論沉默在中國民法中的規(guī)范意義

李前程

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

沉默作為一種常見的社會(huì)現(xiàn)象，從行為方式的角度觀之，表現(xiàn)為消極的不作為?！俺聊钱?dāng)今世界中唯一‘沒有利用價(jià)值的東西’?！涮幵谛в檬澜绲淖畹锥耍魏稳硕紵o法憑借它去做成什么事情。”[1]然而，我們無法想象一個(gè)只有語言存在的世界。事實(shí)上，沉默這種現(xiàn)象廣泛存在于法律系統(tǒng)之中，并被諸多部門法選作研究對(duì)象。(1)如在憲法領(lǐng)域，公民在行使選舉權(quán)或人大代表在審議議案需投票表決時(shí)的沉默有時(shí)即被認(rèn)定為棄權(quán)；在刑法中，單純的不作為可因先行行為或其他義務(wù)的存在而有成立不作為犯罪之虞；刑事訴訟法中更有著名的“沉默權(quán)”之說；而證據(jù)法中亦存在“零口供規(guī)則”，即當(dāng)犯罪嫌疑人對(duì)自己只做無罪辯解，拒絕做有罪供述或保持沉默時(shí)，此種沉默亦具有一定的證據(jù)效力。但若無特別說明，本文關(guān)于沉默的論述僅限于民商法領(lǐng)域，并不涉及其他部門法。

在民法的視域下，沉默原則上不具任何法律意義，其單純的消極的不作為既不能被解釋為同意，也不能被理解成拒絕，其在法律上被評(píng)價(jià)為一種零價(jià)值狀態(tài)。但“凡原則必有例外”，面對(duì)社會(huì)層面各個(gè)領(lǐng)域中的沉默現(xiàn)象，法律是否應(yīng)該以及如何對(duì)其做規(guī)制？沉默在我國現(xiàn)行法體系下具有哪些法律意義？未來在我國有無可能構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的有關(guān)沉默法律效力的規(guī)則體系？上述諸問題促發(fā)了筆者的思考。在考察世界各主要國家的立法例與學(xué)說之后筆者發(fā)現(xiàn)：雖然原則上其都確認(rèn)沉默不具任何法律意義，但它們又都承認(rèn)在特定情形下，依據(jù)特別的發(fā)生根據(jù)，沉默或者構(gòu)成意思表示，或者在滿足一定要件的前提下成立欺詐，或者可作為其他責(zé)任事由重塑法律關(guān)系。[2]784這種關(guān)于沉默法律效果的同構(gòu)性間接地表明，即便作為一種例外，沉默也可以具有法律上的意義。因此本文擬對(duì)該現(xiàn)象做規(guī)范意義上的分析從理論上來講應(yīng)屬可行，而從司法實(shí)務(wù)的角度來看更是相當(dāng)必要。(2)近年來，我國司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)越來越多需判斷沉默之法律意義的情形，詳參天津市高級(jí)人民法院(2016)津民申526號(hào)、云南省澄江縣人民法院(2017)云0422民初1247號(hào)、廣州市中級(jí)人民法院(2018)粵01民終4088號(hào)、最高人民法院第二巡回法庭(2018)最高法民申549號(hào)等案件。

一、何謂“沉默”

概念乃展開人類思維的必備工具。在法學(xué)研究中，假使不對(duì)某個(gè)專門概念進(jìn)行嚴(yán)格限定，很難清晰并理性地思考相關(guān)問題。[3]故而對(duì)“沉默”這一語詞的準(zhǔn)確界定和理解便成為整項(xiàng)研究的奠基性工作。

比較大陸法系各主要國家著名民法學(xué)者的論述后，筆者發(fā)現(xiàn)其都是在意思表示的范疇下對(duì)沉默進(jìn)行界定，給出的概念也大同小異，即認(rèn)為其乃單純的消極的不作為，通常表現(xiàn)為無語言、無文字。但誠如朱慶育教授所言，“沉默”的含義在法律上比在日常用語中受到的限制更多，不僅意味著“沒有說話”，更關(guān)鍵還在于“無意表達(dá)”。[4]作為一項(xiàng)法律用語，除了應(yīng)與日常用語的意涵有所區(qū)別外，更重要的是要能準(zhǔn)確揭示該事物區(qū)別于其他相近事物的特征，從而使其清楚明白地展現(xiàn)出來。依此衡之，德國民法學(xué)者梅迪庫斯做到了這一點(diǎn)，其于《德國民法總論》一書中對(duì)沉默做了精辟的定義，“這里所指的沉默僅僅是指表示人沒有發(fā)出任何表示符號(hào)的情形”[5]260。如前所述，這一界定即使沉默從日常用語的語境下擺脫出來獲得法律上的獨(dú)立含義，也使此現(xiàn)象與其他相近概念的區(qū)分成為可能。

(一)沉默與明示

明示意思表示，是以語言、文字或當(dāng)事人了解的符號(hào)等表示方法直接表示行為人的意思。一般的意思表示方式均為明示，當(dāng)事人通常直接表示要約、承諾、同意、免除等意思。關(guān)于其與沉默的區(qū)辨，可從以下維度進(jìn)行。

