商標(biāo)侵權(quán)行為懲罰性賠償與法定賠償之關(guān)系

湯 敏， 胡 恒

(1.南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094；2.西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

2019年10月發(fā)布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十五條規(guī)定，“國家建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度”。[1]2019年12月，《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》由中共中央和國務(wù)院發(fā)布，進一步強調(diào)“健全知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度”。[2]《民法典(草案)》第一千一百八十五條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則。(1)《民法典(草案)》第一千一百八十五條：故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。然而，自2013年《商標(biāo)法》第63條首次規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為懲罰性賠償以來，商標(biāo)法領(lǐng)域的懲罰性賠償制度之適用卻遭遇了極其尷尬的境地。截至2019年11月13日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“懲罰性賠償”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，并結(jié)合“民事案件”“判決書”“商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”案由等要素，共檢索到501篇法律文書，其中高級人民法院審理的案件有113則，中級人民法院審理的案件有240則，基層人民法院審理的案件有148則。這說明人民法院裁判的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，援引或者提及“懲罰性賠償”的案件較少(商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛共42737則判決書)。筆者逐一對這些案例進行閱讀、分析，共發(fā)現(xiàn)有14則案例判決商標(biāo)侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償。其他案件法院均駁回了原告懲罰性賠償?shù)脑V訟請求，在這其中，有9則案例法院說明了對原告懲罰性賠償訴請不予支持的理由。(2)裁判文書號依次是：上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初78822號民事判決；廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2018)粵0104民初13571號民事判決；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終1528號民事判決；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法商民初字第64號民事判決；上海市高級人民法院(2017)滬民終342號民事判決；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終2097號民事判決；浙江省瑞安市人民法院(2019)浙0381民初3919號民事判決；廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2018)粵0104民初32800號民事判決；湖北省襄陽市中級人民法院(2017)鄂06民初317號民事判決。判決理由可簡要概況為：因為商標(biāo)侵權(quán)行為懲罰性賠償?shù)倪m用需要權(quán)利人舉證證明實際損失、侵權(quán)人非法獲利或者許可使用費的數(shù)額，并以此為賠償額計算依據(jù)，當(dāng)這三種計算方式均無法證明時，法院適用法定賠償方式，又因為法定賠償具有懲罰性，所以不能與懲罰性賠償并用。然而，在14則獲得支持的案例中，筆者認(rèn)為，有12則案例，法院在說理部分雖然提及懲罰性賠償，但這些“懲罰性賠償”卻“徒有其表”，雖然表面上以“懲罰性賠償”為名，但實質(zhì)上是法定賠償；(3)裁判文書號依次是：北京市石景山區(qū)人民法院(2018)京0107民初14142號民事判決；安徽省蕪湖市中級人民法院(2019)皖02民終496號民事判決；福建省晉江市人民法院(2018)閩0582民初14301號民事判決；江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2018)蘇11民初394號民事判決；浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2019)浙0110民初1460號民事判決；甘肅省高級人民法院(2019)甘民終269號民事判決；浙江省金華市中級人民法(2019)浙07民終721號民事判決；廣東省惠州市惠城區(qū)人民法院(2016)粵1302民初3749號民事判決；廣東省高級人民法院(2017)粵民終701號民事判決；廣東省東莞市第二人民法院(2014)東二法知民初字第356號民事判決；廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2017)粵0604民初15519號民事判決；北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73民終2132號民事判決。僅有兩則案例在實質(zhì)意義上適用了懲罰性賠償。(4)裁判文書號依次是：廣西壯族自治區(qū)桂林市疊彩區(qū)人民法院(2017)桂0303民初774號民事判決；廣東省高級人民法院(2017)粵民終2347號民事判決。由此可見，商標(biāo)侵權(quán)中懲罰性賠償?shù)靡赃m用的糾紛少之又少，大多數(shù)法院對當(dāng)事人懲罰性賠償?shù)脑V訟請求不予回應(yīng)。

一、困境根源：法定賠償?shù)摹皯土P性”

司法實踐中，商標(biāo)侵權(quán)行為懲罰性賠償?shù)倪m用率為何如此之低？因為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)責(zé)任糾紛中，絕大部分案例適用法定賠償這種計算方式賠償商標(biāo)權(quán)人。而至為關(guān)鍵的是，我國絕大部分法官包括絕大部分學(xué)者認(rèn)為法定賠償具有懲罰性，所以，懲罰性賠償與法定賠償不得同時適用。理論上的觀點主要有：

