人格權(quán)一般條款的規(guī)范分析

雷震文

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

對人格權(quán)系統(tǒng)、全面的確認(rèn)和保護(hù)被譽為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)最大的亮點[1]。其不僅突出體現(xiàn)在對此“獨立成編”的體系安排上，更實際得益于就權(quán)利范圍所作的“具體列舉+一般條款”的立法模式選擇?！睹穹ǖ洹返?90 條第1款對人格權(quán)作了列舉式的界定，并于該條第2款進(jìn)行了兜底性規(guī)定，將自然人“基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”一并納入其保護(hù)范圍，從而保證了人格權(quán)保護(hù)體系的開放性，為未來可能出現(xiàn)的各類新型人格利益提供了規(guī)范基礎(chǔ)和保護(hù)空間[2]。而鑒于人格權(quán)本身揮之不去的自然法色彩[3]，以及“極強(qiáng)的演進(jìn)性”特點來看[4]，該條第2款即所謂“人格權(quán)益一般條款”的設(shè)置無疑更具實際意義[5]14。其不但可以有效地避免因嚴(yán)格法定主義而給人格權(quán)益保護(hù)帶來的弊端，而且更直接揭示了人格權(quán)法的立法目的和價值取向[6]。

一、人格權(quán)一般條款的體系定位

(一)“憲”“民”區(qū)別語境中的人格權(quán)一般條款

在《民法典》編纂的過程中，關(guān)于人格權(quán)究竟屬于民法權(quán)利還是憲法權(quán)利的爭論不絕于耳[7][8]17-25，而人格權(quán)一般條款更是其中爭議的焦點。其原因主要在于：一方面，作為常與人格權(quán)一般條款同義而用的概念，“一般人格權(quán)”源德國法，是在“讀者來信案”“騎士案”“錄音案”和“索菲婭案”等系列案件的審理中，聯(lián)邦最高法院(BGH)為填補(bǔ)其民法典對人格權(quán)保護(hù)的不足，以《基本法》第1條第1款以及第2條第1款中關(guān)于“人的尊嚴(yán)”和“人格自由發(fā)展”的規(guī)定為基礎(chǔ)，對《德國民法典》第823 條第1款 中的“其他權(quán)利”進(jìn)行合憲性解釋而創(chuàng)設(shè)的概念[9]；另一方面，作為中國人格權(quán)一般條款規(guī)范的核心內(nèi)涵，“人身自由”和“人格尊嚴(yán)”起初亦主要見諸于《憲法》第37條和第38條關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定中。有鑒于此，雖然民事權(quán)利與憲法權(quán)利在約束對象、規(guī)范強(qiáng)度、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利目的等方面的差別已成為當(dāng)前理論共識[10-11]，但是民法人格權(quán)一般條款與憲法基本權(quán)利規(guī)范間的關(guān)系依舊是理論探討和法律實踐中不可回避的問題。

對此，憲法學(xué)者多以基本權(quán)利的客觀法屬性和第三人效力為理論基礎(chǔ)作出解釋。根據(jù)現(xiàn)代憲法理論，基本權(quán)利既是來自于自然法理論的主觀權(quán)利，也具備客觀的憲法秩序價值，兼具主觀性和客觀性雙重屬性[12]。作為主觀權(quán)利，基本權(quán)利能且只能直接向國家主張[13]，其對應(yīng)的是國家的尊重義務(wù)和給付義務(wù)[14]。而作為“客觀法”，憲法權(quán)利則被視為一種 約束所有立法、行政和司法的客觀價值秩序[15]，并且其內(nèi)涵也不再限于“排除國家干預(yù)”，同時也要求國家公權(quán)力機(jī)關(guān)積極促進(jìn)和保障基本權(quán)利的實現(xiàn)，從而催生出國家保護(hù)義務(wù)[16]?；诖隧椓x務(wù)，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到來自第三方的侵犯或威脅時，國家也需采取積極措施予以保護(hù)并對第三人的利益產(chǎn)生實際影響，是以產(chǎn)生所謂“基本權(quán)利第三人效力”[17]。

雖然尚沒有證據(jù)表明以上源自德國法的規(guī)范邏輯已為中國實證法所采納，但是并不妨礙我們將其作為解釋人格權(quán)一般條款與憲法基本權(quán)利規(guī)范關(guān)系的基本理論模式。首先，基本權(quán)利可直接作用于立法權(quán)，要求其在民事、刑事和行政立法中，為實現(xiàn)對公民基本權(quán)利的保護(hù)積極設(shè)置相應(yīng)的規(guī)范機(jī)制，而包括人格權(quán)一般條款和具體人格權(quán)在中國《民法典》中確立其實便可視為此項效力的一種體現(xiàn)[18]。此外，基本權(quán)利亦代表著對立法權(quán)的約束，立法機(jī)關(guān)不得違反憲法規(guī)定，制定剝奪公民基本權(quán)利的法律[19]。其次，雖然在中國現(xiàn)行的法律體系下，《憲法》規(guī)范不具可茲援引作為裁判依據(jù)的功能，但是作為客觀價值秩序，基本權(quán)利亦對司法權(quán)形成約束，即要求民事法官在對人格權(quán)規(guī)范的解釋適用中，負(fù)有作合憲性考量的憲法義務(wù)[20]，以符合憲法的方式來理解并適用法律規(guī)范，或者說排除有可能違反憲法的法律適用方式[21]。以此來看，雖然，囿于《憲法》與《民法典》立法本旨上的差異，未必可以直言一般人格權(quán)條款是以憲法基本權(quán)利為依據(jù)并為后者派生而出的產(chǎn)物，但是，從規(guī)范構(gòu)建和適用的角度，憲法規(guī)范確實對其起到一定的價值支撐和約束作用。

