產(chǎn)后被解雇，生育津貼應(yīng)否照發(fā)？

文/秦風(fēng)

視同曠工

顏菁于2009年入職無錫市童沁服裝公司。2017年年初，公司成立了產(chǎn)品開發(fā)部，顏菁被調(diào)到該部門從事設(shè)計工作，雙方簽訂了三年勞動合同。公司規(guī)定：未請假或請假未批者，扣除當(dāng)天工資、滿勤獎及全部獎金；累計曠工三天，作開除處理。

2017年11月，顏菁生育了女兒。無錫市社保部門向童沁公司撥付了顏菁的生育津貼14103.04 元，但公司僅向顏菁轉(zhuǎn)支了11804 元。次年7 月，童沁公司將顏菁編入他人承包的生產(chǎn)班組，并將顏菁的用人單位變更登記為無錫金吟人力資源公司。顏菁向公司副總經(jīng)理顧健表示拒絕變更隸屬單位。

2018年8月16日，公司向顏菁發(fā)出通知函：“現(xiàn)請你于2018年9月1日來公司上班，望安排好家中事項，準(zhǔn)時到崗?！惫疽箢佪荚谌諆?nèi)給出明確答復(fù)，若未收到答復(fù)，將按個人離職辦理手續(xù)。

顏菁通過微信回復(fù)顧健：本人在今年3月已向公司請假，并明確在孩子斷奶后上班。實際操作中，公司已默認并執(zhí)行至今。且本人自休產(chǎn)假以來，公司未支付過薪資，連養(yǎng)老保險和醫(yī)保費用也是自己出資請公司代為交納。公司至今沒有明確告知本人上班后的工作去向和職位安排，特此聲明，拒絕公司將本人編入個人承包的班組。如公司確有實際困難，本人同意和公司解除勞動關(guān)系。

2018 年9 月1 日至3 日，顏菁未到崗上班，公司出具《曠工離職通知書》，并通過微信將通知書內(nèi)容告知了顏菁。該通知書載明顏菁的行為視同曠工，連續(xù)曠工三日按自動離職處理。自9月4 日起，雙方解除勞動關(guān)系。10 月18 日，童沁公司通過街道工會送達了《關(guān)于解除顏菁勞動合同的告知函》。該函載明：顏菁自2017 年11 月1 日起請產(chǎn)假，至今未銷假上班，公司與她多次溝通均沒有得到確切上班的時間，協(xié)商無果，該員工的行為嚴重違反了公司員工手冊規(guī)章制度，現(xiàn)決定解除與顏菁的勞動關(guān)系。

法庭維權(quán)

2019年12月10日，顏菁到無錫市梁溪區(qū)人民法院起訴，主張童沁公司補發(fā)生育津貼8000元，并支付違法解除勞動合同賠償金9萬元。

法庭上，顏菁訴稱，2018年7月23日，童沁公司擅自將她的用人單位變更為第三方公司，此行為表明童沁公司已實質(zhì)解除了雙方的勞動合同，并非只是更換社會保險的繳納主體，系違法解除勞動合同，故應(yīng)支付賠償金。同時，童沁公司為顏菁繳納的社會保險中，工資基數(shù)過低，導(dǎo)致其生育津貼相差很大，且童沁公司存在扣發(fā)部分社會統(tǒng)籌支付的生育津貼行為，應(yīng)當(dāng)補足。

童沁公司辯稱，已將社會保險基金發(fā)放的11804 元生育津貼支付給顏菁，顏菁主張的其余生育津貼屬于社會保險待遇，應(yīng)當(dāng)由社會保險部門補足；因顏菁曠工多日，公司與其解除勞動合同并不違法。顏菁提出的將其調(diào)入第三方公司，實際情況只是辦理社會保險需要，且顏菁在職期間，其社會保險關(guān)系也是由人力資源市場代理。2018 年7 月，公司副總顧健通過微信明確告知變更社會保險代理單位。