第一，法定賠償本身體現(xiàn)了法律的懲罰功能。法定賠償與懲罰性賠償在功能上有一定程度的重合。在侵權(quán)人具有主觀故意或惡意的情況下，二者均具有懲罰功能。[3]152具而言之，首先，在侵權(quán)人具有主觀故意或惡意的場合，法定賠償與懲罰性賠償?shù)挠嬎惴绞蕉际菍⒀a償性賠償?shù)臄?shù)額乘以適當(dāng)?shù)谋稊?shù)，兩者均有懲罰性質(zhì)。[4]39其次，從賠償數(shù)額幅度來看，法定賠償數(shù)額幅度較大，實際上已經(jīng)具備威懾作用，在一定程度上能夠發(fā)揮懲罰的功能。

第二，法定賠償若作為懲罰性賠償之基數(shù)，則可能會產(chǎn)生重復(fù)懲罰之不公平情形。如果在法定賠償之余再另行計算懲罰性賠償數(shù)額，會導(dǎo)致變相的重復(fù)懲罰，這不僅對法定賠償制度的合理運用無所助益，更是與“一事不再罰”原則相違背。[5]懲罰性賠償應(yīng)以實際損害賠償額為基礎(chǔ)，但此實際損害賠償額不能采用法定賠償方式估定。若以法定賠償數(shù)額作為懲罰性賠償計算基數(shù)有失妥當(dāng)，將會使侵權(quán)人遭受雙重懲罰。實際損害賠償額以法定賠償方式估定會帶來邏輯上的謬誤，詳言之，在適用懲罰性賠償時，法官將再次考慮那些在確定法定賠償數(shù)額時已經(jīng)參考過的因素，如此一來，同一個侵權(quán)情節(jié)要素會被重復(fù)地作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)，從而加重對侵權(quán)人的處罰。[6]

第三，過錯程度是法定賠償?shù)闹饕獏⒖家罁?jù)。法官在適用法定賠償規(guī)則時，按照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)情節(jié)決定賠償數(shù)額，那么侵權(quán)人的主觀過錯必定在法院考慮的范圍之內(nèi)，主觀過錯的惡劣程度將影響法定賠償數(shù)額的確定，這也意味著法定賠償規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)了遏制故意侵權(quán)的機能。[4]40

第四，法定賠償本身具有不確定性。法定賠償?shù)牟淮_定性是指法定賠償數(shù)額并不是一個確定的數(shù)字，法官需要根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮多重方面的因素來確定賠償數(shù)額。同理，懲罰性賠償亦復(fù)如是。如果懲罰性賠償以這樣一個不確定的數(shù)額作為基數(shù)，那么法官在確定懲罰性賠償數(shù)額時，可能要進行兩次綜合考量，與其多此一舉，不如由法官直接根據(jù)案情確定懲罰性賠償額。[7]