(二)“總則—分則”視角下的人格權(quán)一般條款

除與《憲法》基本權(quán)利規(guī)范用語相似外，在《民法典》內(nèi)部，人格權(quán)一般條款也與總則編第109條的規(guī)定發(fā)生明顯的“撞衫”問題。而且，在《民法典》問世以前，《民法總則》第109條關(guān)于“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”的規(guī)定便被普遍冠以“人格權(quán)保護(hù)的一般條款”或“一般人格權(quán)保護(hù)條款”的名義[22][23]750。在“合編成典”后，該條規(guī)定依舊“巋然不動”地躋身于《民法典》的總則編中。二者關(guān)系為何，是否純粹的條文重疊，頗值得思考。

實際上，在《民法典》編纂過程中，便有學(xué)者指出，考慮到《民法總則》第109條的已經(jīng)明確宣告了一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)，因此，應(yīng)刪除人格權(quán)編草案中一般人格權(quán)的條款與第109條重復(fù)的表述，直接以“其他人格權(quán)益”作為一般人格權(quán)的制定法概念，以區(qū)別于被該編明確列舉出來的人格權(quán)[24]。甚至，不少學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》中關(guān)于第五章“民事權(quán)利”設(shè)置，其實是延續(xù)《民法通則》編纂思維的結(jié)果[25]，作為權(quán)利法的《民法典》,其權(quán)利立法應(yīng)主要是由各分編完成，民事權(quán)利體系也是在對分編鳥瞰式的觀察之下形成的[26]。在編纂分則已定的情勢下，總則編中對民事權(quán)利的宣示性的規(guī)定亦可能如同《民法通則》一樣，漸次失去裁判規(guī)則的意義而落入或“疊床架屋”或“形同虛設(shè)”的境地[27]。更有學(xué)者批評，如此結(jié)構(gòu)安排不但存在立法重疊，亦容易造成民法體系的混亂[28]。

不可否認(rèn)，基于立法論的視角，以上批評不無道理。而且，為避免以上問題，《民法典》物權(quán)編、合同編、婚姻家庭編和侵權(quán)責(zé)任編等也已對相關(guān)規(guī)范作出一定的調(diào)整，盡量減少對權(quán)利的重復(fù)列舉。而依解釋論的視角，特別是以民法典“總則—分則”的體系結(jié)構(gòu)和“人身自由”“人格尊嚴(yán)”所代表的基礎(chǔ)價值為著眼，對《民法典》第109條與第990條第2款的關(guān)系，恐怕不應(yīng)以“立法重疊”簡單概括。譬如，孫憲忠教授就曾指出：“民法典總則編關(guān)于人格的規(guī)定，對于民法典的分則各編尤其是人格權(quán)編、婚姻家庭編具有強(qiáng)烈的統(tǒng)轄效果，是我們學(xué)習(xí)研究和貫徹實施這些分則編的立法基礎(chǔ)。”[29]是以，如果說作為一般條款，《民法典》第990條第2款的旨在實現(xiàn)對人格權(quán)編具體規(guī)范的“統(tǒng)攝”；那么，置身“總則編”，第109條的涵射范圍則已不以人格權(quán)編為限。其至少可被視為對《民法典》人身權(quán)利規(guī)范共同價值的宣示，對相關(guān)規(guī)范的理解與適用具有基本的指引功能。而此番立法寓意，在就第109條與第113條及以下關(guān)于財產(chǎn)權(quán)益的基本規(guī)定的對比中便可見一斑。

此外，楊立新教授也指出，民法典的核心價值在于維護(hù)人的尊嚴(yán)，它是編纂民法典以及將來適用民法典的靈魂[30]。循此立場，第109條甚至可以被理解為是對自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)等基本人格受法律保護(hù)原則的宣示，確立了一種具有強(qiáng)制性的公共秩序，對民事活動形成一種直接的強(qiáng)制約束性[31]。或者可以說，該條在中國《民法典》的地位與《日本民法典》第2條規(guī)定頗具相似性，一定程度上具備與民法基礎(chǔ)規(guī)范相似的功能，對私法規(guī)范整體皆具有一定的統(tǒng)攝和解釋能力。甚至基于其此項默示功能，第109條還可在人身權(quán)利體系外，為其他權(quán)利的構(gòu)建和保護(hù)提供一定程度的價值支撐。譬如，有學(xué)者指出，人的尊嚴(yán)與自由，不僅體現(xiàn)在人與人的關(guān)系中，也要體現(xiàn)在人與自然的關(guān)系中；人的尊嚴(yán)和自由與擁有良好的環(huán)境權(quán)是緊密相連的?！睹穹倓t》第109條的規(guī)定為環(huán)境權(quán)的保護(hù)和未來在立法上構(gòu)建奠定了一定的基礎(chǔ)[32]。

