刑法上“禁止類推”禁止的是什么？
——一個方法論上的考察

吳亞可

(西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，陜西 西安 710122)

根據(jù)學(xué)界的共識性觀點，禁止類推是罪刑法定原則的核心內(nèi)容之一。然而，逡巡其間，對于刑法上“禁止類推”之稱謂，有稱其為“禁止類推”者，有稱其為“禁止類推適用”者，亦有稱其為“禁止類推解釋”者。一般而言，每一個概念都有自己特定的意義內(nèi)涵和外延，有其“能指”和“所指”。因此，使用不同的概念反映出概念使用者對事物具有不同的理解和認識。如此一來，刑法上“禁止類推”究竟指的是上述三者中的哪一個？抑或是當(dāng)然地涵蓋上述三者？刑法學(xué)界對此尚無清晰的說明(1)例如，我國學(xué)者魏治勛指出，國內(nèi)法學(xué)界目前對“類推”相關(guān)概念及其方法內(nèi)容的理解，基本上處于一個混沌未開的狀態(tài)，亟需得到根本上的梳理和澄清。魏治勛：《類推解釋的思維結(jié)構(gòu)及其與類推(適用)的根本區(qū)分》，《東方法學(xué)》2018年第1期。。在此意義上，可以得出結(jié)論：第一，“類推”“類推解釋”和“類推適用”作為不同的概念，糾纏在一起模糊了刑法上“禁止類推”的基本意涵，凸顯出刑法學(xué)者在“刑法上‘禁止類推’禁止的是什么”之認識上，至今尚未達成基本的共識。第二，當(dāng)無法明晰刑法上“禁止類推”禁止的是什么時，罪刑法定原則在刑事司法中是否能夠得到有效的貫徹和落實，不無疑問?；诖朔N認識，本文認為，對于“刑法上‘禁止類推’禁止的是什么”做出回答和說明，就具有了非常重要的理論意義和研究價值。

一、“差異中的同一”：類推的本質(zhì)

在方法論層面，人們通常認為，相較于從一般到特殊的演繹推理和從特殊到一般的歸納推理而言，類推是作為一種利用某一類似性作為橋梁由一情狀向另一情狀作“平行”移動的思想(2)[德]路易斯·葛雷克：《刑法立法者應(yīng)恪守類推禁止？》，陳晰譯，趙秉志主編：《刑法論叢》第37卷，北京：法律出版社，2014年第1期，第16-17頁。，是一種以相似性以及該相似之重要性推定為關(guān)注基礎(chǔ)的論證形式(3)[德]埃爾馬·邦德：《類推：當(dāng)代德國法中的證立方法》，吳香香譯，《求是學(xué)刊》2010年第3期。。也就是說，作為一種推理模式，類推的特點在于對不同事物特征間關(guān)聯(lián)的概率或隸屬度函數(shù)的運算(4)參見雷磊《類比法律論證——以德國學(xué)說為出發(fā)點》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第4頁。，從而將一個給定的具有某些特定屬性的對象歸入一個比其具有更多屬性的對象中(5)G. Polya, Mathematics and Plausible Reasoning, New Jersey: Princeton University Press, 1954, pp.12-13.。

一般而言，上述對于類推做出的描述和說明，不會也不應(yīng)當(dāng)引起太大的爭議。但是，就當(dāng)前學(xué)界研究而言，刑法學(xué)者在言及禁止類推時，大多是套用方法論上的類推概念，而鮮有論及類推之本質(zhì)者(6)一般而言，未說明類推之本質(zhì)的學(xué)術(shù)研究將造成以下后果：從形式上看，刑法學(xué)者對類推有著共識性的認識。但從實質(zhì)上講，由于他們在論及“禁止類推”時使用了不同的概念，從而在一定意義上彰顯出他們對于類推有著不同的認識。換句話說，大多數(shù)學(xué)者是在未說明類推之本質(zhì)的前提下，直接對類推、類推解釋、類推適用等進行探討，而這樣的探討往往將類推、類推解釋、類推適用混為一談。。在筆者看來，未涉及類推之本質(zhì)探討的學(xué)術(shù)研究是不自覺的。因為，在認識論層面，要對一事物做出全面的認識，那么不僅需要知道該事物是什么，而且更為重要的是要知道該事物為什么是該事物。否則，對一事物進行認識的時候，僅知道它是什么而不知道它為什么如是，那么最終的結(jié)局就是對該事物進行的認識只能停留于事物的表象層面而無法深入到其本質(zhì)層面。但需要注意的是，正是事物的“質(zhì)的規(guī)定性”決定了一事物為什么如是。正是如此，“是什么”和“之所以如是”構(gòu)成了對于一事物進行全面認識的二維向度。基于此種認識，為了從根本上對類推進行全面的認識，我們在對其是什么做出描述和說明之后，需要進一步對其本質(zhì)進行考察。

英國學(xué)者羅伊德曾經(jīng)說過，人類的心理有一種自然的趨向，喜歡用相同的方法處理相同的情況，這種趨向在正義原理的運作中也是非常重要的(7)[英]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海：上海譯文出版社，2014年，第206頁。。然而，回顧一下我們的日常社會生活不難發(fā)現(xiàn)，世界有序運行的關(guān)鍵在于事物被分門別類地加以區(qū)分和認識。只有事物之間存在差異，才能夠使其互為背景或者外部環(huán)境從而將自身凸顯出來。否則，事物將歸于同一而無法凸顯出自身的存在，從而造成人們在理解該事物時出現(xiàn)困難。同時，需要注意的是，即使隸屬于同一門類的事物之間也是存在差異的。舉一個簡單的例子，“人”和“狗”分別隸屬于不同的事物門類，從而形成了差異，使得人們能夠認識到什么是“人”，什么是“狗”。同時，在“人”和“狗”的門類之下，“這個人”和“那個人”又是存在差別的，“這只狗”和“那只狗”也是存在差別的。這就是所謂的“凡物莫不相異”“世界上沒有兩片完全相同的樹葉”。在此意義上，既然任何事物都是存在差異的，那么如何才能夠滿足“相同事物相同處理”的正義要求呢？考察一下人類的認識思維模式可知，引入“事物類型”這個第三者，并以其為推理基礎(chǔ)的類推為達致上述要求提供了可能。