(1)是否具備表示符號(hào)。沉默是表示人未發(fā)出任何表示符號(hào)的情形，尤其是在意思表示的范疇中，僅具有意思而沒有以某種方式表達(dá)出來，總歸是不夠的；而前者則借由上述表示符號(hào)來傳達(dá)表意人的內(nèi)心意思。需加指明的是，法律有時(shí)明確要求意思表示必須以明示方式發(fā)出，因?yàn)檫@往往牽涉一些不同尋?；蝻L(fēng)險(xiǎn)性較高的約定，法律以此種強(qiáng)制性規(guī)定提醒行為人謹(jǐn)慎為之。

(2)是否直接表達(dá)內(nèi)心意思。當(dāng)沉默作為意思表示時(shí)，并不能直接判斷出其表示究竟為何，通常需借助其他具體情況加以解釋；而明示意思表示具體內(nèi)容的得出，并不需要任何判斷中介，行為人的內(nèi)心意思得以直接表達(dá)出來。

(二)沉默與默示

此二者的關(guān)系較為復(fù)雜，因?yàn)檫@涉及對(duì)默示意思表示范圍的理解。德國學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，有學(xué)者將沉默可能具有意思表示意義的情形稱為“默示的意思表示”是很容易令人誤解的，因?yàn)槲覀儾皇菍⒊聊菍⒛撤N積極的表述解釋成對(duì)特定法律行為意思的表述。[6]487梅迪庫斯追隨拉倫茨的這一區(qū)分做法，認(rèn)為當(dāng)說到某人“默示地”表示了什么東西時(shí)，可能指的是以下三種性質(zhì)迥異的情形：(1)大多數(shù)情況下，指“通過可推斷的行為表示的意思表示”。(2)指通過補(bǔ)充解釋添加進(jìn)某項(xiàng)意思表示中的那部分東西。(3)指真正的沉默。[5]252很明顯，他是在較廣義的范圍理解默示意思表示的，并區(qū)分了三種情形分別予以論述。

我國臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)說與判例也認(rèn)為沉默與默示意思表示并非同一所指。林誠二便認(rèn)為，默示是指從表意人的舉動(dòng)或其他情事中間接推知其效果意思的情形，如受請(qǐng)求清潔的要約后即前往打掃，乃默示承諾，而單純的沉默并非默示意思表示。[7]其實(shí)務(wù)界亦持類似見解，如我國臺(tái)灣地區(qū)最高法院2007年臺(tái)上字第2429號(hào)、2013年臺(tái)上字第333號(hào)、2016年臺(tái)上字第445號(hào)民事判決。此三則判決書均載明：所謂默示之意思表示，系指依表意人之舉動(dòng)或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，除有特別情事，依社會(huì)觀念可認(rèn)為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。(3)參見法源法律網(wǎng)，http://www.lawbank.com.tw/index.aspx，訪問日期：2019-08-18。由此可見，我國臺(tái)灣地區(qū)民法不論在學(xué)理上還是實(shí)務(wù)上均主張應(yīng)將沉默與默示的意思表示區(qū)別開來，此乃其一貫做法。

雖然國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為沉默與默示同義，如崔建遠(yuǎn)教授就主張二者基本上是在相同意義上使用的，除非另有說明，[8]但該種看法并非主流。多數(shù)學(xué)者盡管對(duì)二者的關(guān)系稍有爭(zhēng)議，然所持觀點(diǎn)與上述德國、我國臺(tái)灣地區(qū)的主流觀點(diǎn)無異，即都主張兩者并非同一現(xiàn)象。實(shí)際上，默示意思表示仍有文字、行為或其他表示符號(hào)，只是并不直接表示主體的內(nèi)心意思，而沉默僅指表示人沒有發(fā)出任何表示符號(hào)的情形。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)二者予以明確區(qū)分，不應(yīng)混為一談。

二、沉默構(gòu)成意思表示

(一)沉默的再區(qū)分

對(duì)有待觀察的事物依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)不斷進(jìn)行區(qū)分，是認(rèn)識(shí)與研究該事物的常用方法。同樣，根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)沉默做多種類型的切分，但于本文最具意義的是以下兩種。

1.約定性沉默與規(guī)范性沉默

這是根據(jù)沉默之所以具有法律意義的不同依據(jù)而為的劃分。約定性沉默，又稱“有意義的沉默”，指當(dāng)事人可事先約定沉默具有特定的含義。近代民法以私法自治為精神底色，以理性人為基本假定，認(rèn)為個(gè)體才是自身利益最佳的判斷者和維護(hù)者，主張個(gè)人可依據(jù)自由意志形成法律關(guān)系。在不違反法律和他人利益的前提下，當(dāng)事人可任意約定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及實(shí)現(xiàn)方式，因此若當(dāng)事人事先約定一方的沉默具有特殊含義，法律秩序無疑會(huì)使這種效果得以發(fā)生。(4)《民法總則》第140條第2款對(duì)此種情形下沉默的意義進(jìn)行了確認(rèn)。只是需要指明，僅由一方做該種表示并不充分。比如行為人不能在要約中事先說明，若相對(duì)人在給定期限內(nèi)不做答復(fù)，視為同意要約。蓋為尊重當(dāng)事人之自由，每個(gè)人都有權(quán)對(duì)鋪天蓋地而來的各種要約保持沉默，所以不能將單純的沉默視為同意的意思表示，否則其違背私法自治理念之甚，不言而自明。