(三)人格權(quán)一般條款與侵權(quán)責(zé)任一般條款的關(guān)系

在《民法典》編纂的過程中，與侵權(quán)責(zé)任法的“曖昧”關(guān)系常被引以為否定人格權(quán)獨立成編的重要理由。在持此觀點的學(xué)者看來，人格權(quán)為一種“消極權(quán)利”僅存不受侵害的問題[33]，而若就人格法益保護(hù)而言，侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)能夠勝任[34]。人格權(quán)一般條款尤是如此。源自德國法，一般人格權(quán)的確立主要與德國侵權(quán)法特殊的結(jié)構(gòu)有關(guān)?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款所列舉的人格性質(zhì)的法益類型過于狹窄[35]，而第823第2款和第826條對侵害“法益”的救濟(jì)苛以較為嚴(yán)格的責(zé)任構(gòu)成條件，即采取嚴(yán)格的侵權(quán)構(gòu)成限定性立場有關(guān)[36]。在一些對侵權(quán)構(gòu)成采取較為寬松態(tài)度的國家，譬如，比利時、芬蘭、法國等，因侵權(quán)行為法的一般條款已可為具體人格權(quán)以外的人格利益提供廣泛的救濟(jì)，其法律制度和法學(xué)理論大多對一般人格權(quán)抱以排斥態(tài)度，認(rèn)為在此基礎(chǔ)上“再加進(jìn)另一個一般條款(即一般人格權(quán))毫無意義”[37-38]。在中國，《民法典》頒布以前，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條已明確將“人身權(quán)益”納入其保護(hù)范圍。因此，誠如學(xué)者所言，即便關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的一般性、“兜底性”規(guī)定“缺席”，也不能阻止民事法官依據(jù)侵權(quán)責(zé)任將社會生活中一些應(yīng)受保護(hù)的利益吁求確認(rèn)為人格權(quán)并加以保護(hù)[36]。與侵權(quán)責(zé)任一般條款功能上的重疊，大大削弱了人格權(quán)一般條款在私法體系中的地位甚至是存在必要性。

雖然，以《瑞士民法典》第28條和《瑞士債法典》第50條、第55條(后改為第49條)的規(guī)定為例，在域外私法體系中，對一般人格利益保護(hù)規(guī)定與侵權(quán)一般條款并存的情形并非沒有先例。但需要注意的是，此種規(guī)范體系構(gòu)建的合理性主要是建立在絕對權(quán)保護(hù)和侵權(quán)救濟(jì)二元模式基礎(chǔ)上的：瑞士民法以訴訟機(jī)制為切入點，將對人格權(quán)的保護(hù)區(qū)分為不同的訴訟類型分別規(guī)定在《瑞士民法典》(第28a條規(guī)定了防御性訴訟類型)和《瑞士債法典》(第41條、第49條 的規(guī)定賠償性訴訟)中[37]。依此邏輯，人格權(quán)一般條款的價值顯而易見，即實現(xiàn)對法定權(quán)利以外的人格利益的覆蓋并令其受絕對權(quán)請求權(quán)的“庇護(hù)”。但是，誠如學(xué)者所言，中國《侵權(quán)責(zé)任法》采用“大侵權(quán)模式”而非“債法模式”，其第15 條規(guī)定的多種侵權(quán)責(zé)任形式其實就吸收了人格權(quán)請求權(quán)[39]。以此為背景，難怪學(xué)者曾感嘆，是否需要單獨規(guī)定一般人格權(quán)，確實不無疑問[40]。

而隨著《民法典》頒布，其在第990條第2款對人格權(quán)益保護(hù)作出一般性規(guī)定的同時，第1164條、第1165條和第1166條依然堅持以“侵害民事權(quán)益”作為對侵權(quán)責(zé)任規(guī)則適用范圍的基本限定，以上立法論層面的爭議無疑也將難免成為解釋論上的難題。值得注意的是，在對《民法典》的解讀中，有學(xué)者基于總則編將侵權(quán)行為規(guī)定為債發(fā)生的原因之一(第118條)，侵權(quán)責(zé)任編將“造成損害”作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一(第1165條和第1166條)，侵權(quán)責(zé)任編將第二章更名為“損害賠償”且全章規(guī)定的都是侵權(quán)損害賠償規(guī)則，以及物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)由相應(yīng)各編分別規(guī)定等規(guī)范事實，得出中國《民法典》全面實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任向“債”的性質(zhì)回歸的結(jié)論[41]。誠若如此，則不僅可從體系上進(jìn)一步厘清絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的關(guān)系，為《民法典》物權(quán)編、人格權(quán)編的獨立奠定了更堅實的基礎(chǔ)[42]，而且以瑞士法為借鑒，也可為人格權(quán)一般條款的獨立地位和功能提供一個較具有說服力的理由。

當(dāng)然，以上說法更多地體現(xiàn)為一種體系解釋思路的變革。按照主流的說法，在《侵權(quán)責(zé)任法》中，實質(zhì)上屬于絕對權(quán)請求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任方式適用無需考慮過錯和損害，亦無訴訟時效限制的語境下[42-43]，不論是用侵權(quán)請求權(quán)代替絕對權(quán)請求還是“將侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式限定為損害賠償, 同時認(rèn)可獨立于侵權(quán)請求權(quán)的絕對權(quán)請求權(quán)”，在價值判斷的結(jié)論上并無分歧，從法律適用規(guī)則的效果看，也無甚差別[44]。是以，所謂侵權(quán)責(zé)任的“回歸”與否，其實并不對人格權(quán)益的保護(hù)產(chǎn)生根本性的影響。而即便是在原來“大侵權(quán)模式”中，依據(jù)學(xué)者的觀點，人格權(quán)一般條款的設(shè)立也并非全然沒有價值，一方面，其在民法典“確權(quán)”與“救濟(jì)”二分的基本邏輯體系中為具體人格權(quán)以的其他人格利益提供了開放性的空間，結(jié)構(gòu)清晰，邏輯上也更為順暢[26]；另一方面，借由人格權(quán)一般條款對“人身自由”和“人格尊嚴(yán)”的價值宣示和“其他人格利益”應(yīng)受保護(hù)地位的確認(rèn)可以一定程度上起到對侵權(quán)責(zé)任一般條款價值補(bǔ)充的效果，較大程度地減輕了法官在相應(yīng)人格利益糾紛裁判中的論證負(fù)擔(dān)，強(qiáng)化了其運用相關(guān)規(guī)則進(jìn)行裁判的正當(dāng)性、合法性基礎(chǔ)，使相應(yīng)的判決結(jié)果具有可反駁性且可能經(jīng)受得住反駁[45]。

