民法典語境下高利貸刑法規(guī)制路徑的反思與重構(gòu)

劉 偉

(江蘇省社會(huì)科學(xué)院，法學(xué)研究所，江蘇 南京 210004)

近年來，伴隨著國家金融體制改革的推進(jìn)，金融創(chuàng)新、民間金融活動(dòng)十分活躍，與此同時(shí)，各種打著金融創(chuàng)新旗號(hào)的違法犯罪活動(dòng)也不斷涌現(xiàn)，集資類金融犯罪花樣不斷翻新，規(guī)模金額愈來愈大。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2019年全國共立案打擊涉嫌非法集資刑事案件5888起，涉案金額5434.2億元，同比分別上升3.4%、53.4%(1)陳瑩瑩、歐陽劍環(huán)：《2020年處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議召開 加快推動(dòng)〈防范和處置非法集資條例〉出臺(tái)》，[2020-4-28],http://www.cs.com.cn/xwzx/hg/202004/t20200421_6048289.html。。而隨著國家掃黑除惡斗爭的深入，夾雜其中的民間高利貸、套路貸犯罪問題也不斷涌現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說，“套路貸”淵源于高利貸，是高利貸的升級(jí)異化(2)涂龍科：《“套路貸”犯罪的刑法規(guī)制研究》，《政治與法律》2019年第12期。。為了應(yīng)對司法實(shí)踐中的套路貸問題，上海、浙江、江蘇先后發(fā)布了針對套路貸的地方性司法意見，最高司法機(jī)關(guān)也隨后發(fā)布了多個(gè)司法解釋，以指導(dǎo)解決司法實(shí)踐中的法律適用問題。而值得注意的是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年10月21日發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《2019非法放貸意見》)，正式明確將非法放貸行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，因此，該意見被稱為民間高利貸入罪的司法解釋。實(shí)際上在筆者看來，不論是套路貸司法意見指向的手續(xù)費(fèi)、違約金、虛增債務(wù)等非法利益，還是非法放貸意見所指向的非法放貸獲取高利的行為，其隱含的懲治指向都是高利貸。應(yīng)當(dāng)說，民間高利貸入罪問題，一直以來在理論上存在爭議，司法實(shí)踐中也曾經(jīng)出現(xiàn)過分歧并且也有過否定入罪的司法意見和判例。就目前的司法現(xiàn)狀來看，鑒于當(dāng)前《民法典(草案)》明確禁止高利貸，刑法如何治理民間高利貸需要進(jìn)一步的梳理和反思。

一、有罪與無罪：民間高利貸刑法規(guī)制的理論爭議與司法現(xiàn)狀

(一)民間高利貸刑法規(guī)制的理論紛爭

關(guān)于民間高利貸的入罪問題，理論上一直存在諸多爭議。“高利貸入罪論”的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說具有一定的延續(xù)性和持續(xù)性。其主要理由更多地表現(xiàn)為對高利貸道德意義上的譴責(zé)，以及高利貸違背公平交易原則，且極易誘發(fā)影響社會(huì)秩序與社會(huì)穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)性犯罪較多。從社會(huì)認(rèn)知與法律文化的角度來看，高利貸是典型的乘人之危、顯失公平的交易。它對于借貸者而言，是無情的盤剝，是資本壓迫，與“公平交易”的社會(huì)傳統(tǒng)道德格格不入(3)參見胡啟忠、秦正發(fā)《民間高利貸入罪的合理性論辯》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2014年第3期。。雖然高利貸本身反映了一定的資金供求關(guān)系，但從我國的實(shí)際情況來說，民間高利貸總是以牟取暴利為目的，民間高利貸的火爆也并沒有反映市場正常的供求關(guān)系(4)參見龔振軍《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》，《政治與法律》2012年第5期。。部分中小企業(yè)要么深陷高利貸，死路一條；要么不得不轉(zhuǎn)向“炒地產(chǎn)、炒股票、炒貴金屬、炒礦、炒農(nóng)產(chǎn)品等短期逐利的資本炒作領(lǐng)域，有的甚至受資金滾動(dòng)的誘惑，以傳銷的方式將‘高利貸’的層層炒作變成了逐利的手段，如此一來，大量民間資本遠(yuǎn)離民間實(shí)體經(jīng)濟(jì)，使民營實(shí)體產(chǎn)業(yè)不斷‘空心化’”(5)楊積堂：《論民間借貸中高利貸的危害與法律規(guī)制》，《新視野》2012年第2期。。而高利貸從業(yè)者往往會(huì)采取威脅、恐嚇、侮辱、滋擾甚至暴力加害等侵害債務(wù)人合法權(quán)利的手段追討債務(wù)，與黑惡勢力關(guān)聯(lián)，引發(fā)多種犯罪。高利貸因其存在諸如破壞正常金融管理秩序, 對中小企業(yè)造成過重負(fù)擔(dān),誘發(fā)并伴隨涉黑、涉惡等重大刑事犯罪而備受詬病(6)劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，《法學(xué)》2011年第9期。。2017年山東聊城于歡案引發(fā)的不僅僅是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的大討論，更引起了社會(huì)對高利貸現(xiàn)象的再關(guān)注。高利貸被指責(zé)為“引發(fā)社會(huì)矛盾和社會(huì)問題的罪惡之源，成為寄生在正常經(jīng)濟(jì)肌體上的一顆毒瘤，到了該下猛藥、動(dòng)殺手的時(shí)候了”(7)莫開偉：《對嗜血的高利貸早該下猛藥了》，《證券時(shí)報(bào)》2017年3月28日A03版。。

