民事訴訟釋名權(quán)存在的問題及對(duì)策研究

陸術(shù)珍

（華東政法大學(xué) 上海市 200000）

判決不是突然出現(xiàn)的，而是在訴訟程序中逐漸凸顯。我國釋明權(quán)比較理論化，且過于籠統(tǒng)，缺乏統(tǒng)一性和規(guī)范性，缺乏體系化的立法規(guī)定以及具體的操作規(guī)范。因此，司法實(shí)務(wù)中，法官被迫充當(dāng)律師的司法現(xiàn)狀以及原因，釋明權(quán)的認(rèn)識(shí)，如何解決釋明權(quán)規(guī)范問題等，是當(dāng)前訴訟制度改革下必須要回應(yīng)的問題。

案情概要及問題展開

案情概要

案例一：甲為乙之母親，乙、丙為夫妻關(guān)系。原告甲在乙丙結(jié)婚買房時(shí)出資95萬，房屋登記在乙丙名下，且約定各自份額為30%、70%。后由于乙丙長期分居，夫妻感情破裂，乙起訴至法院請求離婚，但在房屋分割上不能達(dá)成一致。2019年原告甲以出資為由起訴到法院，要求分得房產(chǎn)份額45%。

于庭審中，法官對(duì)原告甲釋明，父母為子女結(jié)婚時(shí)買房出資之案件，有兩種救濟(jì)途徑，一種是物權(quán)請求，要求分割房屋，一種是債權(quán)請求，要求夫妻共同返還出資。第一種物權(quán)請求中，不存在法律規(guī)定，以此途徑訴訟不能得到支持。

案例二：甲、乙為夫妻，因舉行婚禮之需與丙訂立合同，由丙承擔(dān)婚禮的前期準(zhǔn)備、現(xiàn)場的布置以及婚禮進(jìn)行的其他需要。在婚禮進(jìn)行中，原定圍繞在主舞臺(tái)附近的燈光出現(xiàn)故障，因電網(wǎng)問題無法播放原定婚禮影片。據(jù)此，甲、乙為共同原告，請求法院判決被告丙違約，退回服務(wù)費(fèi)5萬元。

在本案證人出庭作證時(shí)，原告僅對(duì)“新娘什么時(shí)候打電話給你的?”“新郎新娘何時(shí)知道無法供電?”問題進(jìn)行提問；法官休庭后對(duì)原告釋明，原告需對(duì)證人詢問的問題。

問題提出

上述案例反映出，在庭審中，法官釋明十分具體、明確、范圍廣泛，引發(fā)對(duì)法官釋明權(quán)是否過度問題的討論。案例一中，原告對(duì)自己的訴請已經(jīng)十分明確，法官仍一再釋明本案中物權(quán)路徑無法律支撐。案例二中，原告無法對(duì)證人證言進(jìn)行全面質(zhì)證，向原告釋明，其應(yīng)對(duì)證人與案件的關(guān)系等方面進(jìn)行質(zhì)證。這本質(zhì)上是對(duì)證人證言的證據(jù)能力的質(zhì)疑。總而言之，當(dāng)事人由于不熟悉法律規(guī)則等種種原因，無法在訴訟中完成相應(yīng)的任務(wù)，而法官出于查明案件事實(shí)的需要，不得不過度釋明，甚至在一定程度上承擔(dān)了律師職能。

進(jìn)一步來說，我國釋明權(quán)上位法并不完備、規(guī)則不明確，使法院在處理需要釋明事項(xiàng)時(shí)，態(tài)度有時(shí)躊躇，搖擺不定，或是為案結(jié)事了，提高釋明程度。然而，在高度釋明情形下，法官中立性在何？對(duì)方當(dāng)事人，能否對(duì)法官過度釋明提出抗辯，是否有救濟(jì)途徑？這其實(shí)是釋明的準(zhǔn)則、底線在哪里的問題。

釋明問題的原因分析

釋明權(quán)的概述

釋明權(quán)是法官訴訟指揮權(quán)的一種，其內(nèi)容包括程序上和實(shí)體上的內(nèi)容，加之其由法官作出，對(duì)庭審有著十分重要的影響，甚至有時(shí)候可能會(huì)決定勝訴與否的結(jié)果。因此，釋明權(quán)所涉，茲事體大。

在庭審過程中，法官釋明權(quán)的內(nèi)容主要包括程序性釋明和實(shí)體性釋明，在實(shí)體性釋明中又包含了9項(xiàng)，分別是固定訴訟請求的釋明、當(dāng)事人訴訟請求不充分的釋明、當(dāng)事人訴訟請求不正確的釋明、訴因的釋明、固定爭點(diǎn)的釋明、舉證責(zé)任原則的釋明、針對(duì)當(dāng)事人不當(dāng)舉證行為的釋明、申請法院調(diào)查證據(jù)的釋明以及申請鑒定、審計(jì)的釋明[1]。

具體原因

上位法立法缺失，法官態(tài)度差異化較大

首先，《中華人民共和國民事訴訟法》未對(duì)釋明權(quán)進(jìn)行規(guī)定。缺失上位法的明確規(guī)定，不僅未能定下釋明權(quán)的價(jià)值及統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，更有于法無據(jù)之嫌。