二、人格權(quán)一般條款的法律屬性

(一)一般條款與一般人格權(quán)的分歧

在《民法典》頒布以前，就應(yīng)采取何種方式以實現(xiàn)對具體人格權(quán)以外的人格利益的保護(hù)，學(xué)者間頗存爭議。有學(xué)者以德國模式為借鑒認(rèn)為，隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)了新型人格利益，此種人格利益需要得到法律的保護(hù)，并且有必要上升為獨立的權(quán)利形態(tài)，建立一般人格權(quán)這種框架性權(quán)利為此提供了充分的空間[46]。而以司法實踐來看，最高人民法院2001年頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條便將“人格尊嚴(yán)權(quán)”和“人身自由權(quán)”作為獨立的權(quán)利類型羅列其中，并且據(jù)《解釋》起草者的“釋義”，所謂“人格尊嚴(yán)權(quán)”即為一般人格權(quán)[47]。在2008年和2011年頒布的《民事案件案由規(guī)定》中，一般人格權(quán)糾紛則被作為獨立的案件受理事由。

持反對意見的學(xué)者則一方面，從前述德國一般人格權(quán)產(chǎn)生的原因和中國《侵權(quán)責(zé)任法》一般條款規(guī)范內(nèi)涵開放性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)“我國適用一般人格的法律環(huán)境并不存在，因而也不具有在人格權(quán)法中規(guī)定一般人格的必要性”[48]。另一方面，以其內(nèi)涵的變動不居和客體不確定為由主張，一般人格權(quán)無法滿足私法權(quán)利具體化的要求，不應(yīng)被稱作“權(quán)利”[49]。因此，按照持此立場學(xué)者的觀點，中國民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置自然人人格權(quán)保護(hù)的一般條款, 并從理論上和立法上取消從德國盲目引進(jìn)的一般人格權(quán)的概念[50]。

而就如同學(xué)者迄今依然對《瑞士民法典》第28條究屬對一般人格權(quán)的規(guī)定[51]，還是只是規(guī)定了一個保護(hù)人格的一般條款頗存分歧一樣[52]，《民法典》的出臺并未能為以上爭議畫上休止符。無論是在對《民法總則》第109條的解讀中[26,53]，抑或是在對《民法典》第990條第2款的釋義里[5]25[54]14，把相應(yīng)條款說成是對一般人格權(quán)的規(guī)定的觀點和將之理解為人格權(quán)益保護(hù)的一般條款的主張，皆不乏見。

(二)利益區(qū)分保護(hù)語境下的人格權(quán)一般條款

不可否認(rèn)，將《民法典》第990條第2款的規(guī)定作一般人格權(quán)解讀的觀點多少包含著某種強(qiáng)化權(quán)益保護(hù)的傾向：為法定、類型化以外其他人格利益冠以“權(quán)利”的名字，意在體現(xiàn)對人格利益的重視，為非典型人格利益提供更周延的保護(hù)[55]。而基于“權(quán)利”與“利益”在現(xiàn)代私法體系中的不同境遇，此種傾向并非沒有意義。以前述《德國民法典》第823條和第826條為例，侵權(quán)法對二者便采取的是迥異的態(tài)度：權(quán)利可依過錯責(zé)任原則受到全面保護(hù)，利益的損害則只在對方違反“保護(hù)性法規(guī)”或“故意違反善良風(fēng)俗”的條件下例外地獲得救濟(jì)。而在中國，雖然類似規(guī)范并未顯于《侵權(quán)責(zé)任法》或《民法典》中，但就其具體規(guī)范的內(nèi)涵來看，依據(jù)目前較為主流的觀點，二法也實際包含權(quán)利和利益區(qū)分的思想[56-57]。

但以此為背景，一般人格權(quán)說雖滿含善意，卻也難免論證和解析上困難。畢竟，以《民法典》第990條第2款的規(guī)定來看，其主要表達(dá)的是“其他人格權(quán)益”可受保護(hù)的立場，而由利益到權(quán)利的轉(zhuǎn)化卻并非易事。依域外侵權(quán)法理論，受保護(hù)的“權(quán)利”應(yīng)至少具備三個特征：①歸屬效能，核心要義在于歸屬內(nèi)容的確定性；②排除效能，即具有確定的、邊界清晰的利益內(nèi)容，可以排除其他主體的任何不法干涉；③社 會典型公開性取決于一項法益是否典型、規(guī)律、公開[58]。一般人格權(quán)即便是在德國也普遍被認(rèn)為是“一個非常廣泛且難以界定的概念”[59]。德國學(xué)者認(rèn)為，一般人格權(quán)在其受保護(hù)的范圍內(nèi)承載了什么內(nèi)容, 是無法用一個統(tǒng)一的公式, 甚至是根本無法創(chuàng)立一個歸入法的公式來表達(dá)的。是以，德國私法理論僅對其冠以“框架權(quán)利”的稱謂[60]808，用以指稱一個以不同強(qiáng)度給予保護(hù)的利益綜合體[61]。而且，與一般權(quán)利保護(hù)中“侵害即表征違法”的態(tài)度不同，對于此類“框架性權(quán)利”德國民法理論和實踐采取的則是“積極確認(rèn)違法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)[60]52。