反對高利貸入罪論者并不否認(rèn)高利貸所存在的上述弊端和問題，其之所以反對高利貸入罪，主要還是基于契約自由、金融自由的考慮。最具代表性的是經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾先生，他認(rèn)為，高利貸解決了中小企業(yè)的資金缺口，發(fā)揮了民間資本江湖救急的作用，對創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富、經(jīng)濟(jì)繁榮有很大貢獻(xiàn)。另外，放高利貸風(fēng)險(xiǎn)大，還款率低，放高利貸者的成本也很高、獲利也有限(8)茅于軾：《重新認(rèn)識(shí)高利貸》，《農(nóng)村金融研究》2006年第9期。。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論一般認(rèn)為，利息實(shí)際上就是資金的價(jià)格，而利息的高低當(dāng)然也取決于資金市場上供求雙方對資金的需求程度，利率高說明是“錢盡其用”。實(shí)踐證明，俘獲了大量低利率信貸資金的市場主體，大多數(shù)未實(shí)現(xiàn)質(zhì)量效益發(fā)展預(yù)期，而是造成大量的低端生產(chǎn)過剩和生態(tài)環(huán)境污染(9)張瑞璽：《利率監(jiān)管的法治邏輯——以利率的社會(huì)性為基石》，西南政法大學(xué)2016年博士學(xué)位論文，第54頁。。民間借貸是一種反規(guī)制而生的自發(fā)性金融行為，是在我國長期實(shí)行利率強(qiáng)管制、銀行業(yè)金融高度壟斷的政策背景下，對政策扭曲和金融抑制的理性回應(yīng)。就民間借貸的實(shí)際情況而言，對寧夏、浙江、福建進(jìn)行對比，可以看出，金融越發(fā)達(dá)的省份民間借貸利率水平越低,社會(huì)制度環(huán)境越是對高利貸充滿敵意，其高利貸現(xiàn)象就越嚴(yán)重(10)陳志武：《金融的邏輯》，北京：國際文化出版公司，2009年，第103-105頁。。一味打壓高利貸只會(huì)增加金融交易的風(fēng)險(xiǎn)和成本，民間借貸資金的需求并不會(huì)因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)或政策打壓而改變太多，資金供給少了，高利貸利率反而會(huì)變得更高(11)陳志武：《金融的邏輯2》，西安：西北大學(xué)出版社，2015年，第107頁。。盡管近年來出現(xiàn)了諸如“于歡辱母案”“溫州高利貸跑路潮”等與高利貸相關(guān)的惡性案件，但冷靜分析其背后的原因并不是高利貸本身所致的，而是借貸人對自身的償還能力和借貸風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估不足而引發(fā)的危機(jī)。這同普通的商業(yè)投資、股票買賣等行為一樣是借貸方對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)誤判而產(chǎn)生的后果，不能把原罪錯(cuò)放在高利貸身上(12)呂垚瑤：《我國高利貸刑法治理策略的反思與重構(gòu)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期。。很明顯，基于契約自由、金融自由的理念指導(dǎo)，出于對金融抑制的排斥與反對，從保護(hù)民間借貸的立場出發(fā)，強(qiáng)調(diào)民間高利貸帶有很強(qiáng)的資本分配市場引導(dǎo)作用，可以提高資金使用率，反對高利貸入罪者主要還是突出強(qiáng)調(diào)高利貸對于經(jīng)濟(jì)、金融的刺激促進(jìn)作用。有財(cái)經(jīng)專家曾明確指出，民間高利貸泛濫，溫州、鄂爾多斯等地十人九“高”，如此盛況緣于資金價(jià)格雙軌制(13)葉檀：《高利貸泛濫源于價(jià)格雙軌制》，《金融經(jīng)濟(jì)》2011年第21期。。

不論是高利貸入罪論的支持者還是反對者，對民間高利貸在現(xiàn)實(shí)中所產(chǎn)生的種種弊端和帶來的社會(huì)危害都是有所認(rèn)識(shí)的，只不過是由在利弊選擇上的差異而產(chǎn)生了對待高利貸入罪的不同態(tài)度。應(yīng)當(dāng)說，高利貸本質(zhì)上是逐利行為，其追逐高額利益的本性，帶來了其為實(shí)現(xiàn)目的不擇手段的必然邏輯，使之對法秩序既有一定程度的依賴性，同時(shí)又具有天然的侵蝕性。面對高利貸行為的兩面性，難以做到完全強(qiáng)制性禁絕，且強(qiáng)行禁止的做法未必符合社會(huì)對借貸的客觀需求(14)陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，《法學(xué)》2018年第5期。。因此，我國在推進(jìn)利率市場化的過程中，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，將高利貸納入法律規(guī)制的視野，并用刑法手段懲治暴利型高利貸，以保障正常的金融秩序，降低和化解金融風(fēng)險(xiǎn)。可以說，最值得被刑法非難的似乎應(yīng)當(dāng)是高利貸伴生、衍生乃至異變的行為樣態(tài)，將這些行為樣態(tài)與高利貸的原生形態(tài)合理剝離，以不同層次、多層面的刑事阻截方式，及時(shí)有效進(jìn)行遏制，可能不失為較為理想的選擇(15)陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，《法學(xué)》2018年第5期。。綜上所述，在入罪與否的問題上，應(yīng)采取分層次的區(qū)別對待，將嚴(yán)重的暴利型高利貸行為入罪。

(二)民間高利貸刑法規(guī)制的司法徘徊

應(yīng)當(dāng)說，在一定時(shí)期內(nèi)，理論紛爭并沒有阻擋司法機(jī)關(guān)對高利貸入罪的腳步。對于高利貸的問題，中國人民銀行2002年出臺(tái)的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》雖然對高利貸如何入罪問題未予明確和細(xì)化，但是提及了高利貸的界定以及高利貸予以規(guī)制的意見。實(shí)踐中，被稱為民間高利貸入罪第一案的湖北武漢涂某某非法經(jīng)營案，已經(jīng)成為研究民間高利貸入罪的標(biāo)桿性案件。該案件的定罪從一開始便充滿著爭議，公安機(jī)關(guān)在辦理此案件時(shí)為了獲得上級(jí)機(jī)關(guān)的認(rèn)可并取得事實(shí)上的合法性，將案件請示至公安部，公安部在征求了最高人民法院和中國人民銀行的意見后，對涂某某發(fā)放高利貸的行為定性問題予以了批復(fù)(以下簡稱《2003公安部批復(fù)》)，即以非法經(jīng)營罪立案偵查。而之所以做出此結(jié)論，是基于案中涂某某“向他人非法發(fā)放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動(dòng)”的認(rèn)定(16)《公安部關(guān)于涂××等人從事非法金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定問題的批復(fù)》(公經(jīng)[2003]385號(hào))：經(jīng)征求最高人民法院和中國人民銀行有關(guān)部門意見，現(xiàn)批復(fù)如下：“涂××等人或假借中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市××支行及未經(jīng)批準(zhǔn)成立的武漢市××區(qū)工商聯(lián)互助基金會(huì)之名，或用武漢市××貿(mào)易有限責(zé)任公司或個(gè)人的名義，以武漢市××貿(mào)易有限責(zé)任公司或個(gè)人資金，向他人非法發(fā)放高息貸款的行為，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。1998年6月國務(wù)院發(fā)布施行的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第二十二條規(guī)定：‘設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！俊痢恋热藦氖路欠ń鹑跇I(yè)務(wù)活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)所規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，應(yīng)以涉嫌非法經(jīng)營罪立案偵查”。。該案件的最終判決，開啟了司法實(shí)踐以非法經(jīng)營罪對民間高利貸予以刑事處罰的先河，由于該案件的判決并不是基層司法機(jī)關(guān)帶有個(gè)案性質(zhì)的孤立的判決，從司法機(jī)關(guān)權(quán)力運(yùn)行機(jī)制來看，其定性是在獲得了中國人民銀行、公安部、最高人民法院書面認(rèn)可批復(fù)基礎(chǔ)之上做出的,該案件實(shí)質(zhì)上成為一定時(shí)期內(nèi)高利貸入罪的指導(dǎo)性案例。陜西省公安機(jī)關(guān)在辦理屈某某高利貸案件時(shí)，在請示過程中，公安部即以涂某某作為先例轉(zhuǎn)批。隨后，據(jù)媒體報(bào)道情況來看，上海、南京、無錫、四川、山東等地均先后出現(xiàn)了高利貸入罪的司法判例。