相反，與沉默的事先約定不同，其表示價(jià)值的產(chǎn)生在許多情形下是基于法律規(guī)范本身，學(xué)說上稱為“規(guī)范性的沉默”。意即法律于特定情形對(duì)沉默賦予意思表示的效果，擬制其為意思表示，或?yàn)椴煌?，或?yàn)橥?。至于?dāng)事人是否希冀此種法律效果，在所不問。[9]由于在約定性沉默中，沉默可能具有的意思表示內(nèi)容完全聽諸當(dāng)事人自由決定，因此試圖對(duì)其做任何分析都注定是不現(xiàn)實(shí)的。而在規(guī)范性沉默中，沉默的法律效果由法律規(guī)范直接加以確定，對(duì)其做深入的觀察和研究便顯得可能，而這部分也成為本文的關(guān)注焦點(diǎn)之一。

2.積極效果的沉默與消極效果的沉默

當(dāng)沉默作為意思表示時(shí)，依據(jù)所生法律效果的不同可將其分為積極意思表示的沉默與消極意思表示的沉默。在前者，沉默被理解為積極的作為，即積極地改變某種法律關(guān)系狀態(tài)，如產(chǎn)生承諾、追認(rèn)、撤回等法律后果。在后者，沉默的效力被給予否定性評(píng)價(jià)，即消極地維持某種法律關(guān)系狀態(tài)，可表現(xiàn)為不追認(rèn)。此分類在下文對(duì)沉默的規(guī)范意義做類型分析時(shí)深具啟發(fā)價(jià)值。

在對(duì)意思表示范疇下的沉默做進(jìn)一步區(qū)分之后，本文擬對(duì)其在我國現(xiàn)行法律體系下所具有的規(guī)范意義進(jìn)行類型梳理。

(二)規(guī)范性沉默的類型化

合同，作為兩個(gè)或多個(gè)意思表示的結(jié)合，是私法最重要的塑造工具，其中要約-承諾機(jī)制更是合同成立的常見方式。承諾作為一種意思表示，在奉行私法自治理念的民法當(dāng)中，可以明示或默示的任何方式為之，法律甚至在特定情形直接規(guī)定沉默可作為承諾的方式，從而使合同法律關(guān)系得以成立。Grosse認(rèn)為，一般說來對(duì)要約的沉默并非承諾，除非當(dāng)事人之間有某種關(guān)系，或根據(jù)先前的交易過程，沉默可以被理解為承諾。[10]

1.作為可推斷的意思表示

在法律生活中，經(jīng)常出現(xiàn)以推定行為做意思表示的情形。當(dāng)行為人意識(shí)到自己通過推定行為形成法律關(guān)系時(shí)，該意思表示與其他直接做的意思表示在效果上并無不同。如在進(jìn)行表決時(shí)，若事先說明不同意者與棄權(quán)者須舉手為之，則某人的沉默便具有同意決議通過的效力，此時(shí)沉默便構(gòu)成表示的信號(hào)。

我國《公司法》第71條第2款第2句的規(guī)定則更為具體。依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，有限責(zé)任公司的股東在獲悉其中一位股東將要轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)此表示同意或拒絕。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司具有很強(qiáng)的人合性色彩，股東相互之間較為熟悉與信賴，在將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的人時(shí)需盡快確定其他股東的態(tài)度。假使在收到轉(zhuǎn)讓的書面通知后其對(duì)此仍不聞不問、無所作為，那么發(fā)出通知的股東便有相當(dāng)?shù)睦碛赏茢喑鲈摴蓶|的沉默具有同意轉(zhuǎn)讓的意思。

之所以將上述情形中的沉默視為可推斷的而非擬制的意思表示，是因?yàn)樵谶@里私法自治的理念仍得到了最大限度的尊奉。行為人的沉默被推斷為同意，這種法律效果的產(chǎn)生是基于先前的一些特殊情勢(shì)。只不過相較于明示的意思表示，這種沉默所具的內(nèi)容需經(jīng)一番周折才能確定。同樣可歸入此一領(lǐng)域的還有《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款第2句，該句所謂的“視為解除”也是沉默作為可推斷意思表示的明顯例證。

2.作為擬制的意思表示

許多法律條文規(guī)定，即便事實(shí)上不存在意思表示，也可視意思表示已做或雙方已達(dá)成某項(xiàng)約定，此時(shí)法律就其文意而言擬制了意思表示。因其本質(zhì)上并非意思表示，故不適用意思表示解釋和意思瑕疵規(guī)則。而沉默在下列情形中的意思表示效力即屬此類。