為此，在中國，除少數(shù)學(xué)者以《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條的規(guī)定為基礎(chǔ)，將一般人格權(quán)界定為一種“保護(hù)對象基本確定、具體且特定的”“民法上的權(quán)利”外[62]，即便是極力主張將一般人格權(quán)納入民法框架的學(xué)者也強(qiáng)調(diào)“我國的一般人格權(quán)并非權(quán)利”[63]；將人格尊嚴(yán)規(guī)定為一種權(quán)利，反而會限制其適用范圍，減損其保護(hù)人格權(quán)益的作用[6]。因此，前述所謂一般人格權(quán)與人格權(quán)一般條款的分歧也更多地體現(xiàn)為理論解釋上的不同選擇而已。如從彰顯權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，前者似乎更具感染力，而若以概念使用嚴(yán)謹(jǐn)性為考慮，則人格權(quán)一般條款的表述則較為可取。畢竟，拋開《民法典》第990條第2款規(guī)范的抽象性不談，作為一種旨在保護(hù)具體權(quán)利以外不斷涌現(xiàn)的新的人格利益而設(shè)的機(jī)制，一般人格權(quán)始終并不是以一種權(quán)利形態(tài)在制度中存在的[64]。

當(dāng)然，有持“權(quán)利”說的學(xué)者，鑒于一般人權(quán)在權(quán)利構(gòu)造上的非終局性，將其界定為一種“過渡性權(quán)利”，并認(rèn)為一般人格權(quán)所受到的保護(hù)程度也介于傳統(tǒng)權(quán)利和一般法益之間，即一般人格權(quán)中與客體相關(guān)的利益僅有部分受到保護(hù)，其他利益因與他人更具優(yōu)位的正當(dāng)利益相沖突而不能獲得保護(hù)；對其的保護(hù)也無需以違反法律規(guī)定的相應(yīng)強(qiáng)制性義務(wù)為前提[65]。此種觀點較為充分地考慮到了一般人格利益的結(jié)構(gòu)特點及其在民事權(quán)益體系中地位，同時，兼顧人格權(quán)一般條款價值宣示和權(quán)益確認(rèn)功能所帶來的積極效果，頗值肯定。但其似乎并未能降低人格權(quán)一般條款的模糊和抽象性，減少利益保護(hù)中法官的裁量負(fù)擔(dān)。在中國實踐尚未形成有效的配套方法支持的情況下，此種理論能否對規(guī)范的理解與適用產(chǎn)生以及產(chǎn)生多大的實際效果如何，尚待觀察。

(三)一般條款與人格權(quán)、具體人格權(quán)

若將《民法典》第990條第2款解釋為對一般人格權(quán)的規(guī)定，并借此實現(xiàn)對其某種程度的規(guī)范肯認(rèn)，則對該項權(quán)利的內(nèi)涵以及其與人格權(quán)、具體人格權(quán)關(guān)系的追問，便理所當(dāng)然。對此，現(xiàn)有理論主要分呈兩種不同觀點：不少學(xué)者主張，一般人格權(quán)是權(quán)利主體依法所享有的人格利益的抽象概括，主要包括人格獨立、人格自由、人格平等和人格尊嚴(yán)等內(nèi)容，是對各種具體人格權(quán)的概括，同時也是各種具體人格權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，具有權(quán)利創(chuàng)設(shè)功能、解釋功能、補(bǔ)充功能和利益衡平功能[8]159-182[54]25[66]；也有學(xué)者認(rèn)為，一般人格權(quán)，是指權(quán)利人對基于人格尊嚴(yán)和人格發(fā)展成為人格的必要組成部分但無法與人格明確分離的非典型人格要素的自主決定的權(quán)利，“一般人格權(quán)的保護(hù)對象是未得到中國具體人格權(quán)規(guī)定的不確定的人格組成部分，具有補(bǔ)充性”[63]。持與后者相近立場的學(xué)者也認(rèn)為，一般人格權(quán)事實上根本不可能是一個一般性、概括性的權(quán)利，充其量只是一個補(bǔ)充性的權(quán)利，其與具體人格權(quán)在具體適用上是排斥的[67]。

以《民法典》第990條第2款的規(guī)范表述為基礎(chǔ)，若依然堅持對其抱以“權(quán)利化”的立場，則第二種觀點(即“補(bǔ)充說”)思路似乎更為可取。一方面，其以“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)=人格權(quán)”方式，在厘清人格權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的同時，較大限度彰顯了一般人格權(quán)獨立存在的價值；另一方面，該說對一般人格權(quán)“補(bǔ)充性”的權(quán)利定位，也與第990條第2款關(guān)于“除前款規(guī)定的人格權(quán)外……其他人格權(quán)益”的表述更為契合。但是，因刻意強(qiáng)調(diào)一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的區(qū)隔，此說將難免對該款規(guī)定對具體人格權(quán)的解釋和衡平功能的發(fā)揮造成阻礙，極大削弱甚至否認(rèn)其對權(quán)利體系協(xié)調(diào)所具有的價值。雖然持此立場的學(xué)者以域外案例為示，向讀者展現(xiàn)出一種以一般人格權(quán)補(bǔ)充功能替代其原本解釋功能的可能性[63]。但是，一方面，就對特定人格利益的擴(kuò)張保護(hù)而言，直接適用一般人格權(quán)補(bǔ)充功能是否一蓋優(yōu)于對相應(yīng)具體人格權(quán)的擴(kuò)充性解釋，不無疑問；另一方面， 在具體人格權(quán)糾紛中(尤其在不同人格利益的沖突中)，權(quán)利主體基于人格權(quán)體系性而產(chǎn)生的價值訴求，未必皆是對相關(guān)人格利益的擴(kuò)充保護(hù)。