一般而言，類推的認識，始終是一種比較的、關(guān)系化的認識，是一種在重要的評價觀點之下，將相互比較之事物不斷拉近并最終對接的認識。兩個事物只有在比較點上求得“相似性”和“一致性”，方能作相同之處理(8)參見杜宇《刑法上之“類推禁止”如何可能？ 一個方法論上的懸疑》，《中外法學(xué)》2006年第4期。。但需要說明的是，這里所說的“相似性”和“一致性”，只有在“事物類型”這一范疇之下才能夠求得。因為，所謂類似性，是指客觀事物存在的相同與變異矛盾的統(tǒng)一(9)薛瑞麟：《論刑法中的類推解釋》，《中國法學(xué)》1995年第3期。，意味著本質(zhì)性關(guān)系的一致性(10)雷磊：《類比法律論證——以德國學(xué)說為出發(fā)點》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第23頁。。同時，事物本質(zhì)指向類型，從事物本質(zhì)產(chǎn)生的思維是類型思維(11)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第107頁。。因此，事物本質(zhì)構(gòu)成了“事物類型”的實質(zhì)內(nèi)核，只有隸屬于同一“事物類型”的事物才擁有共同的性質(zhì)，方能夠被視為具有相似性和一致性，被視為同一。比如，“這個人”和“那個人”只有在歸屬于“人”這一類型之下時，他們才擁有共同的性質(zhì)，才能夠被稱為“人”，被視為同一。基于此種認識，筆者認為，在類推思想中，事物之間雖然存在一定的差異，但是，事物總歸有其所屬的“事物類型”，一旦可以將存在差異的不同事物歸屬于同一“事物類型”之中，那么這些事物又都是同一的。

進一步考察可以發(fā)現(xiàn)，“差異”“事物類型”和“同一”在直接意義上說明了類推的本質(zhì)是什么，因為，正是這三者勾連在一起，共同說明了類推何以可能或者說類推的運作機理這個問題，揭示出了類推的哲學(xué)基礎(chǔ)，即差異和同一的辯證統(tǒng)一關(guān)系。誠如德國學(xué)者黑格爾所認為的那樣，差異物恰恰只有在其對立面中，即在同一中才是它所是的那個東西(12)[德]黑格爾：《邏輯學(xué)(下卷)》，楊一之譯，北京：商務(wù)印書館，1976年，第39頁。。受益于黑格爾的哲學(xué)思想，德國學(xué)者考夫曼認為，“類推既非相同亦非相異，而是兩者兼具：同一與相異之休戚相關(guān)。……或者如黑格爾所說的：辯證統(tǒng)一，統(tǒng)一與對立之統(tǒng)一，同一與非同一之同一”(13)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第43頁。。正是如此，雖然事物自身具有的特殊性構(gòu)成了事物之間的差異所在，但是由于類推是以“事物類型”作為思考基礎(chǔ)和連接中介的，因此如果基于事物之間主要方面的相似性推導(dǎo)出這些事物屬于同一“事物類型”后，那么就可以將這些事物視為屬于同一范疇。此時，事物之間因特殊性所形成的差異就消融在了事物的主要方面的相似性之中，從而歸于同一。更準確地說，是基于事物本質(zhì)和“事物類型”將存在差異的事物視為了同一。

綜上所述，類推思想的核心在于事物之間主要方面的相似性和一致性的判斷，其基本邏輯就是：已知A具有a、b、c、d等屬性；已知B在主要方面也具有a、b、c屬性；結(jié)論是B屬于A(類)范疇(14)類比推理的模型則是：已知A與B在a、b、c等主要方面相通；已知A具有d屬性；結(jié)論：B也具有d屬性。可以看出，類比推理是典型的從個別到個別的推理；而類推則是對類型關(guān)系的確認。因此，不宜將類推與類比推理相混淆。參見周赟：《論法律推理中的類推》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。。這就意味著，只有運用以事物類型為推理基礎(chǔ)的類推這一推理方法，才能夠?qū)⒋嬖诓町惖氖挛镆暈橥?，從而滿足“相同事物相同處理”的正義要求。進一步而言，之所以能夠做出如此推論，則源于類推的本質(zhì)，即其所蘊含的“差異中的同一”這一哲學(xué)思想。也就是說，正是基于“差異中的同一”這一哲學(xué)思想，才能夠運用類推方法將存在差異的事物評價為同一事物。對于該種觀點的合理性和可信性，我們可以從相關(guān)學(xué)者的論述那里找到說理上的印證和支持。例如，我國學(xué)者錢煒江認為，一般所謂“類推”正是基于對于同一與差異的固定認識。因為類推原本就是基于日常表象那種固定的同一與差異的關(guān)系——只有我們將同一與差異視為固定的時候，才會將“明知差異的同一”視為一種特殊的思維方式以區(qū)別于涵攝等其他方式而存在(15)錢煒江：《論法律中的同一與差異》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2013年第2期。。同時，需要說明的是，正是由于“差異中的同一”奠定了類推的哲學(xué)基礎(chǔ)，因此，可以說類推這一事物認識方法貫穿于人類認識思維的始終。

二、類推在法領(lǐng)域中的二維面相

“橫看成嶺側(cè)成峰，遠近高低各不同?！痹撛娋涮N含的哲理是：基于不同的視角對事物進行觀察，那么該事物就會表現(xiàn)出不同的面相。類推在法領(lǐng)域中的表現(xiàn)亦不外如此。此外，就“手段-目的”這對哲學(xué)范疇的關(guān)系而言，目的決定手段的運用，手段服務(wù)于目的的實現(xiàn)，二者是相互決定與被決定的關(guān)系。世上絕沒有無目的的手段，也沒有無手段而能實現(xiàn)的目的。二者各以其對方的存在作為自己存在的前提，雙方共處于人們的實際生活之中(16)聶鳳峻：《論目的與手段的相互關(guān)系》，《文史哲》1998年第6期。。在此意義上，在法領(lǐng)域中，從類推欲達致的目的這一角度進行考察，可以發(fā)現(xiàn)，類推既服務(wù)于狹義的法律適用，亦為自由的法官造法提供支持。