首先是我國《繼承法》第25條第1款。由第1句中“繼承人放棄繼承的，應(yīng)作出放棄繼承的表示”可知第2句“沒有表示的”應(yīng)理解為既沒有通過明示的方式放棄，也不能通過可推斷的行為表明繼承人具有放棄繼承的意圖，只是單純的不作為，即沉默。在此情形下，法律直接擬制繼承人的這種沉默具有接受繼承的效力，從而結(jié)束繼承關(guān)系的不確定狀態(tài)。該條第2款第2句中“到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)”也應(yīng)做如是解，只是此處的沉默具有消極效力，被擬制為放棄的表示。

此外，法律于試用買賣中也將買受人在試用期間屆滿后的沉默擬制為同意購買的意思表示。(5)參見《合同法》第171條。因?yàn)楸M管雙方已就合同的基本內(nèi)容達(dá)成合意，但只有買受人于試用期屆滿前對(duì)標(biāo)的物表示認(rèn)可，該合同才最終生效。因此買受人在期間屆滿后的單純沉默便具備意思表示的效力，此項(xiàng)擬制與出賣方的明示意思表示相結(jié)合，導(dǎo)致雙方之間形成了買賣合同關(guān)系。與之相類似的還有《合同法》第236條。其中，承租人繼續(xù)使用依通說來看是一項(xiàng)可推斷的意思表示(即可從其積極的使用行為中間接推知該項(xiàng)意思)；而出租方未提出異議則屬沉默，其與承租人可推斷的意思表示共同作用，導(dǎo)致租賃合同續(xù)期。

而對(duì)《公司法》第71條第2款第3句的理解則稍顯復(fù)雜。筆者認(rèn)為，此處所言的“不購買”并非可推斷的沉默意思表示，而是立法者基于價(jià)值衡量使無正當(dāng)理由的不購買行為發(fā)生與同意轉(zhuǎn)讓相同的法律后果，以保障股東自由處分自身股權(quán)的權(quán)利。這種法律效果的產(chǎn)生并不慮及其他股東的真實(shí)意思，顯然與意思自治的理念背道而馳。類似規(guī)定還可見于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第2款。依文義解釋，該款的適用前提是管理人決定繼續(xù)履行合同，這就表明管理人并無解除合同之意，但立法者為保護(hù)相對(duì)方的利益，決定在管理人不提供擔(dān)保這一事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，發(fā)生與合同解除相同的法律效果。很明顯，這與管理人的真實(shí)意圖并不相符，這種“視為解除”的法律規(guī)定不是真正的意思表示，只能歸入擬制意思表示的范疇之下。

一般說來，意定代理授權(quán)行為無須履行任何形式，因此在無法確定是否存在具體代理權(quán)授予行為的情況下，往往實(shí)際上從事著代理行為。如丈夫?yàn)槠拮拥碾s貨店接受貨物，后者雖然知道但未置可否。顯然在此情形下，妻子通過其單純的沉默使相對(duì)人對(duì)丈夫具有代理權(quán)的表象產(chǎn)生了信賴。通說認(rèn)為，此時(shí)被代理人不得主張實(shí)際上不存在代理權(quán)，并將此種情形概括為“容忍代理”，即有意識(shí)允許他人作為代理人實(shí)施行為的人以其行為對(duì)外宣示自己承認(rèn)行為人乃其代理人的一種類型。但不應(yīng)將此類代理權(quán)與通過可推斷之行為授予的外部代理權(quán)相混淆，因?yàn)槿萑绦袨榈谋硎緝?nèi)涵不可能是正在授予代理權(quán)，而是已經(jīng)完成了代理權(quán)的授予，故代理權(quán)是實(shí)際存在的。因此，容忍代理權(quán)的法律效果應(yīng)與對(duì)并不存在的內(nèi)部代理權(quán)做不正確告知的后果等同視之，即認(rèn)定代理效果的產(chǎn)生?！睹穹倓t》第167條對(duì)此情形進(jìn)行了規(guī)制。該條所謂被代理人“未做反對(duì)表示”當(dāng)然包括單純沉默的情形，也恰巧說明沉默可被擬制為意思表示。

(三)沉默的撤銷

誠如上述，沉默可在某些例外情形下構(gòu)成意思表示，但有時(shí)行為人之所以沉默以對(duì)，乃是受到了欺詐、脅迫或發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。那么問題便產(chǎn)生了，關(guān)于意思表示瑕疵的規(guī)定于此還有適用余地嗎？有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)作為意思表示的沉默出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)普遍排除《德國民法典》第119條以下有關(guān)撤銷之規(guī)定的適用。(6)相關(guān)法條參見《德國民法典》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院、臺(tái)大法學(xué)基金會(huì)編譯。但筆者認(rèn)為對(duì)該問題的回答不應(yīng)如此輕率，沉默者有時(shí)亦可基于上述理由撤銷意思表示，因?yàn)槲覀冋也怀龀浞值睦碛墒钩聊吲c明示意思表示者予以區(qū)別對(duì)待的做法正當(dāng)化。[11]不過應(yīng)當(dāng)指出，錯(cuò)誤的類型會(huì)影響撤銷權(quán)的存在及行使。