從維護(hù)民法典內(nèi)部體系協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，或許不應(yīng)僅以“兜底”價值的角度對第990條第2款作出評價，適當(dāng)兼顧其在人格權(quán)體系中所應(yīng)有的統(tǒng)帥、協(xié)調(diào)作用，也不失為一種較理想的選擇。就此以論，將一般人格權(quán)視為對人格利益整體的抽象概括的思路(即第一種觀點)則更顯優(yōu)勢。只是，如此則難免造成人格權(quán)內(nèi)部概念體系的混亂。譬如，按照學(xué)者的說法，此種定義難免導(dǎo)致一般人格權(quán)就是人格權(quán)的結(jié)論，令一般人格權(quán)喪失其存在價值[68]。不唯如此，另有學(xué)者指出，為解釋其創(chuàng)造性功能，將一般人格權(quán)的解釋為“淵源權(quán)”或“母權(quán)”的做法對傳統(tǒng)民法理論中的“權(quán)利法定”的觀念造成了較大的挑戰(zhàn)[69]。

在以上兩種理論皆難免不足的情況下，或許，放棄對《民法典》第990條第2款的權(quán)利化渲染，回歸其作為人格權(quán)一般條款的本質(zhì)，才是對現(xiàn)有規(guī)范一種 較好的解釋思路。正如學(xué)者所言，在中國，作為各種具體人格權(quán)抽象的人格權(quán)早已存而且被廣泛接受。因此，在提出了人格權(quán)的概念之后，也已沒有必要再提出一般人格權(quán)的概念，如同在提出了財產(chǎn)權(quán)的概念之后，沒有必要再提出一般財產(chǎn)權(quán)的概念一樣[70]。而在權(quán)利體系的法典化塑造中，設(shè)置一個抽象的一般條款對該類權(quán)利共同的基本內(nèi)涵和價值作出概括式、宣示性的規(guī)定，以對體系內(nèi)各項權(quán)利的享有、保護(hù)及相互關(guān)系作出調(diào)整，并在未被要求封閉權(quán)利體系的前提下，由一般條款根據(jù)其已宣示的價值，對游弋于法定類型以外的利益給予概括式的保護(hù)，相比構(gòu)建一項并非權(quán)利的兜底性的“權(quán)利”，或許更能彰顯法典化的精神。

三、人格權(quán)一般條款的價值補(bǔ)充

作為一般條款，《民法典》第990條第2款須先經(jīng)具體化方可得被適用，自不待言。特別是在該款規(guī)定中，作為其價值核心構(gòu)成和表達(dá)單元的“人身自由”和“人格尊嚴(yán)”本就屬于高度概括且不確定概念。在對人格權(quán)一般條款的適用中，作為一項前置“工序”，對其作出適當(dāng)?shù)膬r值補(bǔ)充，則尤顯必要。

(一)人格權(quán)一般條款的基本內(nèi)涵

依一般步驟，對不確定性概念和一般條款的具體化，首先應(yīng)從對作為價值補(bǔ)充對象的相關(guān)概念和條款的文義解釋開始[71]。甚至，按照域外學(xué)者的說法，在制定法體系中，依據(jù)文義所為的解釋需要有某種優(yōu)先性。因為“只有從法條的文義出發(fā)，才能夠描述解釋問題，才能夠確定法律的體系位置或目的”[72]。但就人格權(quán)一般條款而言，欲對其內(nèi)涵作出清晰且普受認(rèn)可的解釋卻并非易事。

作為該款規(guī)定的基礎(chǔ)組成部分，“人身自由”便是一個頗受爭議的概念。在《民法典》起草的過程中，不少學(xué)者指出，人身自由是與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)并列的下一個層次的類型化的自由。將其規(guī)定在一般人格權(quán)的規(guī)范條款中，不正確地使用了人格自由與人身自由的概念，混淆了人格自由與人身自由之間的區(qū)別[24,64,73]。而在《民法典》第109條和第990條第2款繼續(xù)維持草案中的表述方式的情況下，中國學(xué)者也多已對“人身自由”的內(nèi)涵作出擴(kuò)充性的解釋，強(qiáng)調(diào)“人身自由”是一般人格權(quán)的表達(dá)方式，所指包括狹義的行動自由和一般行為自由。而一般行為自由同時包括精神活動自由，如自主決定的自由[23]754-755?！叭松碜杂伞卑ㄉ眢w行動的自由和自主決定的自由，是自然人自主參加社會活動、參與各種社會關(guān)系、行為其他人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的基本保障，是自認(rèn)行使其他一切權(quán)利的前提和基礎(chǔ)[5]16。拋開語言習(xí)慣的延續(xù)性不談，此種基于體系的解釋并非全無道理，畢竟，“在微觀領(lǐng)域探尋個別法律語詞的意義不能背離整個法律”[74]。而為彰顯該條規(guī)定中“人身自由”與狹義“人身自由”概念的區(qū)別，《民法典》也已將彼時草案內(nèi)關(guān)于具體人格權(quán)規(guī)定中與其重疊的部分(即《民法典》人格權(quán)編草案第791條關(guān)于“自然人的人身自由不受侵犯”的規(guī)定)刪去。由此，在中國民法學(xué)主流的認(rèn)識中，《民法典》第109條與第990條第2款中“人身自由”的內(nèi)涵與域外作為一般人格權(quán)基本內(nèi)容的“人格自由發(fā)展”的概念也未見得相差很多。到底，在德國人看來，作為民法上一般人格權(quán)之價值基礎(chǔ)的人格自由發(fā)展實質(zhì)上也主要是指向一般性的行為自由而已[75]。