(一)作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推

自古以來，法律被人們視為公平正義的化身?！胺ㄕ撸街缢?，既是人們對法律寄予的期許和厚望，也是人們對法律本體做出的描述和說明。然而，法律的存在并不必然意味著其蘊含的公平正義的實現(xiàn)。因為，誠如美國學(xué)者龐德所認為的那樣，法律的生命在于其實施(17)參見孫文愷《社會學(xué)法學(xué)》，北京：法律出版社，2005年，第199頁。。一般而言，從理想意義上講，在法律完美的狀態(tài)下，司法過程在本質(zhì)上表現(xiàn)為一種法律發(fā)現(xiàn)過程，即將抽象的法律規(guī)范適用于實踐中發(fā)生的具體個案，從而得出具體的法律判決的過程。易言之，法律發(fā)現(xiàn)，意味著無非是適用制定法，意味著涵攝于制定法的概念之下(18)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第9頁。。

正是如此，傳統(tǒng)法學(xué)理論主張在司法過程中，為了尋求法律適用結(jié)論的“唯一正解”，從邏輯學(xué)上講，司法三段論涵攝模式應(yīng)當(dāng)成為最佳的推理模式選擇。不可否認，從形式上看，司法三段論涵攝模式確實能夠保證法律適用邏輯的嚴密性。但是，從實質(zhì)上講，僅僅將該種推理模式作為司法過程中的推理模式卻是不自足的。因為，一般的法律規(guī)范和實踐中發(fā)生的具體個案之間，在現(xiàn)實上并非是簡單的一一對應(yīng)的關(guān)系，而是存在巨大的差距和割裂。這樣一來，法律判決并非當(dāng)然地蘊含在一般的法律規(guī)范之中，單純采用司法三段論這一涵攝模式是無法形成最終的法律判決的。

一方面，作為司法大前提的制定法是立法者基于類型化立法方法制定出來的一般法律規(guī)范，其并非如數(shù)字般那樣精確，而是或多或少地存在抽象、模糊的一面，即具有“抽象中的具體，具體中的抽象”之特點。另一方面，作為司法小前提的待決案件事實不可能是全然一致的，而是具有自身的特殊性和具體性。這就要求，法律適用的重心，并不在于最終將具體案件涵攝于特定法條之下，而在于就案件事實的個別部分是否符合法定構(gòu)成要件中的各種要素所做的判斷(19)劉治斌：《司法過程中的法律方法問題》，葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第2輯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第121頁。。

在此意義上，為了形成最終的法律判決，司法的核心工作就在于形成確定的司法大前提和司法小前提，并確定二者之間是否存在對應(yīng)關(guān)系。一般而言，上述過程可以化約為規(guī)范的事實化過程和事實的規(guī)范化過程，即司法者的“眼光在規(guī)范與事實之間往返流轉(zhuǎn)的過程”(20)參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第162頁。。其實，上述過程就是一種運用類推方法的過程，從而形成了類推在法領(lǐng)域中的一維面相，即作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推。例如，德國學(xué)者考夫曼指出，尚須強調(diào)者系：在與刑法無關(guān)的法律理論文獻中，也越來越多強調(diào)法律適用過程或法律發(fā)現(xiàn)過程的類推性格，以致在此我們可以說是一種明確的見解的根本轉(zhuǎn)變(21)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第149頁。。我國學(xué)者黎宏認為，刑法適用的過程，就是一個尋找事實和刑法規(guī)范所規(guī)定的行為類型之間的相似性的類推的過程(22)參見黎宏《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》，《法學(xué)評論》2008年第5期。。

一方面，規(guī)范的事實化過程是一種探求規(guī)范的法律意義的過程。眾所周知，法律規(guī)范來源于現(xiàn)實的社會生活，是立法者運用類型化立法方法對社會生活事實做出的一種類型化描述。因此，規(guī)范的法律意義并非是封閉的、固定不變的，而是隨著社會生活的變化而不斷發(fā)生變化的。這就意味著，規(guī)范的法律意義并非單純地隱藏在抽象的法律概念之中，而是必須回歸社會生活之中才能夠求得。舉一個簡單的例子，1979年《刑法》和1997年《刑法》均規(guī)定了侵犯通信自由罪，而且其條文表述是一樣的。那么，這兩個條文中所規(guī)定的“信件”是否都包括電子郵件呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。因為，在1979年《刑法》制定當(dāng)時，電子郵件在我國尚未普及，人們往往認為，刑法上的“信件”指的就是傳統(tǒng)的書信等承載信息的有形事物，甚至根本不知道有電子郵件這一事物的存在。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)下社會，隨著電子郵件的普及化，人們則傾向于將電子郵件與傳統(tǒng)的書信等同視之，認為應(yīng)當(dāng)將其包含在“信件”這一概念之中。由此可見，對刑法上的“信件”概念進行理解時，需要將其與社會生活中的“信件”勾連在一起，通過將社會生活中人們對信件的通常理解類推至法律規(guī)范之上，確定刑法規(guī)定中的“信件”指的是什么，從而獲取規(guī)范的法律意義。這也就意味著，規(guī)范的事實化過程其實就是一種對規(guī)范的類推解釋的過程。

另一方面，事實的規(guī)范化過程是一種探求事實的規(guī)范資格的過程。在這一過程中，司法討論的核心議題是：是否可以將待決案件事實和法定的構(gòu)成要件所涵蓋的案件等同處置。此處等同處置表達的基本意思是將待決案件和法律擬規(guī)制的典型事件視為同一。但是，沒有一個事件與他事件完全相同，因此，事件間的等視齊觀只能以類推的方式為之(23)參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第153-154頁。。也即，在這一過程中，司法者的首要工作就是，通過抽取待決案件事實中具有重要評價作用的因素，使之向法律規(guī)定的典型事實不斷靠近，判斷它們之間是否具有相似性和一致性，從而判斷是否可以將其相互對接，并最終得出是否可以將其視為同一的結(jié)論。例如，我國學(xué)者沈琪認為，法官之所以把待決案件按照該條刑法規(guī)范處罰，只不過是因為相對于其他規(guī)范而言，待決案件和該規(guī)范所描述的法定案型具有更大的類似性(24)沈琪：《刑事裁判中類推思維的作用及其運用》，《政法論壇》2007年第6期。。