值得注意的是，在一定時(shí)期內(nèi)，由于民間金融的活躍以及以非法經(jīng)營罪對發(fā)放民間高利貸的行為予以定罪處罰可能對民間借貸造成制度擠壓和影響，對于民間高利貸入罪問題，各地司法機(jī)關(guān)的態(tài)度出現(xiàn)了一些疑惑和動(dòng)搖，以江蘇南京為例，南京市公檢法三家就曾經(jīng)針對高利貸入罪問題會(huì)簽過相關(guān)文件(17)《關(guān)于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見(試行)》(寧檢會(huì)[2011]6號(hào))。。作為當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)高利貸入罪的操作指引，其中明確了未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數(shù)額較大的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)又強(qiáng)調(diào)，對于個(gè)人或單位利用自有資金出借資金的行為或者沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經(jīng)營罪論處。對高利貸入罪的范圍予以了嚴(yán)格的限定。司法系統(tǒng)對高利貸入罪發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，主要還是緣起于2012年2月26日的《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)([2012]刑他字第136號(hào))》(以下簡稱“《2012最高法批復(fù)》”)(18)該批復(fù)明確指出：經(jīng)研究認(rèn)為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。，由此，高利貸以非法經(jīng)營罪入罪問題被最高司法機(jī)關(guān)予以了否定。但是，隨著近年來掃黑除惡專項(xiàng)斗爭活動(dòng)的展開，民間高利貸因易于滋生黑惡勢力犯罪，誘發(fā)伴生、次生違法犯罪活動(dòng)，成為掃黑除惡關(guān)注的重點(diǎn)領(lǐng)域?！?019非法放貸意見》的出臺(tái)，讓曾經(jīng)被最高人民法院明確否定的高利貸入罪問題，被最高人民法院再次以司法解釋的形式進(jìn)行了根本性的改變，該解釋從放貸行為的違法性、放貸活動(dòng)的職業(yè)性、放貸對象的不特定性三個(gè)方面強(qiáng)調(diào)了應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究民間高利貸的刑事責(zé)任。民間高利貸入罪被最高司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式再次予以了肯定。

二、行為還是利息：高利貸入罪的司法邏輯透視

(一)懲治行為：高利貸入罪的司法邏輯梳理

應(yīng)當(dāng)說，不論理論上對高利貸入罪如何的爭論不休，司法實(shí)踐中，非法經(jīng)營罪一直是司法機(jī)關(guān)解決高利貸入罪問題的首選。從高利貸入罪第一案開始，以非法經(jīng)營罪對高利貸予以處罰就飽受批評(píng)和詬病，運(yùn)用非法經(jīng)營罪對高利貸處罰帶來的破壞罪刑法定原則，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪進(jìn)一步遭到口袋化的指責(zé)。民間高利貸行為違反“國家規(guī)定”，不具有刑法意義上的非法性，且有違立法本意(19)邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。。在私放高利貸入罪的過程中,我們看到的不僅僅是行政權(quán)對立法權(quán)的侵蝕,更依稀可見的是司法權(quán)對立法權(quán)的超越與反動(dòng)(20)劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，《法學(xué)》2011年第9期。。由于刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)存在著空白罪狀與彈性條款相結(jié)合的先天缺陷，在越權(quán)司法解釋和法官濫用自由裁量權(quán)的共同作用下，非法經(jīng)營罪從擴(kuò)張走向變異，背離了刑法第二百二十五條規(guī)定的初衷，逐漸變成籠罩經(jīng)濟(jì)社會(huì)方方面面的“口袋罪”(21)高翼飛：《從擴(kuò)張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，《政治與法律》2012年第3期。?？梢哉f，用非法經(jīng)營罪來解決高利貸入罪問題，是這一口袋化內(nèi)容之一。

姑且不論以非法經(jīng)營罪入罪是否合理合法，如果仔細(xì)研讀相關(guān)的司法判決文書，那么司法機(jī)關(guān)適用這一罪名時(shí)的司法說理能夠清晰地反映出高利貸的入罪邏輯和指向。涂某某一案在判決文書中明確指出：“被告人涂某某、胡某，違反國家規(guī)定,從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng),嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重,其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。……被告人涂某某、胡某對外高息發(fā)放貸款,從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng),情節(jié)嚴(yán)重,根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第22條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)追究被告人涂某某、胡某的刑事責(zé)任。”(22)湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院刑事判決書([2003]漢刑初字第711號(hào))。如果綜合其他已有判決，就可以發(fā)現(xiàn)對民間高利貸入罪的司法說理表述，可以歸納為“違反國家規(guī)定,未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng),擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重,行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。由此可以看出，相關(guān)司法判例對高利貸入罪，對其違法行為予以評(píng)判的最直接的著眼點(diǎn)或者說刑事處罰的對象是“經(jīng)營發(fā)放高利貸的行為”。這一點(diǎn)從后來的《2012最高法批復(fù)》中也能看出來，該批復(fù)否定高利貸以非法經(jīng)營罪入罪的立足點(diǎn)也在于此，即“此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定”。而該案的判決文書更是直接表述為：由于我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營犯罪的具體行為方式并不包括高利放貸行為，因而公訴機(jī)關(guān)指控何偉光等人犯非法經(jīng)營罪的意見不予支持(23)廣東省深圳市鹽田區(qū)人民法院刑事判決書([2011]深鹽法刑初字第49號(hào))。。實(shí)際上，司法實(shí)踐中還存在不同看法，即個(gè)人或單位以自有資金對外發(fā)放高息貸款的行為目前不宜認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。蘇州市滄浪區(qū)人民法院審理被告人徐某某涉嫌非法經(jīng)營一案，被告人以自有資金高利放貸牟利，經(jīng)無法償還的債務(wù)人舉報(bào)后公安機(jī)關(guān)立案偵辦，但司法機(jī)關(guān)認(rèn)為缺乏明確法律依據(jù)，被告人均不構(gòu)成犯罪(24)江蘇省高級(jí)人民法院刑二庭：《關(guān)于當(dāng)前宏觀調(diào)控背景下江蘇涉高利貸違法犯罪情況的調(diào)研報(bào)告》，《刑事審判參考》第92集，北京：法律出版社，2014年，第238頁。。也就是說，將不入罪的范圍限定為：以自有資金發(fā)放高利貸的行為，但這一觀點(diǎn)因《2012最高法批復(fù)》直接否定發(fā)放高利貸的違法性而沒有引起過多關(guān)注和重視。