在人格權(quán)一般條款的基礎(chǔ)內(nèi)涵中，“人格權(quán)尊嚴(yán)”無疑具有更為核心和基礎(chǔ)的價值。在不少學(xué)者看來，一般人格權(quán)是以人格尊嚴(yán)為基本主題，發(fā)揮補(bǔ)充性作用的人格權(quán)法一般條款[30]?！叭烁褡饑?yán)作為人格權(quán)法的基本價值理念，檢驗著哪些人格利益應(yīng)當(dāng)受到人格權(quán)法的保護(hù)、哪些不應(yīng)當(dāng)受到人格權(quán)法的保護(hù)，為是否損害人格利益劃清了界限”[6]。然而，作為一個更為開放和復(fù)雜的概念，“人格尊嚴(yán)”欲在法律上獲得一個清晰的內(nèi)涵界定則遠(yuǎn)比“人身自由”困難得多。譬如，以《民法通則》第115條的規(guī)定來看，“人格尊嚴(yán)”就曾一度被限縮在名譽權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵中。而現(xiàn)有民法理論對“人格尊嚴(yán)”內(nèi)涵的解釋也略顯簡約。譬如，民法學(xué)者大多認(rèn)為，人格尊嚴(yán)是指作為一個“人”所應(yīng)有的最起碼的社會地位，及應(yīng)受到社會和他人的尊重[76]。人格尊嚴(yán)是普遍的最低道德權(quán)利，是人給予自己所處的社會環(huán)境、工作環(huán)境、地位、聲望、家庭關(guān)系等各種客觀要素，對自己人格價值和社會價值的認(rèn)識和尊重，是人的社會地位的組成部分[6]。

相較而言，憲法學(xué)對此的討論則較為全面和細(xì)致。憲法學(xué)者對“尊嚴(yán)”問題的討論多在區(qū)分“人格尊嚴(yán)”與“人的尊嚴(yán)”的基礎(chǔ)上開展，認(rèn)為“人格尊嚴(yán)”以中國《憲法》第38條的規(guī)定為基礎(chǔ)，是對公民人身自由不受侵犯的補(bǔ)充和擴(kuò)展[77]，是對民法人格權(quán)的集中概括，主要限于名譽權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)等民事權(quán)利，具有私法的屬性[78]；而人的尊嚴(yán)則是一個更為寬泛甚至是超越實證法的概念，甚至被視為憲法的基礎(chǔ)性價值原理[79]、基本權(quán)利的價值基礎(chǔ)和出發(fā)點[80]，其基本內(nèi)容為自由、自主、平等和最低限度的社會保障人的尊嚴(yán)[81]。雖然基于以上理解，對人格權(quán)一般條款中“人格尊嚴(yán)”內(nèi)涵的理解似乎應(yīng)主要以憲法中的“人格尊嚴(yán)”為基礎(chǔ)。但是以其作為人格權(quán)甚至民法基礎(chǔ)價值的宣示和在維持人格權(quán)體系開放性的基本功能來看，對民法“人格尊嚴(yán)”的解析而言，憲法學(xué)理論就“人的尊嚴(yán)”所展開的孜孜不倦的探索或許更具啟發(fā)意義。譬如，有學(xué)者便將“人的尊嚴(yán)”的內(nèi)涵概括為：①源于人的生命存在本身而缺地的不可侵犯的尊嚴(yán)；②對人的自主性的尊重；③作為法律上權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任主體的地位；④國家和社會作為人的尊嚴(yán)的主要義務(wù)主體[82]。而也有學(xué)者基于對人的尊嚴(yán)探討而建構(gòu)了最低限度共識的尊嚴(yán)概念：尊嚴(yán)是“不受支配”的自治，“免于歧視”“免于冒進(jìn)”，提出自我完善請求的資格[83]。如上解釋雖未能(事實上也不可能)窮盡“人格尊嚴(yán)”的內(nèi)涵，但對深化對其的理解和助力司法適用而言，無疑具有積極的現(xiàn)實意義。

(二)價值補(bǔ)充中的類型化與個案衡量

人格權(quán)一般條款的不確定性是一個永遠(yuǎn)無法完全克服問題。且不說“人格尊嚴(yán)”本身就是一個無法窮盡內(nèi)涵的開放概念，隨著社會的不斷發(fā)展，新興人格利益的出現(xiàn)不可避免，除非立法者決心對此抱以漠視態(tài)度，否則，諸如人格一般條款的抽象性規(guī)范設(shè)置不可或缺。但是，誠如有學(xué)者所言，“一般人格權(quán)將某種權(quán)力交到法官的手中，這種權(quán)力可能對交易界的行動自由產(chǎn)生重大的負(fù)擔(dān)”[84]。一般條款給法律適用帶來的困擾亦是無法忽視的問題。以中國的司法實踐來看，因一般條款的不確定而導(dǎo)致的對其適用上的錯誤，其實并不罕見。譬如，據(jù)相關(guān)學(xué)者隨機(jī)對100份以“一般人格權(quán)糾紛”為案由標(biāo)識的案例和裁判文書抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，真正屬于所謂“一般人格權(quán)糾紛”的案件僅有12件[49]。因此，如何實現(xiàn)一般條款開放性與法律適用準(zhǔn)確性間的合理平衡，是法學(xué)研究和法律實踐中不應(yīng)回避的現(xiàn)實難題。