(二)作為法律漏洞填補技術(shù)的類推

古往今來，歷史事實一再昭示，制定一部完美的法律只是人們的一種奢望和幻想，因為，立法者受其認識能力、知識結(jié)構(gòu)、價值認知、生活經(jīng)驗等限制所制造的法律原始漏洞，以及法律制定后因社會情勢的變遷發(fā)展所形成的法律嗣后漏洞，不斷地打破著完美法律的神話。在此意義上，當(dāng)我們對制定法進行評價時，正確的態(tài)度就應(yīng)當(dāng)是勇于承認制定法存在疏漏。進一步而言，既然法律不可避免地存在漏洞，那么是否允許司法者對法律存在的漏洞進行填補呢？

在這一問題的回答上，理論上存在截然相反的觀點。一種觀點認為，根據(jù)“法無禁止即自由”之法諺，人們可以在法律未予禁止的范圍內(nèi)自由行事。法律存在漏洞恰恰是法律未予禁止的一種表現(xiàn)，因此司法者無權(quán)對法律存在的漏洞進行填補，否則，將會造成司法權(quán)對立法權(quán)的僭越。另一種觀點則認為，法律沉默之處即是法官自由裁判之時(25)唐健飛：《法律漏洞填補的司法進路》，《社會科學(xué)》2014年第9期。。因此，司法者應(yīng)當(dāng)基于其正義直觀，充分發(fā)揮其主觀能動性和自由裁量權(quán)來填補法律存在的漏洞。例如，我國學(xué)者趙秉志認為，司法不是立法的盲從和附庸, 司法獨立可以在一定程度上彌補立法自身無法超越的缺陷(26)趙秉志：《罪刑法定原則研究》，趙秉志主編：《刑法論叢》第6卷，北京：法律出版社，2002年，第132頁。。

暫且不論上述哪種觀點更為可取(27)其實，在更為根本的層面，在司法上是否允許司法者填補法律存在的漏洞，涉及的是不同部門法領(lǐng)域的基本理念和根本原則等問題。，可以肯定的是，法律本身存在的漏洞是可以被填補的。否則，上述爭議就將失去爭鋒的前提和對話的平臺。然而，肯定了這一問題，則又提出了另外一個問題，即法律存在的漏洞應(yīng)當(dāng)如何被填補呢？在這一問題的回答上，我們可以借鑒德國學(xué)者拉倫茨給出的答案。論者認為，填補法律漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之方式行之。取向于“事物的本質(zhì)”也是一種可能的方法(28)參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第258頁。。很顯然，在拉倫茨看來，填補法律漏洞的方法主要有三種，即類推適用、回歸法律原則和取向于事物本質(zhì)。但是，在本文看來，論者所認為的三種法律漏洞填補方法，在實質(zhì)上均是類推方法的具體運用，從而形成了類推在法領(lǐng)域中的另一維面相，即作為法律漏洞填補技術(shù)的類推。

一方面，縱覽當(dāng)前學(xué)界研究，在類推適用的基本內(nèi)涵之理解上，雖然學(xué)者們的表述不一，但是他們表達的核心觀點則無根本性的差別。例如，有人認為，類推適用系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)類似之規(guī)定，而為用(29)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第163頁。。有人認為，所謂類推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型(30)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第292-293頁。。由此可見，類推適用就是將法律未明文規(guī)定的待決案件事實和已有法律規(guī)定的典型事實進行比較，基于它們之間的相似性而適用已有的法律規(guī)定。正是如此，類推適用始終貫穿著“差異中的同一”之思想，是類推方法的一種具體運用。否則，如果不承認這一點，那么憑什么可以將法律未予規(guī)定的事項和法律明文規(guī)定的事項等同處置呢？人們無法給出完美的解釋和說明。

另一方面，即使是回歸法律原則來填補法律存在的漏洞，那么也必須是在法律原則的指引下，通過尋找到最相類似的、已有的法律規(guī)定，并以其為判決依據(jù)才能夠完成，否則，缺失法律依據(jù)的司法裁判將撕下司法者恣意裁判的最后一塊“遮羞布”，此時所形成的判決就沒有資格被稱為法律判決。畢竟，雖然每一個法律判決的產(chǎn)生都是基于若干法律原則做出的，但是，司法者做出判決的依據(jù)則是具體的法律規(guī)范。這就意味著，法律原則只是為做出法律判決指明了方向，卻無法產(chǎn)生具體的法律判決。例如，德國學(xué)者考夫曼指出，只從法律原則(法律理念)得不出法律規(guī)范，即法律規(guī)范并非圓滿地包含在普遍的法律原則(法律理念)中(31)參見[德]亞圖·考夫曼《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第37頁。。在這樣的情況下，基于法律原則填補法律存在的漏洞，依然需要尋找可以適用的法律規(guī)范，在得出待決案件和已有法律規(guī)定的典型事件具有相似性和一致性的前提下，才能夠做出最終的法律判決，而這顯然也是類推方法的一種具體運用。

基于同樣的道理，取向于事物本質(zhì)來填補法律存在的漏洞，也必須尋找到最相類似的、已有的法律規(guī)定。同時，事物本質(zhì)是指向類型的，基于事物本質(zhì)產(chǎn)生的思維是類型化思維。因此，該種法律漏洞填補方法的運用就是將待決案件事實與法律規(guī)定的典型事實視為同一事物類型，得出它們在主要方面存在相似性和一致性，從而適用已有的法律規(guī)定。在此意義上，取向于事物本質(zhì)填補法律存在的漏洞，也就當(dāng)然地需要運用類推這一法律推理方法。

三、在公權(quán)與私權(quán)之間：刑法上緣何“禁止類推”？

在人們的通常認識中，反對一事物的理由無外乎有兩個：其一，該事物本身是不能被人們接受的；其二，該事物造成的后果是不能被人們接受的。遵循此種認識，筆者認為，既然“禁止類推”是罪刑法定原則的派生原則之一，那么從罪刑法定原則所欲避免的不良后果角度考察刑法上“禁止類推”的理由，也許不失為一條恰當(dāng)可行的路徑選擇?？v覽當(dāng)前學(xué)界研究，刑法學(xué)者在“禁止類推”之理由的說明上，大多認為類推將造成刑事司法權(quán)對刑事立法權(quán)的僭越，以及刑事司法權(quán)對國民私權(quán)利的侵犯。這兩種情形均是罪刑法定原則極力反對的不良后果。