其次，現(xiàn)行法官釋明權(quán)，其內(nèi)容僅包含三部分，一是關(guān)于當(dāng)事人舉證的要求、法律后果、舉證期限、舉證責(zé)任分配原則等內(nèi)容進(jìn)行釋明，二是適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣尼屆?，三是?duì)訴訟時(shí)效抗辯不能釋明?？蓪⑵浞譃閼?yīng)當(dāng)釋明、不得釋明及可以釋明三種樣態(tài)[2]。這些內(nèi)容明顯少于司法實(shí)踐中適用的釋明權(quán)，這就導(dǎo)致了一部分釋明權(quán)并無法律支持。

最后，對(duì)釋明權(quán)的定義、適用范圍、行使階段、行使方式以及救濟(jì)都沒有明確的立法規(guī)范。法官行使釋明權(quán)之時(shí)，參差不齊、躊躇不定的狀態(tài)就成為必然。

司法觀念以法官為主，當(dāng)事人權(quán)利意識(shí)缺失

雖然我國民事訴訟正在進(jìn)行改革，法官的職權(quán)受到一定的限制，當(dāng)事人的主體地位得到了一定的提升，但觀之司法實(shí)務(wù)，我國庭審中仍以法官為主導(dǎo)，當(dāng)事人主體地位尚未得到有效發(fā)揮。在此情況下，法官在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，為促使法院協(xié)助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，使當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，必然要求法官大量釋明，甚至在查明事實(shí)中取代當(dāng)事人的地位。

近年來，我國民眾法律意識(shí)雖然得到提高，但權(quán)利意識(shí)、自主意識(shí)及維權(quán)意思并不強(qiáng)，且存在一定程度上依賴法官的現(xiàn)象：自己有理，只要提交法院，等法院主持公道即可。在當(dāng)事人怠于行使權(quán)利、履行義務(wù)的情況下，法官不得不主動(dòng)釋明，甚至可能代為行使權(quán)利或履行義務(wù)。

由是，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)法官釋明不統(tǒng)一，甚至釋明過度的狀況是必然的。

法律存在不確定性，法律活動(dòng)專業(yè)化程度高

把握法律的不確定性、運(yùn)用法律要求當(dāng)事人有一個(gè)比較高的法律素養(yǎng)。但由于法律語言的專業(yè)化、法律活動(dòng)技術(shù)性強(qiáng)，法律活動(dòng)專業(yè)化程度過高，達(dá)到要求的人比較少。

在此種境況下，為了保障當(dāng)事人的權(quán)利，必然要求法官對(duì)一些事項(xiàng)進(jìn)行釋明。然而，前文已經(jīng)說明，我國釋明權(quán)未能得到統(tǒng)一的立法，法官對(duì)于哪些事項(xiàng)釋明，怎么釋明，釋明的深度為多少等等，都成了問題。

釋明權(quán)的制度思考

理念矯正

強(qiáng)化理念：是釋明權(quán)，而非釋明義務(wù)

關(guān)于釋明的屬性之爭，歷來焦灼。我國有學(xué)者將釋明界定為一種義務(wù)，法官必須為之[3]；也有學(xué)者認(rèn)為，釋明是法官的一項(xiàng)義務(wù)和職權(quán)[4]。筆者贊同后者的觀點(diǎn)。釋明權(quán)是法官訴訟指揮權(quán)的一種，屬于審判權(quán)的組成部分。

訴訟指導(dǎo)權(quán)，是為避免當(dāng)事人完全控制庭審而造成訴訟延遲或者是不公正的結(jié)果，賦予法官訴訟指揮之權(quán)能，以保障訴訟迅速、適時(shí)進(jìn)行。訴訟指揮權(quán)包括程序方面和實(shí)體方面。當(dāng)然，釋明內(nèi)容也包含程序方面和實(shí)體方面。

更新理念：合理釋明，法官中立

法官釋明權(quán)是存在邊界的。釋明權(quán)是在當(dāng)事人的意見存在不明確、不充分、不適當(dāng)?shù)那闆r下，法官進(jìn)行的必要的解釋說明。這種解釋說明必然是為了了解當(dāng)事人本意，是幫助當(dāng)事人找到自己的真實(shí)意思，是一種幫助，而不是替代。因此，釋明權(quán)必須要尊重當(dāng)事人的處分權(quán)。

允許法官進(jìn)行釋明，并不意味著法官的中立被打破。法官的釋明不是與當(dāng)事人的程序保障相沖突，相反它強(qiáng)化了程序公正和判決的準(zhǔn)確性[5]。釋明權(quán)的起因便是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人的不足。當(dāng)然，不能因?yàn)榉ü龠M(jìn)行了釋明，就認(rèn)為法官不再中立[6]。當(dāng)然，法官進(jìn)行釋明必須依規(guī)則進(jìn)行，以便能合理、切實(shí)釋明。

制度思考

立法作為釋明權(quán)制度的設(shè)立基礎(chǔ)