在沉默作為擬制意思表示的情形中，沉默者不得主張因之前不理解沉默的法律意義而請(qǐng)求撤銷。這種情形是沉默者對(duì)意思表示(或沉默)的法律后果發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，此為法律錯(cuò)誤的一種特殊情況，在民法中其主要在過錯(cuò)方面具有意義。然而我們無法清楚地將其劃歸到幾種常見的錯(cuò)誤類型之中。例如我們可以聲稱這是內(nèi)容錯(cuò)誤，因?yàn)檎捎诒硪馊瞬恢獣苑珊蠊?，所以他?duì)其意思表示的內(nèi)容發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；也可將這種錯(cuò)誤設(shè)想為一種純粹的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，因?yàn)閷?duì)法律狀態(tài)的不正確判斷是發(fā)出意思表示時(shí)的動(dòng)機(jī)。盡管存在這種歸類上的困難，但有一點(diǎn)是可以成為共識(shí)的，即表意人不得因此種錯(cuò)誤而主張撤銷。因?yàn)槿绻聊卟恢榔涑聊鶕?jù)某項(xiàng)法律規(guī)定構(gòu)成意思表示，則依據(jù)“不知法無赦”原則，不應(yīng)當(dāng)允許其通過主張推斷性錯(cuò)誤擺脫該意思表示的約束。

設(shè)若沉默者對(duì)決定意思表示的事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，可否導(dǎo)致沉默意思表示的撤銷呢？對(duì)該問題的回答同樣應(yīng)分別情形予以討論。在沉默者實(shí)際上欠缺行為意思的情況下(如其不知道相對(duì)人的意思表示已經(jīng)到達(dá)，從而沒有發(fā)出任何表示符號(hào))，根據(jù)意思表示的一般理論，僅欠缺行為意思并不必然導(dǎo)致意思表示的不成立。如果該表意人具有可歸責(zé)性仍能成立意思表示，只不過表意人嗣后可以錯(cuò)誤為由撤銷該意思表示。由此可見，該情形下的沉默具備適用撤銷權(quán)之余地。同樣，如果沉默者意欲通過沉默表達(dá)的內(nèi)容與沉默所客觀顯現(xiàn)的內(nèi)容不一致，這顯然可歸入內(nèi)容錯(cuò)誤的范疇之內(nèi)。對(duì)該情形應(yīng)適用意思表示錯(cuò)誤規(guī)則中有關(guān)撤銷權(quán)的規(guī)定應(yīng)屬確鑿無疑。

三、沉默構(gòu)成欺詐

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，欺詐是指故意欺騙表意人，使其陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而表示出不利于己且本來不愿表示的意思。據(jù)此觀點(diǎn)，可知欺詐從行為方式的角度來看一般是積極的作為，消極的不作為甚至單純的沉默原則上并不能構(gòu)成欺詐行為。但正如上述，“有原則必有例外”，沉默在滿足一定構(gòu)成要件的前提下是否也可成立欺詐呢？我國現(xiàn)行法是否為沉默型欺詐制度留有空間呢？對(duì)上述問題的回答構(gòu)成了以下論述的主題。

(一)沉默可否構(gòu)成欺詐

概而言之，世界兩大法系各主要國家的學(xué)說與判例均肯認(rèn)沉默可在滿足一定要件的情形下構(gòu)成欺詐。不過二者在處理該問題的進(jìn)路上存有差異：大陸法系將該問題及其解決歸入意思表示瑕疵的范疇內(nèi)，認(rèn)為在一方當(dāng)事人因法律、契約或交易習(xí)慣而負(fù)有說明義務(wù)時(shí)，其單純的沉默可能使相對(duì)方發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，影響其意思表示的真實(shí)性，從而構(gòu)成欺詐。[5]594-600[6]542[12]644英美法系則通過虛假陳述制度對(duì)該問題予以規(guī)制，通過要求當(dāng)事人的陳述必須準(zhǔn)確、完整，逐漸使沉默可構(gòu)成虛假陳述的觀念得以接受。[13-14]