二、法定賠償基本屬性之厘清

正本清源，法定賠償與懲罰性賠償之間關(guān)系的確認(rèn)，仍需要以法定賠償基本性質(zhì)的厘清為起點。有觀點認(rèn)為，我國法定賠償制度并不具有獨立性，而是一種推定制度。而在比較法上，法定賠償制度卻是一種獨立于損害賠償?shù)慕疱X救濟。因此，替代損害賠償?shù)慕疱X救濟當(dāng)為我國法定賠償制度的應(yīng)然性質(zhì)。[8]法定賠償數(shù)額的確定是在權(quán)利人無法證明其所受損失的情況下，由法官酌情確定，是對舉證環(huán)節(jié)不得已而求其次的處理，缺乏科學(xué)、嚴(yán)密的理論依據(jù)。因此，在嚴(yán)格意義上，法定賠償不是一種計算方式。[3]155如果是這樣，那么法定賠償將不再是損害賠償，而是基于公平原則的適當(dāng)補償制度，這種觀點暗含著的前提是權(quán)利人未能證明自己損害的大小，應(yīng)視為沒有損害。但權(quán)利人證明存在侵權(quán)行為時，可根據(jù)行為人主觀狀態(tài)確定補償數(shù)額，行為人主觀上故意、過失、無過錯不同形態(tài)決定不同的補償數(shù)額。這種前提是不合理的。法定賠償規(guī)則以“定額損害論”為理論基礎(chǔ)，是在當(dāng)實際損失、非法所得以及許可使用費這三種計算方式均確實不能計算損害賠償數(shù)額的情形下，迂回地為權(quán)利人提供救濟，帶有“替代賠償”性質(zhì)的制度。在程序上能有效減輕證明責(zé)任，提高訴訟效率。基于這一特點，法定賠償數(shù)額的確定因不以實際損失為考量依據(jù)，而很可能無法足額彌補權(quán)利人之損失，僅僅是起到兜底的作用。但是，法定賠償終究是侵權(quán)責(zé)任的救濟手段之一，商標(biāo)侵權(quán)的前提是侵權(quán)人的行為滿足侵權(quán)構(gòu)成要件，因此，實際損失無法或難以確定并不代表沒有實際損失。法定賠償是法官在“不得拒絕裁判”原則和無法查清事實之間的妥協(xié)，因此其發(fā)揮的作用應(yīng)當(dāng)與《商標(biāo)法》第63條第1款類似，即填補損失。進一步地，法定賠償?shù)拇_定方式并不能改變其填補損失的本質(zhì)，也即“替代性”不等于“非填補性”。只有在權(quán)利人實際損失或侵權(quán)人獲利均無法計算時，法定賠償才有用武之地。在此種情況下，法官根據(jù)案件的具體情況，在法律允許的范圍之內(nèi)，酌定法定賠償?shù)臄?shù)額。盡管法定賠償數(shù)額或高于、或低于實際損失，但是，法官適用法定賠償規(guī)則的一個重要前提在于權(quán)利人確實遭受到了損失，仍然是以填補損失為實體目的。酌定數(shù)額與實際損失之間的差異并不會改變法定賠償?shù)谋举|(zhì)。如果權(quán)利人沒有實際損失或者侵權(quán)人沒有獲利，法官只會判決侵權(quán)人承擔(dān)停止損害的責(zé)任。因此，法定賠償并未體現(xiàn)懲罰性色彩，仍然遵循填平原則。[9]事實上，某些支持法定賠償帶有懲罰性色彩的觀點也只僅限于故意或惡意侵權(quán)的場合，一個直觀的例子是，在故意或惡意侵權(quán)的場合，侵權(quán)人受到的懲罰力度會明顯過度。原因在于，在實際損害相同的情況下，法定賠償金的確定與侵權(quán)人的主觀過錯有著密切聯(lián)系，法官對過失侵權(quán)的情形從輕確定法定賠償金，而對故意或惡意侵權(quán)的情形則從重確定法定賠償金。然而，過失侵權(quán)與故意或惡意侵權(quán)在賠償金上的差距經(jīng)過懲罰性賠償制度會成倍地放大，這也就意味著侵權(quán)人的主觀過錯在懲罰性賠償制度中也會被成倍地放大，這無疑是不公平的。[3]153該觀點承認(rèn)法定賠償以侵害人的過錯程度為確定損失賠償金的主要依據(jù)，實際損失賠償、侵權(quán)獲利返還中補償性損害賠償基本上不考慮侵害人的過錯程度。在過失侵權(quán)情形下的法定賠償金更類似于填平權(quán)利人損失的補償性賠償金。[10]

懲罰性賠償制度的適用以權(quán)利人能夠證明實際損失或侵權(quán)人的非法獲益為前提，但從司法實踐情況看，以此方式進行裁判的案件少之又少。[11]上述賠償數(shù)額認(rèn)定方法在司法適用中面臨的困境實際上是懲罰性賠償制度運行的真正障礙。[12]40在大多數(shù)商標(biāo)侵權(quán)案件中，法官依據(jù)《商標(biāo)法》第63條第3款，即法定賠償制度來對損害賠償數(shù)額進行確定。由此，法定賠償制度在商標(biāo)侵權(quán)案件中獲得了廣泛的運用。當(dāng)然，這一現(xiàn)象并非商標(biāo)侵權(quán)案件專屬，在其他類型的知識產(chǎn)權(quán)案件中亦能發(fā)現(xiàn)類似現(xiàn)象。[13]