實(shí)踐中法院判例在經(jīng)過一系列的程序后，成為法院系統(tǒng)中的指導(dǎo)案例，但它們不能事無巨細(xì)地、方方面面地規(guī)制釋明權(quán)。并且，我國是制定法國家，判例并不是我國的法律淵源，有賴于司法實(shí)務(wù)的積累來指導(dǎo)釋明權(quán)的適用，并不妥當(dāng)。因此，對(duì)于釋明權(quán)的立法是必須的。

積極發(fā)揮立法機(jī)關(guān)的職能，制定、規(guī)范釋明權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國現(xiàn)行的關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)來源于法律法規(guī)，明確釋明權(quán)的定義。因此，我國《民事訴訟法》及相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)對(duì)釋明權(quán)進(jìn)行定義，明確其為法官審判權(quán)之性質(zhì)。

通過立法，明確釋明權(quán)的適用范圍、行使階段、行使方式以及救濟(jì)，對(duì)實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)可的釋明進(jìn)行確認(rèn)，做到于法有據(jù)。易言之，于個(gè)案中法官得多大程度、多大范圍內(nèi)進(jìn)行釋明，雖無法立法，但必須通過立法對(duì)其進(jìn)行原則性的規(guī)定。對(duì)遇有過度釋明或怠于釋明等不當(dāng)釋明之情形，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其后果及救濟(jì)途徑。譬如可以在二審中以此為由，撤銷原判發(fā)回重審。

釋明權(quán)配套制度

（1）嚴(yán)格庭審釋明權(quán)記錄

釋明的作出者是法官，其證據(jù)形成于庭審中[2]。一方面，“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則下，如果當(dāng)事人提出法官釋明不當(dāng)，就要提出證據(jù)，但顯然當(dāng)事人無法舉證。另一方面，如果沒有職權(quán)沒有監(jiān)督，就會(huì)有肆意適用或者待遇行使的可能。因此，在庭審中加強(qiáng)對(duì)法官釋明的書面記錄，一能促進(jìn)法官對(duì)釋明的謹(jǐn)慎，加強(qiáng)釋明的合理性考量，二為后面的審查監(jiān)督提供了可能。

書面記錄并不是新的制度，庭審筆錄早已經(jīng)成為定例。但是，庭審筆錄的制作，需要把握庭審中原被告的陳述，以及每類案件都有審判要旨。判決書即為審判要旨所在：法官在法庭上的發(fā)問，書記員的記錄，都是為要旨服務(wù)的。因此，在庭審筆錄中可能會(huì)漏掉一些并未關(guān)乎審判要旨的釋明。故而，應(yīng)重申關(guān)于釋明的庭審記錄的重要性。

（2）釋明異議的訴訟處理機(jī)制

職權(quán)只有得到監(jiān)督，才能更良好的運(yùn)用，才能保障實(shí)現(xiàn)法官釋明權(quán)合法化。監(jiān)督也將有助于社會(huì)矛盾的化解，增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)公信力。而對(duì)于釋明權(quán)的監(jiān)督，可以建立其釋明異議的訴訟處理機(jī)制。法官在庭審中作出的釋明是非常多的，如果對(duì)法官的釋明有異議，當(dāng)事人可以在第一時(shí)間提出，也可以事后提出。對(duì)于該異議，可以由合議庭或者獨(dú)任庭法官進(jìn)行裁判。該裁判一旦作出，立即生效，且不能上訴。

完善法律援助體系

釋明權(quán)的設(shè)置本身就是在保證程序正義的基礎(chǔ)上，通過法官的介入，使當(dāng)事人訴訟能力由原本不平衡趨向平衡，達(dá)到對(duì)等攻擊防御的目的，進(jìn)而保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。增強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟能力，除了在庭審中法官適切、及時(shí)的進(jìn)行釋明外，還可以完善法律援助體系，利用具有專門訴訟知識(shí)的律師加入給與幫助。

一擴(kuò)大法律援助的適用人群和情形，建立更為合理、普遍的法律援助體系，并通過加強(qiáng)推廣，使訴訟能力較弱的一方得到法律援助律師的幫助。

二提高法律援助律師的法律素養(yǎng)，使當(dāng)事人獲得真正的幫助。當(dāng)然，即使有律師進(jìn)入庭審，法官的釋明也應(yīng)當(dāng)適切、及時(shí)的進(jìn)行。

本論文通過筆者庭審實(shí)踐對(duì)民事訴訟中法官的釋明權(quán)提出了問題，并嘗試對(duì)問題的成因以及解決方案進(jìn)行闡述。當(dāng)下司法改革過程中，需要對(duì)我國民事訴訟的司法理念及其模式等進(jìn)行反思，要求我們對(duì)釋明權(quán)以及相關(guān)實(shí)務(wù)進(jìn)行討論，使之更加合理化、規(guī)范化、透明化。本論文關(guān)注到實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的法官釋明權(quán)范圍不明確、法官過度釋明等問題，從理念糾正到具體制度思考提出改進(jìn)的舉措，對(duì)實(shí)務(wù)中認(rèn)識(shí)到的釋明權(quán)問題進(jìn)行了解決。