到了75 先令每英擔，而到12 月則漲到了81 先令每英擔。法院支持了買方的訴請，理由在于給買方強加減損義務將會違背基本的合同規(guī)則。這意味著剝奪買方被合同賦予的利益（合同締結(jié)時價格和起訴時的市場價的差額），更糟糕的是，部分利益將會轉(zhuǎn)給了賣方，因為他可以以更高的價格轉(zhuǎn)賣。從因果關(guān)系分析，買方的損失確是由賣方的期前違約造成的，理性的買方?jīng)]有理由會在履行期前就進入市場尋找替代賣家，因為價格比合同成立時的價格更高。

2.雇傭合同中的減損義務

而雇傭合同則經(jīng)常存在認為賣方負有減損義務的情況。假設2019年5 月1 日甲與乙簽訂雇傭合同，乙 2019年 10 月 1 日至 2021年 10 月 1 日需要每日為甲家中打掃衛(wèi)生、處理內(nèi)務，月薪3000元。甲于2019年9 月1 日反悔，向乙表示自己不再需要其打掃衛(wèi)生。2019年6 月1 日，乙另尋一處類似工作，月薪3000 元，但乙無端拒絕了該工作。這種情況下應有減損原則適用的空間，乙應當盡快尋找工作，否則乙可以無端拒絕理性之人應當接受之工作，因乙無端拒絕造成的損害卻由甲承擔，在布雷斯訴卡爾德案中（Brace v.Calder）⑩法官有相似見解“他也不能要求比通常損害更多的損害，如果他被提供了一個相似的不可拒絕的工作”。這當然一個人在失去工作后，能否找到工作？多久能夠找到工作？新的工作是否和舊工作條件一樣？都存在疑問，因此并不意味著乙一定可以迅速找到工作，只是類似工作的可能性和可取性將成為損害賠償?shù)臉顺撸▂ard stick）。

（三）小結(jié)

“在買賣中，我們不需要減損規(guī)則，因為我們可以用市場價格計算損害賠償?！盵7]355-369而雇傭合同等勞務合同中，由于勞動的市場價格并沒有統(tǒng)一的衡量標準，存在不確定因素，因此用以所謂的“減損義務”來限制債權(quán)人（通常是勞工）濫用期前違約救濟的行為，而“減損義務”實質(zhì)仍然在于“合同維持”義務的違反與損害之間因果關(guān)系。對于“減損義務”難題的解決更加凸顯出義務違反說的說明力。

四、結(jié)語

期前違約制度旨在保護履行期屆至前債權(quán)人的利益，要約承諾說擬制債務人的要約與債權(quán)人的合意解除合同，提供損害賠償請求權(quán)來給期前違約提供制度基礎，但效果并不理想。義務違反說認為，期前違約的制度基礎在于債務人違背了因信賴而生的當事人間的“合同維持義務”，相比之下義務違反說更具有說服力。應用義務違反說分析解釋判例結(jié)果可以更好地解決期前違約債權(quán)人是否具有“減損義務”這一難題。期前違約的債權(quán)人是否負有“減損義務”需要個案判斷，判斷的基準在于“合同維持”的義務違反與損害發(fā)生的因果關(guān)系。

【注釋】

①Hochster v de la Tour,[1843-60]All ER Rep 12.

②Cort v Ambergate,Nottingham and Boston and Eastern Junction Rly,(1851)17 QB 127.

③Frost v Knight,[1861-73]All ER Rep 221.

④[1919]AC 16(HL)at 52.

⑤Johnstone v.Milling Co.,L.R.11Q.B.Div.460.

⑥Roper v Johnson,(1873)LR 8 CP 167,28 LT 296.

⑦Novick v Benjamin 1972（2）SA 842(AD).

⑧Hazis v Transvaal ＆ Delagoa Bay Investment Co Ltd.1939 AD 372.

⑨Leigh v.Paterson.(1818)8 Taunt,540.

⑩Brace v Calder and Others,[1895-99]All ER Rep 1197.