在專利侵權(quán)中，法定賠償亦被大量使用。究其原因，并非專利權(quán)人怠于舉證，而是三種賠償數(shù)額確定方式在具體應(yīng)用時確實面臨一定的困局：第一，按照權(quán)利人的實際損失確定賠償數(shù)額難以實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)因其客體——智力成果，是無形的，而致使權(quán)利人在損害事實方面的舉證較為困難。更何況，權(quán)利人還需要證明侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系。但實際上，專利權(quán)人遭受損害的原因往往不是單一的，而是多方面的，很難準(zhǔn)確判斷到底哪部分損失與專利侵權(quán)直接相關(guān)。第二，按照侵權(quán)人的獲利確定賠償數(shù)額存在取證困難。侵權(quán)人往往是掌握能夠證明自身非法獲利情況的證據(jù)的那一方，以至于權(quán)利人在獲取證據(jù)時處于絕對劣勢地位。第三，按照專利許可費的倍數(shù)來確定賠償數(shù)額常陷于瓶頸。對于被侵權(quán)專利而言，如果想要以專利許可費作為賠償額計算依據(jù)，那么就應(yīng)當(dāng)尋找一個和該專利技術(shù)方案相近且已經(jīng)被許可的其他專利作為參照，但是實際情況是，尋找此類參照頗具難度。退一步而言，即使能夠找到這樣的專利，但囿于商業(yè)競爭的顧慮，專利許可費用往往是保密的，不為外人所知。某些專利的許可費用甚至不是一個明確的數(shù)字，而是基于諸如交叉許可授權(quán)協(xié)議、戰(zhàn)略合作情況以及銷售數(shù)量等多重因素靈活設(shè)定。因此，專利許可費參照系的難以獲得直接降低了根據(jù)許可費計算賠償數(shù)額這一方式的可操作性。[14]

三、法定賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系

懲罰性賠償制度來自于英美法系。隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，傳統(tǒng)私法理論上的民事主體純粹的“形式平等”有時非但不能給權(quán)利人帶來應(yīng)有的救濟，反而會加劇強弱勢之間的分化，進而導(dǎo)致某些不公正的法律后果。正是因為這一點，脫胎于私法領(lǐng)域“填補原則”的法定賠償制度因其自身的基本屬性，存在一定的局限，無法承載其社會所期望的制度價值，相反，懲罰性賠償或許能夠填補這一空白。首先，法定賠償?shù)莫毩⑿砸笠霊土P性賠償。單獨排除法定賠償適用懲罰性賠償?shù)馁Y格，可能會動搖懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)，也將使其價值與效果大為降低，同時還可能引發(fā)對法定賠償計算方法獨立性的質(zhì)疑。其次，法定賠償?shù)淖枚ㄐ砸笠霊土P性賠償。法定賠償?shù)淖枚ㄐ詫?dǎo)致賠償數(shù)額需要法官根據(jù)案件具體情況進行確定。最后，法定賠償?shù)闹贫葍r值必然要求引入懲罰性賠償制度。從司法實踐的實際情況來看，權(quán)利人大多無法通過法定賠償規(guī)則來獲得較大的賠償數(shù)額，這亦是懲罰性賠償規(guī)則設(shè)立的目的之一。懲罰性規(guī)則的設(shè)立又會反過來要求理論和實踐更加明確法定賠償規(guī)則補償性賠償?shù)男再|(zhì)，在適用法定賠償制度的情形下，即實際損失、侵權(quán)所得和商標(biāo)許可使用費均無法查明時，并非所有商標(biāo)侵權(quán)中的侵權(quán)人都具備主觀惡意且情節(jié)嚴(yán)重，因此，在對未滿足懲罰性構(gòu)成要件的侵權(quán)行為進行處理時仍要遵循傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的填補性原則，而不應(yīng)帶有懲罰性色彩。[15]