《2019非法放貸意見》一改最高人民法院曾經(jīng)對高利貸行為的態(tài)度，旗幟鮮明地判定“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。也就是說，民間高利貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪需要具備的特征表現(xiàn)為：放貸行為的非法性，即違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍；放貸活動(dòng)的職業(yè)性，即以營利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款；放貸對象的不特定性，即2年內(nèi)向不特定多人(包括單位和個(gè)人)以借款或其他名義出借資金10次以上。應(yīng)當(dāng)說，《2019非法放貸意見》將高利貸以非法經(jīng)營罪入罪的路徑與以往相比并沒有發(fā)生改變，針對指向依然是“放貸行為的非法性”，只不過同時(shí)對放貸行為的經(jīng)營性、不特定性以及高利的界定、情節(jié)和數(shù)額做出了較為詳細(xì)的規(guī)定。當(dāng)然，由于該意見將高利作為入罪條件，往往被稱之為高利貸入罪。同樣是最高人民法院出臺(tái)的司法意見，為何前后發(fā)生如此大的轉(zhuǎn)變，也許從該文件的開篇能夠讀出，即為了“切實(shí)維護(hù)國家金融市場秩序與社會(huì)和諧穩(wěn)定，有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動(dòng)，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益”。實(shí)際上這一原因似曾相識(shí)，因?yàn)樵谝酝呐欣幸材芸吹竭@樣的表述以區(qū)別高利貸犯罪和民間借貸：“動(dòng)輒以暴力、威脅等手段追討債務(wù),嚴(yán)重沖擊了國家金融秩序,嚴(yán)重侵害了相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營,嚴(yán)重破壞了社會(huì)正常生活秩序,因此,其高利放貸行為已不屬于正常民間借貸之范疇,應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”(25)南京市鼓樓區(qū)人民法院刑事判決書([2010]鼓刑初字第482號(hào))。

(二)懲治高利：高利貸入罪的“套路貸”化

一定時(shí)期內(nèi)，不論是民事司法還是刑事司法均對民間借貸、民間高利貸給予了極大的寬容，最為典型的是最高人民法院2015年出臺(tái)了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《2015民間借貸司法解釋》)，該解釋明確將法律保護(hù)的利率范圍由“最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍”調(diào)整為“年利率24%～36%”，同時(shí)明確了企業(yè)間借貸行為、非法集資犯罪中民間借貸行為的效力問題。該解釋出臺(tái)的背景則是“2013年7月20日起，央行全面放開貸款利率管制，并于同年10月推出貸款基礎(chǔ)利率機(jī)制；2013年11月，黨的十八屆三中全會(huì)提出深化金融體制改革的總體目標(biāo)；2015年全國兩會(huì)上，國務(wù)院總理李克強(qiáng)提出圍繞服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)推進(jìn)金融改革的目標(biāo)”(26)杜萬華：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第14頁。。雖然不能直接證明近年來高發(fā)的套路貸與司法對民間借貸的寬容度有關(guān)聯(lián)，但客觀上近年來民間借貸案件中的套路貸犯罪、非法集資犯罪明顯處于爆發(fā)式增長狀態(tài)?！?019非法放貸意見》出臺(tái)之前，各地司法機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)先后出臺(tái)了系列針對套路貸的司法文件和司法解釋，以解決民間借貸領(lǐng)域違法犯罪的亂象。

“套路貸”一詞是在上海市司法機(jī)關(guān)在辦理民間借貸領(lǐng)域案件時(shí)總結(jié)的，是針對出于獲取高額回報(bào)甚至是占有他人財(cái)產(chǎn)目的而實(shí)施的具有一定規(guī)律性模式、套路的違法犯罪行為的形象表述。隨著上海市、浙江省、江蘇省先后出臺(tái)關(guān)于辦理套路貸案件的地方性刑事司法文件，最高司法機(jī)關(guān)陸續(xù)發(fā)布了《關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》(以下簡稱《2018民間借貸意見》)、《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《2019套路貸意見》)，對套路貸進(jìn)行了界定，即“是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔(dān)保’等相關(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂”。實(shí)踐中，套路貸犯罪的運(yùn)行方式往往表現(xiàn)為犯罪嫌疑人或被告人以“違約金”“保證金”“行業(yè)規(guī)矩”等各種名義，騙取被害人簽訂虛高借款合同、陰陽借款合同或者房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于被害人的各類合同，并制造銀行流水痕跡，后又制造各種借口單方面認(rèn)定被害人“違約”，并要求“償還”虛高借款，在被害人無力“償還”的情況下，進(jìn)而通過討債或者利用其制造的明顯不利于被害人的證據(jù)向法院提起民事訴訟等各種手段向被害人或其近親屬施壓，以實(shí)現(xiàn)侵占被害人或其近親屬合法財(cái)產(chǎn)的目的的犯罪行為(27)上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組：《套路貸案件研究——以M院案例為基準(zhǔn)實(shí)證分析》，《上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2019年第2期。。套路貸犯罪因行為手段差異、主觀目的不同，涉嫌的罪名往往包括詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等等。

不論是地方性司法文件還是最高人民法院的司法解釋，針對“套路貸”違法犯罪活動(dòng)予以懲治，其指向的包含手段違法自不必多說。與以往不同的是，相關(guān)文件更多指向的是“利息”“違約金”“服務(wù)費(fèi)”“中介費(fèi)”“保證金”“延期費(fèi)”“家訪費(fèi)”“調(diào)查費(fèi)”“砍頭息”等各種名目的費(fèi)用。相關(guān)意見均明確“實(shí)施‘套路貸’違法犯罪行為所產(chǎn)生的‘利息’‘砍頭息’，雖然表現(xiàn)形式是利息，但實(shí)質(zhì)是以非法占有為目的，假借民間借貸之名所產(chǎn)生的違法犯罪所得，均應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額”(28)浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》(2019年7月24日)第11條。。很明顯，各級(jí)關(guān)于“套路貸”的司法意見出于懲治民間借貸領(lǐng)域違法犯罪的考量，除了強(qiáng)調(diào)將相關(guān)違法催收行為按照相關(guān)罪名懲處以外，更加突出了對各種名為“費(fèi)用”實(shí)為“高額利息”的懲治，將刑事司法懲治的焦點(diǎn)切換至“利息”。因?yàn)椤疤茁焚J”是民間借貸的升級(jí)變異，不論“套路貸”發(fā)生何種異化，其本質(zhì)還是民間借貸，或者說是根源于民間借貸(29)孟紅艷：《新型高利貸詐騙犯罪案件調(diào)查分析》，《人民檢察》2016年第4期。。