此外，從欺詐制度的設(shè)立目的來看，沉默也可作為欺詐行為之手段。雖然傳統(tǒng)的欺詐理論認(rèn)為只有積極的作為才能使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而構(gòu)成欺詐，但必須指出的是，行為方式并非欺詐制度的本質(zhì)特征，毋寧說，對(duì)行為人惡意的規(guī)制才是欺詐制度真正的規(guī)范目的。當(dāng)欺詐人明知或可以預(yù)見到，相對(duì)方會(huì)因受到欺詐而做他在未受欺詐的情況下不會(huì)做的或原本不會(huì)做具有該內(nèi)容的意思表示時(shí)，他便具有欺詐的惡意。如甲出賣房屋于乙，但數(shù)年前該房屋內(nèi)曾發(fā)生三人被殺的重大刑事案件，甲明知該“兇殺案”信息將對(duì)雙方之間的合同能否訂立以及以何種條件訂立產(chǎn)生重大影響，卻不主動(dòng)向乙告知此項(xiàng)信息，那甲的沉默便具有欺詐的故意。積極的作為無疑是欺詐的常見方式，但絕不能一葉障目將其視為唯一方式。在判斷沉默是否構(gòu)成欺詐時(shí)，應(yīng)把目光聚焦于其是否會(huì)對(duì)表意人的意思表示形成實(shí)質(zhì)影響上，即表意人是否因沉默者的沉默發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并據(jù)此做了非真實(shí)的意思表示。因此，只要是出于欺詐意圖不正當(dāng)?shù)馗缮嫠叫纬烧鎸?shí)意思表示的行為均應(yīng)受到欺詐法制的規(guī)制，欺詐制度并不當(dāng)然排斥沉默型欺詐這一特殊類型。

事實(shí)上，我國現(xiàn)行法對(duì)該問題亦有所回應(yīng)，只是表述不甚明確，需經(jīng)解釋才能得出前述結(jié)論。被學(xué)界和實(shí)務(wù)界廣泛引用以作為我國承認(rèn)沉默型欺詐制度之明證的是《民通意見》第68條。(7)該條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。多數(shù)學(xué)者據(jù)此規(guī)范，以欺詐行為方式的不同為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為欺詐制度在我國可分為積極欺詐與消極欺詐兩類。前者指故意告知虛假信息的情形，后者指故意隱瞞真實(shí)信息的情形。沉默作為一種消極的不作為，可以被解釋為故意隱瞞真實(shí)信息，從而構(gòu)成消極欺詐，如張淳、牟憲魁即持此種看法。[15-16]

上述學(xué)者將沉默等同于消極的隱瞞，實(shí)則是通過擴(kuò)張解釋的方式將沉默包含在“故意隱瞞”的語義射程之內(nèi)。因?yàn)殡[瞞的意圖既可以積極的作為方式實(shí)現(xiàn)，也可以消極的沉默方式實(shí)現(xiàn)，有時(shí)后者可能比前者的迷惑性更強(qiáng)、更易成功。這種分析雖然從法解釋學(xué)的進(jìn)路為我國承認(rèn)沉默型欺詐制度的論點(diǎn)提供了助力，但考慮到《民通意見》的法律位階，其基礎(chǔ)仍顯薄弱。

(二)現(xiàn)行規(guī)范的解釋與檢討

如前所述，兩大法系各主要國家雖都承認(rèn)沉默在例外情形下可以構(gòu)成欺詐，但也都無一例外地確認(rèn)沉默若構(gòu)成欺詐，必須以存在說明義務(wù)為前提?？梢哉f，無說明義務(wù)便無沉默型欺詐。我國學(xué)者通過對(duì)《民通意見》第68條中的“隱瞞”一詞做擴(kuò)張解釋，為沉默型欺詐制度已在我國獲得承認(rèn)提供了論據(jù)，但從該條的文義中，實(shí)在無法得出說明義務(wù)已得到規(guī)定的結(jié)論。有學(xué)者認(rèn)為，法院在審理沉默型欺詐的案件時(shí)，有必要對(duì)該條規(guī)定做限縮解釋，使其僅適用于不存在說明義務(wù)之沉默和虛假陳述的情形。對(duì)于存在說明義務(wù)的沉默型欺詐，應(yīng)視為該解釋涵蓋范圍外的又一類型。[16]

筆者認(rèn)為，限縮解釋是指在法律規(guī)定的文義過于寬泛的情況下，通過限縮法律條文的意義，使其局限于核心，以達(dá)到正確適用法律的目的。其與目的性限縮存有差異，不可混為一談。(8)目的性限縮，是指對(duì)法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者的疏忽未將其排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將此一類型排除在該法律適用范圍外的一種漏洞補(bǔ)充方法。反觀《民通意見》第68條，不論是告知虛假情況的積極欺詐還是隱瞞真實(shí)情況的消極欺詐，都未明確將故意作為構(gòu)成欺詐的主觀要件，立法意旨絲毫沒有提及說明義務(wù)情況下的沉默型欺詐。在此情形下，若仍要將此欺詐類型解釋進(jìn)第68條的涵蓋范圍之內(nèi)，依上文所述只能采行目的性限縮的方法，在第68條的規(guī)范領(lǐng)地之外為沉默型欺詐制度尋求棲息之地。