而正如拉倫茨所說，當(dāng)抽象、一般概念及邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，一般來說，首先會被想到的補(bǔ)救思考形式是“類型化”[85]。因法實證主義追求的安定性與裁決計算的可能性與社會巨變時代的不適性而興起[86]，隨著社會生活的日益紛繁，類型化思維以其介于抽象與具體之間的特質(zhì)而日益為法學(xué)理論與實踐所重視，成為解釋法律、填補(bǔ)法律漏洞尤其是應(yīng)對法律不確定性的重要手段。據(jù)有關(guān)學(xué)者介紹，德國在一般人格權(quán)保護(hù)實踐中，便是主要采用此種方式為司法實踐提供引導(dǎo)的，已經(jīng)累積形成包括“名譽保護(hù)”“保護(hù)個人形象免受歪曲”“保護(hù)私人秘密免受傳播和利用”以及“保護(hù)私人秘密免受調(diào)查和存儲”四個主要保護(hù)領(lǐng)域(類型)[87]。

對于類型化而言，歸類標(biāo)準(zhǔn)的選取頗顯重要。德國司法對一般人格權(quán)的具體化主要是采用“客體+抽象而全面的權(quán)能”(即將人格權(quán)領(lǐng)區(qū)分為秘密領(lǐng)域、私人領(lǐng)域、私人生活領(lǐng)域和社會領(lǐng)域，并于其上確認(rèn)權(quán)利人的自我決定權(quán)能)和“客體+具體且有限的權(quán)能”(即在確定客體的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定對該客體侵害行為的可能樣態(tài))方式[64]。而鑒于人格權(quán)一般條款內(nèi)涵的開放性且其對非典型人格利益的調(diào)整方式多以保護(hù)為主的特點，中國學(xué)者則以行為導(dǎo)向為主、以客體導(dǎo)向為輔的將一般人格條款的適用類型歸結(jié)為：對“生命周期儀式”破壞的行為、欺詐性撫養(yǎng)、嚴(yán)重侮辱他人的行為、非法剝奪人生自由的行為、侵犯他人信用的行為[88]。其中，后一種方法似乎更具實現(xiàn)意義。因為作為一項以“受尊重權(quán)”為本質(zhì)的民事權(quán)利，人格權(quán)的重心“不在于正面確權(quán), 而是運用排除法對若干并列或不同層次的禁止行為加以規(guī)制”[89]。當(dāng)然，以上類型羅列并非是封閉的，其依然可以隨著實踐的發(fā)展而不斷增刪。而類型化思維區(qū)別于或優(yōu)越于概念思維的特點即主要體現(xiàn)在其開放性上。

就人格權(quán)一般條款的適用而言，事先的內(nèi)涵剖析和類型化梳理皆難以對其實現(xiàn)完全意義上的具體化向以法官結(jié)合具體案件而對其所作的價值補(bǔ)充為必要。按照有關(guān)學(xué)者的說法，不確定概念和一般條款，亦屬于法律漏洞的一種。只是其與其他法律漏洞的區(qū)別在于，立法者已授權(quán)法官于個案中進(jìn)行補(bǔ)充，且其補(bǔ)充方式是法官依價值判斷將不確定概念和一般條款具體化[90]。而價值補(bǔ)充最后的“決策者”法官雖已獲法律的默示授權(quán)，但仍需接受一定價值、方法和程序的約束，謹(jǐn)慎行使其自由裁量權(quán)，以保障法律適用結(jié)果的正確性。首先，就方法而言，在應(yīng)適用人格權(quán)一般條款予以解決的糾紛中，法官必須全面地發(fā)現(xiàn)與法律適用相關(guān)的各方當(dāng)時的利益并就各方涉案利益作出比較衡量。依德國理論的通說, 即以法益權(quán)衡和利益權(quán)衡的方式對相互對立的法益和利益作出認(rèn)定、評價和權(quán)衡[84]。其次，就價值立場而言，在對各方利益作出衡量和判段時，除保持嚴(yán)格的中立外，盡量保證衡量標(biāo)準(zhǔn)的公允性。即須適用存在社會上可以探知的客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情[91]。尤其是考慮到作為人格權(quán)一般條款中“人格尊嚴(yán)”較多的倫理性內(nèi)涵，承審法官應(yīng)該全面結(jié)合行為人的行為方式和當(dāng)時的社會的一般認(rèn)識和主流價值取向等多方面因素，審慎地作出是否適用一般條款判斷。最后，在程序或形式上，法官應(yīng)當(dāng)制作裁判書，充分說理并接受審級監(jiān)督。

此外，依據(jù)其基本文義和法律適用的一般原理，該款在適用時尚需要遵循兩項基本規(guī)則：其一，人格權(quán)的一般條款僅適用對自然人格權(quán)益的保護(hù)。雖然在《民法典》編纂以前的學(xué)理討論中，不少學(xué)者曾提出，“現(xiàn)代一般人格權(quán)對所有的公民一律平等地享有, 并且不獨為公民所享有, 而且法人也享有一般人格權(quán)”[92]?！敖⑼暾姆ㄈ艘话銠?quán)保護(hù)制度, 在社會主義市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的形勢下是十分迫切的”[93]，而在域外的司法實踐中亦曾出現(xiàn)對法人一般人格權(quán)承認(rèn)的案例，如1981年德國聯(lián)邦法院作出的“卡拉雷”判決[94]。但是，或許是基于法人等團(tuán)體并不具有人格無限發(fā)展的空間、法人等團(tuán)體享有一般人格權(quán)可能會影響市場競爭其人格利益可以通過競爭法等特別法來解決等方面考慮[95]，中國《民法典》并未將法人等團(tuán)體納入人格權(quán)一般條款的保護(hù)范圍。其二，按照法律適用的基本原理，作為一般條款，第990第2款適用的前提首先是，被侵犯的人格權(quán)益沒有法律的明確規(guī)定，并且無法納入具體列舉的人格權(quán)的保護(hù)范圍[5]16。