(一)“禁止類推”的理由之一：防止刑事司法權(quán)對刑事立法權(quán)的僭越

眾所周知，法治的核心意涵是規(guī)則之治、法律之治，其“要求一個國家中具有立法權(quán)力的機關(guān)制定出意義(相對)明確的法律作為公民及其他組織乃至政府的行為規(guī)范，并在出現(xiàn)違背該法律的情形時，以且只以該法律為處理的根據(jù)”(32)參見樊百樂《普通法視野中的刑事類推與罪刑法定——以美國法為例》，陳興良主編：《刑事法評論》第19卷，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第436頁。。在現(xiàn)代民主法治國家，罪刑法定原則作為各國奉行的一條鐵則，是法治理念在刑事法領(lǐng)域中的一種具體體現(xiàn)。因為，罪刑法定原則嚴格地將法治的基本理念和核心要求貫徹至刑事法領(lǐng)域，明確主張“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”。根據(jù)罪刑法定原則，何種行為應(yīng)當(dāng)被認定為犯罪，何種行為應(yīng)當(dāng)被判處刑罰處罰，必須依據(jù)經(jīng)過正當(dāng)立法程序制定出來的成文刑法。

很顯然，在罪刑法定原則描繪的理想圖景中，刑事立法和刑事司法應(yīng)當(dāng)形成各司其職的格局。誠如我國學(xué)者馮殿美、王文娟認為的那樣，罪刑法定原則，它要求所有的法律創(chuàng)造活動只能由立法機關(guān)行使，法官只能是“法律的傳聲筒”或是“制定法的精確復(fù)寫”(33)馮殿美、王文娟：《罪刑法定原則：視角轉(zhuǎn)換與價值定位——兼論類推思維》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第6期。。暫且不論二位學(xué)者表達的“司法販賣機”觀點是否過于極端，但是他們所表達的核心觀念應(yīng)當(dāng)是能夠被人們接受的，即罪刑法定原則蘊含著排斥刑事司法權(quán)對刑事立法權(quán)的僭越這一基本理念。畢竟，人的行為最終應(yīng)該由人自己來決定，因為人本質(zhì)上是屬于自己的。對于人類來說，只要某種痛苦是人為地強加的，那么，它的唯一正當(dāng)?shù)母鶕?jù)就是其中存在著接受痛苦者的意志決定(34)馮軍：《刑事責(zé)任論》，北京：法律出版社，1996年，第59頁。。這就意味著，只有代表國民意志的立法機關(guān)制定出來的罪刑規(guī)范才能夠真正體現(xiàn)國民的意志，從而被人們認可和接受，而作為國民意志執(zhí)行機關(guān)的司法機關(guān)創(chuàng)制出來的罪刑規(guī)范則難以滿足這一基本要求。

尋根溯源，刑事立法權(quán)和刑事司法權(quán)分立格局的形成與法治理念蘊含的權(quán)力制衡思想存在密不可分的關(guān)系。從學(xué)說史的角度考察，西方啟蒙思想家提出權(quán)力分立理論的初衷在于反對封建專制統(tǒng)治和天主教會的精神統(tǒng)治，希冀用權(quán)力來限制或者制約權(quán)力的運用，達到防止國家權(quán)力濫用的目的。權(quán)力分立理論最先由英國學(xué)者洛克提出，后來，法國學(xué)者孟德斯鳩發(fā)展了洛克的權(quán)力分立理論，主張將國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，并分別由議會、法院和內(nèi)閣行使。到了現(xiàn)代法治國家，即使各國基于自身的國情和政治傳統(tǒng)等架構(gòu)了不同的政權(quán)體系，但在各國的國家權(quán)力架構(gòu)中，無不貫徹權(quán)力制衡的思想。特別值得一提的是，在刑事法領(lǐng)域，刑事立法權(quán)和刑事司法權(quán)嚴格分立，可以說是各國均踐行的權(quán)力架構(gòu)模式。該種權(quán)力架構(gòu)最為顯性的表現(xiàn)就是，作為剝奪性痛苦的刑法必須由代表國民意志的立法機關(guān)來制定，而司法機關(guān)則是將立法機關(guān)制定的罪刑規(guī)范付諸實施。

在此意義上，權(quán)力制衡思想作為罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一，成為當(dāng)前學(xué)界的共識性觀點?；诖朔N認識，本文認為，罪刑法定原則所蘊含的排斥刑事司法權(quán)對刑事立法權(quán)的僭越這一基本理念，為刑法上“禁止類推”提供了一條充分的理由。對當(dāng)前學(xué)界研究進行考察可以發(fā)現(xiàn)，刑法學(xué)者在論及“禁止類推”的理由時，大多認為類推所造成的結(jié)果就是司法者在立法計劃之外創(chuàng)造法律。這在一定意義上彰顯出，在他們看來，刑法上“禁止類推”就是排斥刑事司法權(quán)對刑事立法權(quán)僭越的“代言人”。例如，我國學(xué)者周少華認為，刑法上“禁止類推”的根本原因在于，類推在性質(zhì)上并不是一種法律解釋，而是一種創(chuàng)造法律的活動；只有這種創(chuàng)造法律的活動，才真正與罪刑法定相沖突(35)周少華：《“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋》，《法學(xué)研究》2004年第5期。。日本學(xué)者野村稔認為，罪刑法定主義強調(diào)“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，主張法律主義和禁止事后法，而類推將法律沒有明文規(guī)定的行為適用類似的法律條文予以處罰，違反了法律主義與禁止事后法的原則，因此不能允許(36)[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，北京：法律出版社，2001年，第49-50頁。。