在現(xiàn)實層面，懲罰性賠償亦有相當(dāng)之價值。首先，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度本質(zhì)上具有對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為之錯誤性的評價、表達功能。從法律文本上看，我國法律對懲罰性賠償?shù)倪m用做出了一定的限制，即侵權(quán)人具備主觀故意或惡意。在人們樸素的正義觀中，人應(yīng)當(dāng)為自己的過錯而遭受懲罰，這為懲罰性賠償制度的構(gòu)建提供了合理性基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)存在十分明顯的專業(yè)性，這一特性導(dǎo)致針對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為往往較為隱蔽，不易被察覺。加之，侵犯知識產(chǎn)權(quán)收益之大，極易誘發(fā)侵權(quán)行為的發(fā)生。凡此種種，均給侵權(quán)賠償額的確定帶來較大的困難。[16]186而懲罰性賠償通過加重惡意侵權(quán)人所付出的代價，客觀上能起到保護自由競爭、促進經(jīng)濟發(fā)展的效果。[17]其次，懲罰性賠償對于保護知識產(chǎn)權(quán)有著先天優(yōu)勢。相較其他財產(chǎn)性權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的一個重要特征在于其本身能夠創(chuàng)造巨量的財富，而與此相比，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的違法成本就會顯得過低。更何況，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人往往會陷入舉證困難的境地，如果僅對權(quán)利人進行填補性賠償，顯然是不公平的?；谏鲜鲈颍瑧土P性賠償能夠有效提高侵權(quán)成本，起到懲罰、阻嚇、威懾作用，維護權(quán)利人的合法權(quán)利，營造積極創(chuàng)新的良好社會氛圍。[16]185毋庸置疑的是，法定賠償制度本身在法理上缺乏堅實的支撐，其本質(zhì)是在證據(jù)不足導(dǎo)致事實無法查清的情況下，法官確定賠償數(shù)額的無奈之舉。然而，我國法律對于法官在適用法定賠償時應(yīng)當(dāng)參考何種因素、各種因素比例多少均無規(guī)定，因此法定賠償?shù)淖枚ㄐ院芸赡軐?dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，判決結(jié)果偏離權(quán)利人真實損失。懲罰性賠償能夠填補法定賠償在功能上的真空地帶，懲罰性賠償?shù)闹匾跃偷靡酝癸@。應(yīng)當(dāng)說，立法者將法定賠償作為最后兜底確定賠償額的權(quán)宜之計是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，囿于司法人員對賠償制度的誤解以及知識產(chǎn)權(quán)法中相關(guān)賠償制度設(shè)計不甚合理，實踐中存在濫用法定賠償規(guī)則的情況。[18]在適用法定賠償時，法官進行自由裁量有條件的限制，即只有在實際損失和非法所得無法證明，且許可使用費沒有實際發(fā)生，如果按照一般證明責(zé)任規(guī)則，權(quán)利人要承擔(dān)相應(yīng)不利后果，從而引發(fā)不公平的裁判結(jié)果之時，法官才對賠償額進行自由裁量，權(quán)利人得以獲得“替代性”賠償。[19]

有鑒于此，懲罰性賠償數(shù)額的基數(shù)應(yīng)當(dāng)包括法定賠償額。具體而言，盡管法定賠償與懲罰性賠償?shù)拇_定都需要考慮包括侵權(quán)人主觀過錯在內(nèi)的各種侵權(quán)情節(jié)，但兩者的功能存在本質(zhì)差異。懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谡饝貪撛诘那謾?quán)行為，維護實質(zhì)意義上的公平，而法定賠償?shù)慕K極目標(biāo)遵循的是傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的填補原則。進一步地，鑒于法定賠償廣泛適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，如果忽視其存在，懲罰性賠償條款將形同虛設(shè)。[20]以至于有學(xué)者提出，在未來修改商標(biāo)法之際，立法者應(yīng)明確法定賠償以補償性賠償進行計算，并在此基礎(chǔ)上重疊適用懲罰性賠償。[12]46

總之，法定賠償與懲罰性賠償雖然存在差別，但并非水火不容。法定賠償規(guī)則自身也存在一定缺陷，例如數(shù)額確定所依據(jù)的不確定因素過多，可能與實際損失存在較大差距，造成不公平的后果。為了能夠真正實現(xiàn)法定賠償規(guī)則的立法價值，即有效激勵創(chuàng)新，強化知識產(chǎn)權(quán)保護，有必要探索法定賠償制度與懲罰性賠償制度之間的立法價值平衡，謀求法定賠償制度和懲罰性賠償有機整體的形成。因此，法定賠償有必要引入懲罰性賠償制度。法定賠償?shù)淖罡哳~限制與懲罰性賠償帶來的過高賠償額之間的沖突可以通過允許法定賠償與其他賠償計算方法并用的方式予以解決，質(zhì)言之，在權(quán)利人的損失無法完全確定的場合，對不能確定的部分可以適用法定賠償，該部分損失的賠償額不能超過法律規(guī)定的最高額限制，但其與確定的賠償額相加可以超過法定賠償最高限額。之所以采用此種計算方式，是出于以下考慮：其一，此種計算方式能夠?qū)崿F(xiàn)利益平衡；其二，滿足了強化知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實需要；其三，能夠在一定程度上彌補法定賠償制度的弊端。[16]186