三、刑民分割：民間高利貸司法入罪的路徑偏差

(一)非法占有型套路貸犯罪混淆違法高息與合法利息

民間高利貸一直是近年來民間金融領(lǐng)域的高頻詞語，也是民事司法、刑事司法關(guān)注與討論的焦點(diǎn)。所謂民間借貸是指“發(fā)生在政府部門和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的民事主體之間的貨幣借貸行為”(30)岳彩申，等：《民間借貸與非法集資風(fēng)險(xiǎn)防范的法律機(jī)制研究》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2018年，第5頁。。從民事司法角度而言，所謂民間借貸指的是“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”，同時(shí)將“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛”排除在民間借貸領(lǐng)域之外。而所謂民間高利貸，一般是指超出國家保護(hù)利率范圍之外的利率，《2015民間借貸司法解釋》所確立的利率規(guī)則為“三區(qū)兩線”模式，年化利率36%以上的為“無效區(qū)”，年化利率24%以內(nèi)的為“司法保護(hù)區(qū)”，年化利率24%～36%之間的為“自然債務(wù)區(qū)”。由此，一般認(rèn)為年化利率36%以上為“高利”。對于超過年化利率36%以上高利部分，從民事法律角度而言，“超過部分的利息約定無效”。應(yīng)當(dāng)說，《2015民間借貸司法解釋》所確立的利率規(guī)則由原來的“銀行同期貸款利率四倍”浮動(dòng)模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮潭ɡ省蹦Ｊ健８鶕?jù)《2018民間借貸意見》的規(guī)定，實(shí)踐中高利的表現(xiàn)形態(tài)為“利息”“違約金”“服務(wù)費(fèi)”“中介費(fèi)”“保證金”“延期費(fèi)”等突破或變相突破法定利率紅線的部分。資本以及擁有資本的人天然地具有逐利的本性，而利息是最直接的“利”?！八拇嬖诓⒉皇强抠Y本家個(gè)人的活動(dòng)，甚至他無舉手投足之勞，此種收入就會(huì)自然流入他的手里。結(jié)果利息似乎是從資本中躍出的東西，或者用個(gè)舊的比喻說，是由資本孕育而生的?！?31)[奧]龐巴維克：《資本與利息》，何崑曾、高德超譯，北京：商務(wù)印書館，2010年，第1頁。也正因?yàn)槿绱?，民事法律一方面尊重契約自由、尊重利率市場化的需求和考量，充分考慮利率市場化對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，司法對民間借貸沒有過多的強(qiáng)制干預(yù)，而是在“司法保護(hù)區(qū)”與“無效區(qū)”之間，設(shè)定了“自然債務(wù)區(qū)”予以緩沖，給民間借貸利息收付雙方以足夠的制度空間。另一方面，考慮到民間借貸既有其天使的一面也有其魔鬼的一面，高利貸會(huì)導(dǎo)致“窮者愈窮、富者愈富”的馬太效應(yīng)和加速社會(huì)階層分化，出于利率管制的考量，司法將高于年化利率36%的認(rèn)定為無效。而當(dāng)前的刑事司法應(yīng)當(dāng)說沒有完全充分考慮“利息”作為資本的逐利屬性，在面對高利貸的過程中，容易將高利貸與黑惡勢力相裹挾，將伴生、次生違法犯罪等問題歸結(jié)于高利貸本身，以至于出現(xiàn)“一人生病，全家吃藥”的現(xiàn)象。

司法解釋在打擊套路貸犯罪時(shí)，一方面對套路貸犯罪現(xiàn)象進(jìn)行了總結(jié)和歸納，另一方面對懲治對象以行為手段與行為對象作為分類依據(jù)進(jìn)行了區(qū)分，即不涉及財(cái)產(chǎn)的單純手段違法以尋釁滋事、非法拘禁、強(qiáng)迫交易等罪名定罪處罰，以非法獲利為目的的以搶劫、敲詐勒索、詐騙等罪名定罪處罰。應(yīng)當(dāng)說，對討債手段涉嫌犯罪追究刑事責(zé)任并無不妥；值得注意和警惕的問題是，在套路貸犯罪案件中，往往起因于民間借貸，如果所涉“利息”“違約金”“服務(wù)費(fèi)”“中介費(fèi)”“保證金”“延期費(fèi)”“家訪費(fèi)”“調(diào)查費(fèi)”“砍頭息”等各種名目的費(fèi)用，均在合法利率范圍內(nèi)，則不能界定為“非法占有目的”。而《2019套路貸意見》并沒有對此加以區(qū)別，直接表述為“在認(rèn)定‘套路貸’犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評(píng)價(jià)，‘虛高債務(wù)’和以‘利息’‘保證金’‘中介費(fèi)’‘服務(wù)費(fèi)’‘違約金’等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財(cái)物，均應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額”。更有甚者，有地方司法意見將“砍頭息”也不分青紅皂白歸結(jié)為套路貸犯罪(32)浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳：《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》(2019年7月24日)。。以至于實(shí)踐中出現(xiàn)只要有套路就涉嫌套路貸犯罪，只要有上述各種名目的費(fèi)用就涉嫌非法占有目的的侵財(cái)犯罪的情況。這樣的簡單粗暴處理，實(shí)際上直接忽視了民事法律對民間借貸利率所做的分區(qū)劃分，直接導(dǎo)致民事法律與刑事法律在民間借貸利率問題上認(rèn)識(shí)的脫節(jié)。

(二)非法放貸行為的判定與現(xiàn)行民間借貸的認(rèn)定相沖突

如果說《2019套路貸意見》是對催收行為的刑法治理，則《2019非法放貸意見》關(guān)注的是放貸行為。該意見表面上是以非法經(jīng)營罪打擊非法放貸行為，但實(shí)質(zhì)上指向的是非法發(fā)放高利貸行為，因?yàn)樵撘庖娨环矫嬷赋隽朔欠ǚ刨J的違法性特征要件，另一方面規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重要件。而情節(jié)嚴(yán)重要件并不是指非法放貸金額，而是指非法發(fā)放超過36%的實(shí)際年利率即高利金額。這樣的規(guī)定，按照最高司法機(jī)關(guān)的解釋，目的是為了“有效防止擴(kuò)大打擊面，并為民事司法和行政執(zhí)法留出必要的空間”(33)朱和慶、周川、李夢龍：《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的理解與適用，《人民法院報(bào)》2019年11月28日第006版。。