(二)“禁止類推”的理由之二：防止刑事司法權(quán)對國民私權(quán)利的侵害

從刑法史的角度考察，在封建專制時代，何種行為應(yīng)當(dāng)被認定為犯罪、何種行為應(yīng)當(dāng)被科處刑罰，并非嚴格依據(jù)國家明文頒布的成文刑法，在更多的時候則是完全取決于封建專制統(tǒng)治者的一時之好惡。例如，隋朝及后世，比附援引定罪量刑正式明文規(guī)定于律文中，為司法官沿愛憎任意出入人罪留下空隙(37)參見白雪峰、陳加奎《比附援引法律制度的歷史考察：對于重構(gòu)我國現(xiàn)代類推制度的啟示》，《河北法學(xué)》2016年第2期。。由此可見，在那個時代，罪刑擅斷的不良后果之一就是其不當(dāng)?shù)卦斐尚塘P權(quán)的恣意擴張，從而侵害國民的權(quán)利和自由。其實，在更為根本的層面，上述不良后果的產(chǎn)生與刑罰本身具有的惡之品性以及刑罰權(quán)的擴張本性存在密不可分的關(guān)系。

根據(jù)學(xué)界的共識性觀點，刑罰作為犯罪的法律后果，涉及對國民的生命、自由、財產(chǎn)、名譽等權(quán)利的限制或者剝奪，在本質(zhì)上是一種為遏制犯罪之惡而存在的“必要之惡”。然而，刑罰權(quán)與生俱來地具有擴張性，如果不為刑罰這一制裁措施設(shè)定明確的啟動條件和劃定明確的運作邊界，那么國民的權(quán)利和自由將不可避免地因刑事司法上罪刑擅斷所帶來的刑罰恣意擴張而受到侵害。畢竟，誠如我們所知道的那樣，國家和國民天然地具有不對等性，一旦作為公權(quán)力的刑罰權(quán)不受限制和約束，那么弱小的國民在面對強大的國家機器時，只能處于被肆意碾壓的境地。

正是認識到了刑罰之惡和“大國家-小國民”的政治格局，西方啟蒙思想家強烈主張，通過刑法明確規(guī)定犯罪的成立條件和科處刑罰的法定條件，以此杜絕刑事司法上的罪刑擅斷，防止國家刑罰權(quán)的恣意行使所帶來的刑罰肆意擴張，從而最大限度地保障國民的權(quán)利和自由。我國學(xué)者李海東也曾明確指出，人類為什么要有刑法？這個問題在三百年前歐洲啟蒙思想家們做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家(38)李海東：《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》，北京：法律出版社，1998年，第5頁。。由此可見，自由主義刑法思想奠定了罪刑法定原則的理論基石，刻畫了罪刑法定原則的理論雛形。

到了現(xiàn)代法治國家，罪刑法定原則在刑事法領(lǐng)域中確立，在制度層面為國家刑罰權(quán)的運作劃定了明確的邊界，消除了刑事司法上罪刑擅斷的運行空間。進一步而言，罪刑法定原則強調(diào)限制刑事司法權(quán)在更為根本的層面表達其是將保障國民的權(quán)利和自由作為最高價值目標和終極價值追求的。例如，我國學(xué)者陳興良指出，罪刑法定主義是以限制刑罰權(quán)，防止司法擅斷，保障個人自由為價值內(nèi)涵的，舍此價值內(nèi)涵就根本談不上罪刑法定主義(39)陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運》，《法學(xué)研究》1996年第2期。。學(xué)者聞志強認為，罪刑法定原則的意旨在于從限權(quán)的要求、從否定積極能動的國家刑權(quán)力四處出擊的方面來實現(xiàn)對國民預(yù)測可能性的維護和對人權(quán)的保障(40)參見聞志強《重申罪刑法定的基本理念》，《法商研究》2015年第1期。。

正是基于上述認識，我國傳統(tǒng)刑法理論通常認為，只有在刑法上“禁止類推”，才能從根源上防范刑事司法上的罪刑擅斷，從而真正將罪刑法定原則的基本精神和要求貫徹至刑事司法領(lǐng)域，避免刑事司法權(quán)的恣意行使對國民的私權(quán)利造成不當(dāng)侵害。因為類推是在刑法無明文規(guī)定情況下，援引已有的最相類似的刑法規(guī)定對行為人定罪處刑，所以其為司法者基于個人主觀偏好和價值立場選擇進行司法擅斷提供了可能性。換言之，如果在刑法上允許類推，那就意味著在刑事司法上科罪處刑的依據(jù)不再是經(jīng)過正當(dāng)立法程序制定出來的成文刑法，而是依據(jù)司法者創(chuàng)制出來的所謂“法律”。

上述做法不僅會造成刑事司法權(quán)對刑事立法權(quán)的僭越這一不良后果，而且其造成的更為嚴重的后果則是，國民的權(quán)利和自由將時時刻刻面臨刑事司法權(quán)不當(dāng)侵害的危險，根本無從得到有效的保障，甚至是被付諸一炬。考察一下現(xiàn)有文獻資料，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前刑法學(xué)界堅持此種觀點的學(xué)者實在是為數(shù)不少。例如，學(xué)者李新鋼認為，由于類推是在刑法沒有明文規(guī)定的情況下將人定罪處刑，一方面有違罪刑法定原則，另一方面存在著法官罪刑擅斷的危險，有違保障人權(quán)的要求(41)李新鋼：《類推何以在刑事司法和民事司法中被不同對待》，廖益新主編：《廈門大學(xué)法律評論》第12輯，廈門：廈門大學(xué)出版社，2007年，第288頁。。學(xué)者劉明祥指出，現(xiàn)代社會強調(diào)禁止類推的主要目的是為了保障公民自由，以最大限度擴張刑事合法行為的范圍，最小限度地限制個人自由(42)劉明祥：《論刑法學(xué)中的類推解釋》，《法學(xué)家》2008年第2期。。

四、“何時應(yīng)允許，何時應(yīng)禁止？”：刑法上“類推”的運行空間與禁區(qū)

在明確了類推在法領(lǐng)域中表現(xiàn)出的二維面相，以及刑法上“禁止類推”的主要理由之后，不難發(fā)現(xiàn)，在刑法上并不是禁止所有的類推，而是要禁止作為法律漏洞填補技術(shù)的類推。因為，只有作為法律漏洞填補技術(shù)的類推才屬于法外造法，違背權(quán)力制衡思想和人權(quán)保障思想，而作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推則是司法過程中不可或缺的法律推理方法。如果該種觀點能夠被認可和接受，那么進一步需要思考的問題就是，怎樣才能夠分辨出哪些是應(yīng)允許的作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推，哪些是應(yīng)禁止的作為法律漏洞填補技術(shù)的類推呢？易言之，應(yīng)當(dāng)如何劃定刑法上“類推”的運行空間與禁區(qū)呢？對于這一問題，本文認為，應(yīng)當(dāng)從形式的語義標準和實質(zhì)的類型標準進行具體判斷。