實(shí)際上，我國《合同法》第42條的確對(duì)說明義務(wù)做出了規(guī)制。該條款也時(shí)常被部分學(xué)者作為沉默型欺詐已在我國得到確認(rèn)的又一有力根據(jù)。只是這項(xiàng)關(guān)于締約過失責(zé)任的一般條款僅對(duì)合同訂立時(shí)的說明義務(wù)做了規(guī)范，適用范圍有限，如果據(jù)此認(rèn)為構(gòu)成沉默型欺詐的前提要件——說明義務(wù)已在我國立法層面獲得確認(rèn)，則不免有穿鑿附會(huì)之嫌。此外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也廣泛規(guī)定了消費(fèi)者所享有的各項(xiàng)權(quán)利及相應(yīng)的經(jīng)營者義務(wù)，(9)如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條、第13條第1款、第18條第1款、第19條～第21條。但這些條文也因?qū)偬貏e法的范疇而喪失了作為沉默型欺詐中說明義務(wù)之一般條款的資格。

綜上所述，說明義務(wù)作為認(rèn)定沉默型欺詐的前提性構(gòu)成要件在我國現(xiàn)行法律規(guī)范中并沒有明確、具體的規(guī)定，這也就解釋了為何在我國審判實(shí)踐中有關(guān)沉默可以構(gòu)成欺詐的案例少之又少。雖然可以通過法律解釋的方法為我國已承認(rèn)沉默型欺詐制度的觀點(diǎn)提供理論上的根據(jù)，但學(xué)界對(duì)該制度的構(gòu)成要件及在法律適用過程中可能產(chǎn)生的一系列爭(zhēng)議問題缺乏必要的探討，致使法官們?cè)谶m用該規(guī)定時(shí)常常顯得捉襟見肘。例如，由于惡意欺詐在實(shí)踐中往往很難證明，因此在判斷說明義務(wù)下的沉默可否成立欺詐時(shí)便需緩和行為人具有欺詐故意的證明責(zé)任，甚至可以考慮在此情形中將行為人的沉默推定為其具有欺詐故意。唯其如此，學(xué)界與司法界才不會(huì)在該問題上絕緣，形成自說自話的局面，也能免使該條規(guī)定徒成具文。盡管存在以上諸多問題，但沉默在我國現(xiàn)行法中、在存在說明義務(wù)的前提下可能成立欺詐則殆無疑義。

四、沉默構(gòu)成其他責(zé)任事由

除了具有意思表示效力及在存在說明義務(wù)的情況下構(gòu)成欺詐之外，沉默還可作為特別的責(zé)任事由使行為人承擔(dān)相應(yīng)的履行義務(wù)或?qū)е履撤N權(quán)利和資格的喪失。

(一)商人確認(rèn)書中的沉默

商人確認(rèn)書，是指在以口頭或電話等形式進(jìn)行談判后，為避免對(duì)合同是否成立以及合同具有什么內(nèi)容等產(chǎn)生糾紛，而由一方當(dāng)事人以書面形式簡(jiǎn)短地向?qū)Ψ阶C實(shí)上述事項(xiàng)的做法。其發(fā)軔于商務(wù)實(shí)踐，是德國商法領(lǐng)域中的一項(xiàng)習(xí)慣法制度。[17]需要指出的是，當(dāng)今德國的司法實(shí)踐已將此項(xiàng)習(xí)慣法的適用范圍擴(kuò)展到商人之外。有學(xué)者甚至認(rèn)為，關(guān)于商人確認(rèn)書的法律規(guī)則已獨(dú)立于商業(yè)習(xí)慣，成了法律秩序中的一項(xiàng)法律制度。[12]794我國雖未直接移植該制度，但商業(yè)交往的現(xiàn)實(shí)同樣要求盡可能消除這種法律上的不確定性，如商事往來中的一些行為通常是由沒有代理權(quán)或僅與其他代理人共同享有代理權(quán)的人所完成的。在這類情形中，假如被代理人沒有及時(shí)對(duì)其收到的確認(rèn)書提出異議，那么此種行為將對(duì)被代理人生效。從功能主義的視角觀之，我國實(shí)在法中的合同確認(rèn)書可視為該制度的對(duì)應(yīng)物。

合同確認(rèn)書，指在合同成立前，一方要求對(duì)合同是否成立以及合同具有何種內(nèi)容進(jìn)行最終確認(rèn)的表示。其通常采用書面形式，自簽訂確認(rèn)書之日起合同正式宣告成立。一般而言，合同確認(rèn)書僅具有所謂的宣示性意義，它的功用是證明經(jīng)確認(rèn)的合同訂立和合同內(nèi)容，因?yàn)榇_認(rèn)書通常只是對(duì)當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成協(xié)議內(nèi)容的重復(fù)而已。實(shí)踐中，若當(dāng)事人初步達(dá)成的合同文本中載有“以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”的字樣，就意味著一方要求簽訂確認(rèn)書?！逗贤ā返?3條對(duì)此做了規(guī)定，明確了簽訂確認(rèn)書時(shí)合同的成立時(shí)間。