但這樣的規(guī)定，明顯存在邏輯問題。其一，既然“放貸行為”同時(shí)具有行政違法和刑事違法性，非法放貸可以界定為非法經(jīng)營行為，那么為何情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)不是放貸金額而是放高利貸金額。問題隨之產(chǎn)生，具有違法性的到底應(yīng)該是非法放貸行為還是非法放高利貸行為。實(shí)際上，按照非法經(jīng)營罪一般的入罪邏輯，該罪名指向的其實(shí)是非法經(jīng)營行為，即非法放貸的經(jīng)營行為，是否發(fā)放高利，只是一個(gè)情節(jié)問題。不難發(fā)現(xiàn)，《2019非法放貸意見》其目的指向的是高利貸，但是因?yàn)闆]有判定高利刑事違法性的依據(jù)，不得不將入罪的行為前移為放貸行為，用非法經(jīng)營罪來治理高利貸并不是一個(gè)精準(zhǔn)性的治理手段。其二，如果確實(shí)從非法放貸具有行政與刑事違法行為來說，那么沒有獲得許可的放貸行為均具有違法性，既然具有違法性，則即便是正常利息范圍內(nèi)的借貸行為也是違法的，也應(yīng)歸結(jié)于無效。但是現(xiàn)行民間借貸司法意見在借貸效力問題上并沒有區(qū)分經(jīng)營性放貸行為與非經(jīng)營性放貸行為。也就是說，從民事法律角度而言，其關(guān)注的是利息是否越線。個(gè)別省級(jí)司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的“職業(yè)放貸人”的相關(guān)意見，并沒有獲得國家法律的支持，其對民間借貸案件采取的不立案、重新審查的做法，導(dǎo)致了民事司法的無所適從，極大地破壞了民事審判的穩(wěn)定性。通過將非法放貸行為判定具有違法性來對高利貸入罪的做法，明顯與民間借貸的民商事法律相脫節(jié)。其三，邏輯上明顯的自相矛盾。該意見最后規(guī)定，對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(法發(fā)[2011]155號(hào))的規(guī)定辦理。那么就帶來一個(gè)問題，從字面理解看，既然已經(jīng)肯定了非法放貸的違法性，那么對于意見實(shí)施前的行為，由于之前《2012最高法批復(fù)》的存在而采取從舊兼從輕的原則，完全可以不再適用新解釋。同時(shí)規(guī)定按照上述規(guī)定辦理，似乎又不否認(rèn)溯及力。這樣一種做法讓人感到最高司法機(jī)關(guān)的舉棋不定。

(三)詐騙類套路貸犯罪的刑法供應(yīng)過度與不足

司法實(shí)踐創(chuàng)造性地歸納總結(jié)出以“套路貸”的概念來治理高利貸，但需要引起注意的是實(shí)踐中存在的套路貸犯罪的泛化以及由此折射出的刑法供應(yīng)不足問題。以詐騙罪認(rèn)定為例，在套路貸型案件中并非所有的借款人都是被欺騙、威脅而被設(shè)定債務(wù)，實(shí)踐中往往存在借款人對套路貸所謂套路是清楚和明知的，甚至對后期的無法還款也是清楚的，但是出于對資金需求的迫切，完全不顧后果，依然借款。對此類型的案件，有觀點(diǎn)主張可以依照不同情形定性。如果放貸人確有騙取他人財(cái)物的故意，且不知曉借貸人是“明知有套路繼續(xù)借貸”的，仍有成立詐騙罪(未遂)的余地。只是在此時(shí)應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明存有非法占有目的，且以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式騙取借貸人的財(cái)產(chǎn)。如果借貸人明知有套路而繼續(xù)借貸，放貸人也知道借貸人明知其中有套路而繼續(xù)放貸，不能作為犯罪處罰(34)涂龍科：《“套路貸”犯罪的刑法規(guī)制研究》，《政治與法律》2019年第12期。。也有觀點(diǎn)明確主張，如果借貸人對“砍頭息”、違約金、保證金等均知情，系“自愿”，則不構(gòu)成詐騙罪(35)陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，《法學(xué)》2018年第5期。。應(yīng)當(dāng)說，認(rèn)定詐騙罪本身并不是什么疑難問題，有非法占有的目的，有虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的行為，被害人基于被騙而處分財(cái)產(chǎn)是判斷詐騙罪成立的邏輯基礎(chǔ)，而被害人是否基于被騙而處分財(cái)產(chǎn)也是認(rèn)定詐騙罪既遂還是未遂的標(biāo)準(zhǔn)，不影響詐騙罪的認(rèn)定(36)周光權(quán)：《刑法各論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第126頁。。但是為何會(huì)出現(xiàn)上述疑問，主要是因?yàn)?，一些地方的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，只要有“套路”就是詐騙，只要是“套路貸”就構(gòu)成詐騙罪(37)張明楷：《不能以‘套路貸’概念取代犯罪構(gòu)成》，《人民法院報(bào)》2019年10月10日第5版。。也就是說，將“套路”與犯罪手段畫等號(hào)，將“套路貸”與構(gòu)成犯罪畫等號(hào)。

上述現(xiàn)象凸顯了兩方面的問題：第一個(gè)問題是刑事司法在懲治套路貸犯罪的過程中，存在“套路貸”全盤犯罪化的泛化傾向，直接導(dǎo)致實(shí)踐中民間借貸民事審判與刑事審判思維的混淆不清。而以“套路貸”犯罪現(xiàn)象的判斷取代刑法犯罪構(gòu)成判斷，一方面對罪刑法定原則造成直接的破壞和沖擊，另一方面對整個(gè)民間借貸環(huán)境造成直接的負(fù)面作用，不僅造成對正常民間借貸秩序的擠壓，而且還出現(xiàn)影響合法討債訴求的伸張，直接被“老賴”不當(dāng)利用(38)王兆峰：《警惕：一批“老賴”正借“掃黑除惡”渾水摸魚》，(2019-09-22)[2020-03-27]，http://www.sohu.com/a/342747488_748466。，作為不還錢的直接抗辯理由的情況，助長了“欠錢是老大”的不良風(fēng)氣。第二個(gè)問題是，運(yùn)用現(xiàn)有刑法的存量罪名來治理高利貸、套路貸出現(xiàn)的刑法供應(yīng)明顯不足問題。之所以出現(xiàn)詐騙罪等罪名的泛化問題，很大程度上還是因?yàn)楦呃J過程中借款人對資金的迫切需求而接受出借人提出的各種近乎苛刻的借款條件、各種名為費(fèi)用實(shí)為利息的高利等。相關(guān)行為確實(shí)與詐騙罪的構(gòu)成特征存在明顯差異。高利貸本身有其自身的運(yùn)行機(jī)理，刑法面對高利貸如果僅僅采取的是救火式的處理方法，必然出現(xiàn)“捉襟見肘”的尷尬局面。