(一)辨別的形式標準：文內(nèi)與文外

眾所周知，在成文法國家，刑法是用語言文字書寫出來的規(guī)范文本。然而，由于語言文字通常具有多義性、模糊性、時代性等特性，這就決定了刑法規(guī)范需要被解釋。因為，對于多義性的刑法用語，需要通過解釋的辦法明確應(yīng)當(dāng)選擇何種含義；對于模糊性的刑法用語，需要通過解釋的辦法確定其內(nèi)涵邊界；對于用語產(chǎn)生的新含義，則需要通過解釋的辦法來說明刑法是否接受新的含義(43)參見張明楷《刑法學(xué)(第五版)》，北京：法律出版社，2016年，第28頁。。否則，離開了刑法解釋，人們將根本無從知曉刑法規(guī)范表達的真實內(nèi)容是什么，難以將刑法規(guī)范適用于實踐中具體案件的分析和解決。

一般而言，從“文本—讀者”的角度進行考察，對刑法進行解釋時，“一千個讀者，就有一千個哈姆雷特”。因為，立法者在刑法制定出來之后，他便已經(jīng)“死去”。刑法解釋的主體性決定了解釋者往往會針對同一刑法規(guī)范產(chǎn)生不一樣的理解和認識。然而，刑法解釋的主體性并不意味著刑法解釋的完全主體化。刑法解釋者不可以隨心所欲地對刑法規(guī)范進行解釋，不能毫無限制地將自己的主觀價值偏好強加給刑法規(guī)范。因為目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機(44)[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第114頁。。刑法作為一種客觀存在，是刑法解釋的客體和依附，其本身也蘊含著自己特定的規(guī)范吁求，等待著解釋者去發(fā)掘和闡釋。當(dāng)然，刑法解釋的客體性也不意味著刑法解釋的完全客體化。正確的見解應(yīng)當(dāng)是，刑法解釋是一種主客體相互交融的過程，是解釋者在成文刑法的基礎(chǔ)之上重新理解、塑造刑法規(guī)范意義的過程。

正是如此，刑法解釋者對刑法規(guī)范進行解釋時，雖然享有一定的自由解釋權(quán)，但無論如何，他們都不能脫離開刑法規(guī)范文本進行解釋，否則，脫離刑法規(guī)范文本做出的解釋就沒有資格再被稱為刑法解釋，這是因為，當(dāng)解釋的對象不存在時，那么該種解釋就不能再被稱為對對象的解釋。英國學(xué)者丹寧曾經(jīng)有一個形象比喻，可以為這一觀點提供說理上的支持。論者指出，一個法官絕對不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把褶皺熨平(45)參見[英]丹寧勛爵《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆、劉庸安、丁健譯，北京：法律出版社，2011年，第10頁。。在論者的比喻中，“把褶皺熨平”表達的意思就是解釋者享有一定的自由解釋權(quán)。然而，作為“編織材料”的法律規(guī)范文本，則限定了解釋的對象和解釋者享有的自由解釋權(quán)的運作范圍。

在明確了刑法解釋不能脫離開刑法規(guī)范文本之后，需要進一步回答的問題是：如何判斷某一刑法解釋是否是脫離刑法規(guī)范文本做出的解釋呢？易言之，刑法解釋的限度在哪里呢？根據(jù)學(xué)界的主流觀點，刑法規(guī)范“可能的文義射程”為其提供了具體的判斷標準，即只有在刑法規(guī)范的文義邊界內(nèi)進行的解釋，才是正當(dāng)?shù)?、合理的刑法解釋。這是因為，文義不僅是一切解釋的出發(fā)點，更應(yīng)是一切解釋的終點。任何解釋，不管其出于體系上的考慮還是刑事政策上的目的的考慮，都不能超過刑法用語的可能文義范圍(46)蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，《中國法學(xué)》2008年第5期。。解釋者可以充分挖掘規(guī)范語詞的內(nèi)涵，可以在傳統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上進行延伸，但這種挖掘和延伸都需要在規(guī)范語詞的中間地帶和邊緣含義中實施，不能離開規(guī)范文義進行(47)趙運鋒：《論刑法類推解釋的第三種立場》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第2期。。畢竟，每一個刑法條文均表達著特定的意義，具有自己特定的適用對象和適用范圍，而不可能意義廣泛到無所不包的地步。

進一步考察，刑法規(guī)范“可能的文義射程”不僅劃定了刑法解釋的限度，而且為區(qū)分刑法上應(yīng)允許的作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推和應(yīng)禁止的作為法律漏洞填補技術(shù)的類推提供了一個可行的標準。這是因為，從類推應(yīng)用的場域進行考察，作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推是在法律無漏洞的情形下，將已有的法律規(guī)定適用于實踐中發(fā)生的具體個案，而作為法律漏洞填補技術(shù)的類推則是在法律存在漏洞的情況下，尋找最相類似的法律規(guī)定以應(yīng)用于法律未明文規(guī)定的待決事項。區(qū)別二者的關(guān)鍵就在于司法者是否是在法律存在漏洞的情況下做出判決的。

一般而言，判斷成文刑法是否存在漏洞的核心點在于是否可以通過對刑法規(guī)范的解釋找到處理待決案件的答案從而做出判決。在此意義上，靜態(tài)意義上的刑法規(guī)范“可能的文義射程”就劃定了應(yīng)允許的類推與應(yīng)禁止的類推之形式辨別標準。刑法上應(yīng)禁止的類推的運行機理在于，司法者超出刑法規(guī)范“可能的文義射程”做出解釋，賦予刑法規(guī)范以法外意義，這樣才能夠?qū)⒁延行谭ㄒ?guī)范適用于刑法未明文規(guī)定的事項，從而走上了法外造法的道路。否則，如果刑法規(guī)范未被司法者賦予法外意義，那么此時的類推就不能被稱為法外造法。

(二)辨別的實質(zhì)標準：類型歸屬與類型創(chuàng)設(shè)