然而，合同確認(rèn)書的主要意義其實(shí)不在于消除合同是否成立的疑問，而在于確定合同上合意之內(nèi)容。討論合同確認(rèn)書的主要目的亦在為以下問題提供答案，即在發(fā)出確認(rèn)書之后，若受領(lǐng)人對(duì)此保持沉默，應(yīng)產(chǎn)生何種法律效果？首先應(yīng)予明確的是：商人并不負(fù)有對(duì)確認(rèn)書提出異議的“義務(wù)”。只有受領(lǐng)人在事實(shí)上和法律上具有提出異議的可能卻未及時(shí)如此行事時(shí)，合同確認(rèn)書才能對(duì)受領(lǐng)人發(fā)生效力。而沉默者如對(duì)確認(rèn)書做了錯(cuò)誤理解，因而沒有正確認(rèn)識(shí)到其沉默的意義，他可以主張撤銷。但如果對(duì)沉默的證實(shí)性意義發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則不得主張撤銷，因?yàn)榇四松衔乃f的法律后果錯(cuò)誤。

有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第33條的規(guī)定，確認(rèn)書的適用范圍通常限于對(duì)雙方達(dá)成的初步協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，而不適用采合同書形式訂立合同的情形。因?yàn)槿羰呛笠环N情形，雙方已經(jīng)在合同書上簽字蓋章，不可能再重新確認(rèn)。如果當(dāng)事人在合同中約定，在合同成立后一方仍然有權(quán)最后做出確認(rèn)，這實(shí)際上并不是賦予其確認(rèn)權(quán)，而是賦予其單方面變更、修改、補(bǔ)充合同的權(quán)利。一旦一方重新確認(rèn)，另一方對(duì)此表示沉默，則雙方實(shí)際上已達(dá)成變更合同的協(xié)議。[18]這種看法總體而言是正確的。但如果確認(rèn)書的內(nèi)容嚴(yán)重偏離了當(dāng)事人談判的內(nèi)容并進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的改變，發(fā)出人不可能期待受領(lǐng)人會(huì)對(duì)此表示同意，則受領(lǐng)人的沉默不應(yīng)被解釋為是對(duì)一方要求變更合同要約的承諾。因?yàn)榇藭r(shí)確認(rèn)人并非出于善意而發(fā)出確認(rèn)書，他只是想利用沉默者可能的疏忽大意。這種違背誠實(shí)信用原則而謀取不正當(dāng)利益的行為不應(yīng)得到法律支持。

(二)沉默導(dǎo)致權(quán)利消滅或資格喪失

我國《合同法》第47條第2款規(guī)定了相對(duì)方的催告權(quán)。此處規(guī)定的一個(gè)月追認(rèn)期在性質(zhì)上屬除斥期間，而除斥期間的制度目的乃是從時(shí)間上對(duì)權(quán)利進(jìn)行限制，主要適用于形成權(quán)。對(duì)該款規(guī)定當(dāng)然可從除斥期間屆滿的法律后果角度來理解，但也可以認(rèn)為正是法定代理人在該期間內(nèi)“未做表示”，即沉默導(dǎo)致了其本來享有的形成權(quán)歸于消滅。這并非擬制表示，毋寧說是民法對(duì)沉默這種社會(huì)現(xiàn)象的又一規(guī)制方式。Owsia亦認(rèn)為，沉默可能導(dǎo)致一項(xiàng)既得的合同權(quán)利(或地位)歸于消滅。[2]803《合同法》第48條第2款第2句的規(guī)范目的與之相同，也應(yīng)做如是解。同樣可歸入這一類型的法律規(guī)范還有《公司法》第72條第2句與《企業(yè)破產(chǎn)法》第118條?！秾＠ā返?5條到第37條中所說的申請(qǐng)人無正當(dāng)理由逾期不請(qǐng)求實(shí)質(zhì)審查、不提交相關(guān)資料以及不予答復(fù)的，該申請(qǐng)即被視為撤回，也表明沉默本身可能導(dǎo)致已經(jīng)取得的某種資格歸于喪失。

五、結(jié) 語

沉默因不具備任何表示符號(hào)，相對(duì)人通常難以推知其背后的意味和意義。為增強(qiáng)法律交往的確定性并最大限度地維護(hù)交易安全，兩大法系各主要國家均在原則上確認(rèn)沉默不具任何法律意義。這種剛性效力雖帶來了法律的極大統(tǒng)一，卻抑制了其他價(jià)值需求，使得法律價(jià)值之間無法形成適度的張力以因應(yīng)千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)生活。因此，為避免法律與社會(huì)生活脫節(jié)，各國又無一例外地承認(rèn)，在滿足一定要件的情況下，沉默可以產(chǎn)生上述三種法律意義。

按照已經(jīng)確定的民法典編纂工作進(jìn)度表，到2020年我國將形成完整的民法典。在從立法時(shí)代走向司法時(shí)代的過程中，法律適用的問題將成為我國未來民法學(xué)的主體問題。需要特別說明的是，沉默產(chǎn)生相關(guān)法律意義的情形畢竟是一種例外，法官在對(duì)其做最終判定時(shí)須審慎為之，以維護(hù)原則的一般性，穩(wěn)定當(dāng)事人的行為預(yù)期。