四、刑民銜接：民間高利貸司法入罪的路徑選擇

(一)民間高利貸入罪的邏輯基礎(chǔ)：利率的管制

當(dāng)前民間高利貸的入罪過程中種種爭議和問題，最直接的原因是刑法立法治理高利貸時(shí)“心有余而力不足”，反映了立法者在保障金融自由、利率市場化與維護(hù)金融秩序、利率管制之間如何平衡上的顧慮，更反映了我們對民間借貸利率監(jiān)管的曖昧態(tài)度。長期以來，我們對高利貸的否定評(píng)價(jià)，往往更多的來源于《白毛女》《威尼斯商人》等文學(xué)作品，產(chǎn)生對“楊白勞”式弱勢群體的抽象“道德關(guān)懷”，缺乏回歸利率本身的考量。應(yīng)當(dāng)說，資金作為供需雙方交易的商品和對象，利息則成為交易雙方因供需關(guān)系而形成的資金價(jià)格，供需關(guān)系的變化實(shí)際上必然影響作為資金價(jià)格的利息的高低。我國一直長期存在利率強(qiáng)管制、銀行業(yè)金融高度壟斷，致使民間借貸與正規(guī)金融之間長期共存，但無法形成有效競爭，直接導(dǎo)致了我們從制度上缺少對非正規(guī)民間金融的回應(yīng)，大量民間金融借貸游離于國家監(jiān)管之外，甚至成為所謂“地下金融”。這樣做的后果，無疑增加了民間借貸違約風(fēng)險(xiǎn)和信用風(fēng)險(xiǎn)，由此必然出現(xiàn)用相當(dāng)?shù)母呃蕘碜鳛轱L(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)償收益。不能忽視的問題是，民間高利貸有其存在的客觀環(huán)境和需要，但由于民間借貸游離于正規(guī)金融之外，加之社會(huì)信用體系不健全，借錢不還時(shí)有發(fā)生，明顯高于司法保護(hù)區(qū)間的高利往往只能依靠自助救濟(jì)的方式，這也是高利貸與暴力催收、軟暴力伴生的重要原因。24%～36%之間利率，某種意義上促生了借款人的投機(jī)主義，所謂道高一尺魔高一丈，出借人出于防范風(fēng)險(xiǎn)的考慮，不得不采取預(yù)扣利息的模式借貸，俗稱“砍頭息”。“砍頭息”“套路貸”等手段和方法實(shí)際上就是自我救濟(jì)的最初形態(tài)，只是后期發(fā)生了異化。

不可否認(rèn)的是，進(jìn)行利率管制與利率市場化本身并不矛盾，利率市場化不等同于利率自由化。如果說利息是資金的價(jià)格，是資金使用人所需要支付的對價(jià)，由資金供求關(guān)系來決定利息的高低，那么在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，用看得見的手進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)也是市場經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之義。利率不僅僅有其金融屬性還有其社會(huì)屬性。也正因?yàn)槿绱?，我國與世界上大多數(shù)國家對民間借貸中的高利現(xiàn)象都有相應(yīng)的規(guī)制。如美國紐約州規(guī)定普通法定最高利率是16%，法國則根據(jù)合同類型和數(shù)額將信貸分為12類，利率上限為不超過同類信貸市場平均利率的133%。中國臺(tái)灣地區(qū)對此規(guī)定：“約定利率，超過周年 20%者，債權(quán)人對超過部分之利息，無請求權(quán)?！钡聡?、新加坡、文萊、比利時(shí)、荷蘭等許多國家都設(shè)定了民間金融市場借貸利率的法定上限標(biāo)準(zhǔn)(39)參見岳彩申、張曉東《民間高利貸規(guī)制的困境與出路》，北京：法律出版社，2014年，第142-151頁。。在民商事法律對利率保護(hù)范圍予以界定的同時(shí)，美國絕大多數(shù)州、日本及中國香港地區(qū)、中國臺(tái)灣地區(qū)等地，均設(shè)置了高利貸犯罪，以中國香港地區(qū)為例，規(guī)定放貸年利率超過60%以上者即構(gòu)成犯罪行為。盡管相關(guān)國家和地區(qū)對重利罪的規(guī)定也頗有爭議，但是重利罪通過調(diào)整顯失公平的交易，回復(fù)公平財(cái)產(chǎn)狀況，保護(hù)被害人財(cái)產(chǎn)，維護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，從而真正實(shí)現(xiàn)契約自由、私法自治，維護(hù)公平、合理的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序(40)吳旭莉：《臺(tái)灣地區(qū)重利罪的規(guī)范變遷、審判實(shí)踐及啟示》，《臺(tái)灣研究集刊》2019年第2期。。

我國《民法典(草案)》第六百七十條規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的,應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。第六百八十條規(guī)定，禁止高利放貸,借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定?？梢?，《民法典(草案)》旗幟鮮明地明確禁止高利放貸，這為高利貸的管控奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。而我國的刑事立法，對于高利的管制只有“高利轉(zhuǎn)貸罪”，沒有直接針對“高利”的刑法罪名。高利貸入罪的功能并非直接打擊高利貸衍生的犯罪，這些犯罪本身有相應(yīng)的刑法調(diào)整；高利貸入罪的主要功能是通過對金融秩序的強(qiáng)制性恢復(fù)，抑制高利貸衍生犯罪的發(fā)生(41)張善根：《入罪擬或信用治理：高利貸衍生犯罪的“中西”療法》，《法律科學(xué)》2019年第1期。。而當(dāng)前我們在懲治高利貸的過程中，因?yàn)槿狈ｉT罪名，只有用現(xiàn)有罪名去“框”“套”的方式，這也是刑事司法在懲治高利貸以及作為異化形態(tài)的“套路貸”過程中“荒腔走板”、爭議不斷的重要原因。作為懲治高利貸應(yīng)急之作的《2019非法放貸意見》在最后特意強(qiáng)調(diào)了解釋的效力問題的做法，側(cè)面反映了刑事司法的顧慮重重。因此，出于與民法充分銜接的考量，將民間高利貸規(guī)制的重點(diǎn)聚焦在“利息水平”，在刑事立法中旗幟鮮明地專門針對高利貸予以規(guī)定顯得十分必要。