歷史經(jīng)驗和立法經(jīng)驗一再表明，“法有限，而事無窮”，“世界上的事物比用來描述它們的語詞多得多”(48)[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第503頁。。因此，一事一立的立法在現(xiàn)實上根本不具有可行性和可操作性。正是認識到這一點，立法者通常是基于類型化立法思維，運用類型化立法方法，通過抽象出同一類事物、同一類行為的共同特征和共同屬性來型構(gòu)刑法規(guī)范，以此調(diào)和刑法條文的簡潔明了性與規(guī)制對象的復(fù)雜性、多變性之間的矛盾。在此意義上，刑法規(guī)范在實質(zhì)上表達的是特定的、擬規(guī)制的不法類型。例如，德國學(xué)者考夫曼指出，類型是那些已存在于立法者與法律形成之前的事物，立法者的任務(wù)便是去描述各種類型，立法的成功與失敗，端賴立法者能否正確地掌握類型(49)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第113頁。。

一般而言，在人們的認識中，類型具有開放性的特征，其在邊界上是流動的，一個類型可以交錯地過渡到另一類型。但需要注意的是，從微觀層面上講，法律概念是刑法規(guī)范的基本構(gòu)成單元，在一定意義上限制了整體上的不法類型的開放性。因為，概念本身具有封閉性特征，其“可能的文義射程”限定了其指涉對象。在此意義上，當(dāng)待決案件事實可以歸屬于刑法規(guī)范規(guī)定的不法類型時，那么將該刑法規(guī)范適用于該案件的解決就不存在太大的問題。但是，當(dāng)待決案件事實不能歸屬于刑法規(guī)定的不法類型時，如果仍然將刑法規(guī)范適用于待決案件的解決，那么就是在成文刑法之外創(chuàng)設(shè)了新的不法類型，這種做法在實質(zhì)上擴張了刑法規(guī)定的不法類型的范圍。一般而言，創(chuàng)設(shè)新的不法類型的通常做法就是，抽象出刑法規(guī)定的不法類型和待決案件事實的共同上位類型。這是因為，下位類型(子類型)可以通過與其他同階層子類型的比較和權(quán)衡，抽象和提煉出其上位類型(母類型)(50)杜宇：《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考》，《法制與社會發(fā)展》2005年第6期。，在上位類型中，下位類型才能夠被視為同一。

由此可見，規(guī)范意義上的不法類型在實質(zhì)上劃定了正當(dāng)?shù)姆蛇m用的邊界，從而可以作類型歸屬的法律適用，這是被允許的，而創(chuàng)設(shè)不法類型的做法則是不被允許的?；诖朔N認識，對作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推和作為法律漏洞填補技術(shù)的類推進行考察可以發(fā)現(xiàn)，前者并未在成文刑法之外創(chuàng)設(shè)新的不法類型，后者則通常是創(chuàng)設(shè)新的不法類型來解決待決案件的。畢竟，刑法存在漏洞意味著只有創(chuàng)設(shè)不法類型才能夠規(guī)制刑法未明文規(guī)定的待決事項。在此意義上，“不法類型”可以作為界定可容許的類推和應(yīng)禁止的類推的可靠標準(51)參見馮殿美、王文娟《罪刑法定原則：視角轉(zhuǎn)換與價值定位——兼論類推思維》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第6期。。也就是說，類型歸屬和類型創(chuàng)設(shè)應(yīng)當(dāng)成為判斷刑法上應(yīng)允許的類推和應(yīng)禁止的類推之實質(zhì)標準：一方面，被允許的類推建基于以上位概念為中介的嚴格推理之上，待決事實中的事物與規(guī)范中的事物乃是統(tǒng)屬于上位概念“類”的不同的“種”，因而可以涵攝于相應(yīng)規(guī)范之下(52)魏治勛：《類推解釋的思維結(jié)構(gòu)及其與類推(適用)的根本區(qū)分》，《東方法學(xué)》2018年第1期。。另一方面，如果為了填補法律漏洞，把居于概念之外的事實或?qū)ο蟀凑疹愃频牟环愋吞幚淼?，屬于實質(zhì)上創(chuàng)設(shè)了新的不法類型，為罪刑法定主義所禁止(53)黃繼坤：《刑法類推解釋如何得以進行——刑法演繹推理中的類推解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。。

下文將舉一個經(jīng)典案例對上述觀點進行進一步的說明。在古羅馬時期，《十二銅表法》規(guī)定：四腳動物的所有權(quán)人就該四腳動物出于其獸性對他人所引起之損害，負損害賠償責(zé)任。后來，二腳動物鴕鳥被作為戰(zhàn)爭勝利品帶回了古羅馬國內(nèi)。但不久之后，發(fā)生了鴕鳥侵害他人致傷事件。就該案而言，在是否可以適用上述法律規(guī)定這一問題上，古羅馬法學(xué)家們產(chǎn)生了非常大的爭議。

一種觀點認為，不能將上述法律規(guī)定適用于鴕鳥傷人案。核心理由在于：上述法律規(guī)定的四腳動物類型不包含二腳動物鴕鳥。很顯然，這是從類型歸屬角度做出的否定性判斷。與之相對立的觀點則認為，應(yīng)當(dāng)將上述法律規(guī)定適用于鴕鳥傷人案，因為上述法律規(guī)定的真實規(guī)范意旨是危險動物侵害他人致傷害的，其所有權(quán)人負有損害賠償責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，該種觀點的說理路徑在于：通過抽取四腳動物和二腳動物鴕鳥的共同屬性創(chuàng)設(shè)出新的動物類型(危險動物類型)，并以四腳動物和鴕鳥均屬于危險動物為由，將上述法律規(guī)定類推適用于鴕鳥傷人案。顯而易見，該種觀點是運用作為法律漏洞填補技術(shù)的類推這一推理方法得出的結(jié)論。

當(dāng)然，由于民法和刑法的基本理念和根本原則是不同的，因此上文所舉的民事侵權(quán)例子并非要探討鴕鳥傷人案到底能不能適用上述存在漏洞的法律規(guī)定，而是要表達運用類型歸屬和類型創(chuàng)設(shè)這一實質(zhì)標準，可以有效地將作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類推和作為法律漏洞填補技術(shù)的類推區(qū)分開。