經(jīng)過庭審質(zhì)證，法院認定：根據(jù)《江蘇省女職工勞動保護特別規(guī)定》第十二條“用人單位應(yīng)當(dāng)給予生育或者終止妊娠的女職工下列保護：（一）生育的，享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天，符合《江蘇省人口與計劃生育條例》規(guī)定生育的，延長產(chǎn)假30 天”的規(guī)定，顏菁因生育依法享受128 天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前休假15 天，從顏菁生產(chǎn)的時間推算，產(chǎn)假應(yīng)當(dāng)自2017 年11 月9 日起至2018 年3 月16 日止。因顧健準(zhǔn)許顏菁在產(chǎn)假期滿后休事假三個月，故顏菁可休事假至2018年6月16日。

一審法院經(jīng)審理認為，顏菁截至2018 年9 月3 日已構(gòu)成無故曠工三天，系嚴重違反勞動紀(jì)律，故童沁公司以曠工為由決定解除與顏菁的勞動合同，符合法律規(guī)定。

同時，女職工生育享受產(chǎn)假的，可以依照國家規(guī)定享受生育津貼。童沁公司在收到社會保險部門支付的生育津貼后應(yīng)當(dāng)全額支付給顏菁，故顏菁要求童沁公司支付未足額支付的生育津貼2299.04元，予以支持。

2019年8月，無錫市法院梁溪區(qū)人民法院做出一審判決，童沁公司支付顏菁生育津貼2299.04 元；駁回顏菁的其他訴訟請求。

補足差額

2019年8月29日，顏菁向無錫市中級人民法院上訴。她提出，其生育前的月平均工資為5000 元，童沁公司少發(fā)生育津貼10229.04元，而非一審判決中的2299.04元。童沁公司擅自將其用人單位變更為第三方公司，已實質(zhì)解除與顏菁的勞動合同，并非只是更換社會保險的繳納主體，故其行為違法，應(yīng)支付賠償金。

庭審查明并認定，無錫市社會保險基金管理部門向童沁公司支付了顏菁的生育津貼14103.04 元，而童沁公司僅向顏菁支付了生育津貼11804 元。顏菁產(chǎn)假前5 個月工資應(yīng)為21333.33元，其享受的生育津貼低于其產(chǎn)假前的工資標(biāo)準(zhǔn)，故童沁公司應(yīng)予以補足。此外，2018 年7 月23 日，童沁公司在社會保險部門將顏菁的用人單位變更登記為江蘇金吟人力資源公司。顏菁主張該行為系非法解除雙方之間的勞動合同。但現(xiàn)有證據(jù)證明，結(jié)合直至2018年8月顏菁仍通過微信與顧健溝通上班事宜，法庭采信童沁公司的陳述。

二審法院經(jīng)審理認為，作為勞動者，顏菁應(yīng)接受企業(yè)的管理。在童沁公司要求其在2018 年9 月1 日到崗上班后，顏菁應(yīng)及時到崗。但截至2018年9月3日，顏菁仍未到崗，該行為已構(gòu)成無故曠工。童沁公司以曠工為由解除與顏菁的勞動合同，符合法律規(guī)定，且童沁公司在顏菁起訴前，已經(jīng)履行了通知工會程序，故童沁公司不屬于違法解除勞動合同，無需支付顏菁賠償金。

2020年6月，無錫市中級人民法院發(fā)布了終審判決書，改判支持顏菁的部分上訴請求，童沁公司補發(fā)顏菁生育津貼8000元。

【以案說法】

生育津貼是對職業(yè)婦女因生育而離開工作崗位期間，由生育基金統(tǒng)籌保險支付的收入損失補償。生育津貼與為職業(yè)婦女提供的醫(yī)療服務(wù)、產(chǎn)假共同構(gòu)成了生育保險制度。

根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第八條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。”《江蘇省城鎮(zhèn)職工生育保險辦法》規(guī)定：“女職工每天生育津貼標(biāo)準(zhǔn)為上年度本單位職工月平均工資除以30 天之商；低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的，由單位補足?！蓖吖疚窗凑丈ｋU規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，為顏菁以月工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)足額繳納生育保險，故應(yīng)補足差額部分。（文中公司名、人物均為化名）