(二)民間高利貸入罪的限度：顯失公平的高利率

域外地區(qū)的立法在對待高利貸問題上往往是在民法中規(guī)定一定的利率上限，違反相關(guān)利率的規(guī)定會(huì)帶來民事法律上的法律效力的判斷差異，同時(shí)在刑法中規(guī)定相關(guān)的高利貸犯罪，以懲治嚴(yán)重的高利貸犯罪。一種具體表現(xiàn)為“高利率”模式，即直接以利率高低作為犯罪的界限。如美國聯(lián)邦政府《反欺詐腐敗組織法案》規(guī)定，如果利息超過各州規(guī)定的最高利息的兩倍，不管是金融機(jī)構(gòu)還是民間借貸都構(gòu)成“放高利貸罪”，這屬于聯(lián)邦重罪(42)劉植榮：《國外判斷“高利貸”的標(biāo)準(zhǔn)》，《資本市場》2012年第5期。。日本通過復(fù)合式利息上限的方式規(guī)定高利貸行為，只要簽約或者獲取超過上限利息，就要受到刑事處罰。即對于貸款從業(yè)者來說，處罰高額利息的上限是年利率的20%，對于私人放貸而言，處罰高額利息的上限為109.5%(43)龔振軍：《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》，《政治與法律》2012年第5期。。另一種具體表現(xiàn)為“特定行為方式+高利率”的模式，即基于特定的方式獲得高利。如德國民法典第138條規(guī)定了暴利行為，并將“暴利”界定為違反善良風(fēng)俗的行為(44)臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院、臺(tái)大法學(xué)基金會(huì)編譯，《德國民法典》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第120頁。。當(dāng)然，該“暴利”實(shí)際上是在更廣泛的意義上去使用，其內(nèi)容包括信用暴利、銷售暴利、租賃暴利(45)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2001年，第538-541頁。。相對應(yīng)的，德國刑法在第25章應(yīng)處罰的利己行為的犯罪中規(guī)定了暴利罪(也有譯作“重利罪”)，其第291條規(guī)定，利用他人處于困境、缺乏經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷能力或嚴(yán)重的意志薄弱，讓他人向自己或第三人就(1)住房的出租或與此相關(guān)的從給付，(2)提供信貸，(3)其他給付，或(4)上述給付之一的中介而允諾或給予財(cái)產(chǎn)利益，而該財(cái)產(chǎn)利益與給付的中介顯失公平的，處3年以下自由刑或罰金刑(46)參見徐久生譯《德國刑法典》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第203-204頁。。

不論是何種高利貸入罪模式，相關(guān)刑事立法均是在民事立法基礎(chǔ)之上懲罰具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的“暴利”或“重利”行為。從法律上禁止暴利行為的制度，主要目的本是要保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)上弱勢的人免于在經(jīng)濟(jì)上受到剝削(47)吳從周：《論暴利行為》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》2018年第2期。。就我國而言，在進(jìn)行高利貸入罪立法的過程中，同樣既要考慮到刑民法律的銜接性，也要考慮到刑民法律的差異性。我國臺(tái)灣地區(qū)民事上對“暴利行為之效力”定義是：法律行為，系乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，使其為財(cái)產(chǎn)上之給付或?yàn)榻o付之約定，依當(dāng)時(shí)情形顯失公平者，法院得因利害關(guān)系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付。并具體規(guī)定了法定利率、最高利率限制、巧取利益之禁止、復(fù)利問題等。其最高利率限制為年利率的20%。相應(yīng)的，我國臺(tái)灣地區(qū)在刑事領(lǐng)域中定義了重利罪，即“乘他人急迫、輕率、無經(jīng)驗(yàn)或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當(dāng)之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科三十萬元以下罰金。前項(xiàng)重利，包括手續(xù)費(fèi)、保管費(fèi)、違約金及其他與借貸相關(guān)之費(fèi)用”，并規(guī)定了“加重重利罪”，即“以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監(jiān)控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項(xiàng)之重利者，處六月以上五年以下有期徒刑，得并科五十萬元以下罰金。前項(xiàng)之未遂犯罰之”(48)許澤天：《刑法分則(上)財(cái)產(chǎn)法益篇》，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，2019年，第301頁。。

這一規(guī)定承接了民事上“暴利”的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)對“利”的范圍做出了有別于民事的規(guī)定，對刑事懲罰的范圍予以了限定。首先，“重利”的范圍有別于“暴利”之界定。民事規(guī)定最高利率限制為年利率20%，債權(quán)人對超過部分“無請求權(quán)”。而刑事上的“重利”是指“與原本顯不相當(dāng)”，學(xué)理上一般認(rèn)為，利息高低是相對的，是比較的結(jié)果，比較的基礎(chǔ)大概有三：銀行的利率、民法不保護(hù)的利率、超過民間一般的借貸利率。而“必須超出民間較高的放款利率(如月息三分)，才可能是重利?！?49)林東茂：《刑法綜覽》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第363頁。也就是說，刑事上重利之標(biāo)準(zhǔn)并非以民事上的規(guī)定為具體標(biāo)準(zhǔn)。其次，重利罪不單純以重利為要件，還要求獲得重利的方式、方法的不當(dāng)性，即“乘他人急迫、輕率、無經(jīng)驗(yàn)或難以求助之處境”。如果說雖有重利，但是借貸雙方不存在“乘他人急迫、輕率、無經(jīng)驗(yàn)或難以求助之處境”的情形，則不能構(gòu)成重利罪，其高利部分從民事角度而言，因超出法定最高利率而喪失請求權(quán)。

將不當(dāng)手段與嚴(yán)重高利作為將獲取高利的行為入罪的條件，一方面可以將刑事制裁的范圍與民事領(lǐng)域借貸的范圍做一個(gè)合理的界分，給民間借貸、民間金融釋放出一定的空間，以彌補(bǔ)正規(guī)金融對金融積極發(fā)展的不足。因?yàn)?，高利率本身并非是“邪惡”的象征，具有可非難性的是高利率形成過程中的各種情形(50)劉勇：《利率規(guī)制：從“法定”到“市場”》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)(漢文版)》2016年第3期。。另一方面，可以解決當(dāng)前懲治套路貸犯罪中出現(xiàn)的，借款人明知出借人有各種套路而基于自身原因繼續(xù)借款的案件作為詐騙罪定罪處罰中有違罪刑法定原則的“先天不足”問題。

五、結(jié)語

高利貸作為一種現(xiàn)象不論是在中國還是在西方自古存在至今，并沒有因社會(huì)、制度的變遷而消亡。我們對于民間借貸的利弊應(yīng)該正確看待，對于高利貸，更不能一棒子打死，要在民法與刑法之間對“高利”本身有合理的界分和空間。當(dāng)前刑事司法通過司法解釋的方式使用非法經(jīng)營罪來懲治放貸行為，使用“套路貸”的概念統(tǒng)領(lǐng)治理高利貸中的非法催收、獲取高利等行為，暴露出了刑法供應(yīng)過度與刑法供應(yīng)不足并存的問題，也造成了民間借貸領(lǐng)域的刑民分割問題。在民事立法上界定借貸利率的保護(hù)方式與保護(hù)范圍的基礎(chǔ)上，并進(jìn)一步從刑事立法上專門對高利貸的邊界與內(nèi)容予以規(guī)定，以特定行為加違法高利的模式予以專門刑事立法十分必要。由此，收起非法經(jīng)營罪的口袋，叫停詐騙罪的泛化，既是對民法典相關(guān)規(guī)定的呼應(yīng)，也解決了當(dāng)前刑事司法懲治高利貸的邏輯混亂、供給過度與不足并存問題的現(xiàn)實(shí)需要，更是推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。