侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為之定性研究
——以73份判決書為樣本的分析

李 佩 遙

(南開大學 法學院，天津 300350)

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展給社會生產(chǎn)、生活帶來積極效應的同時，也不可避免地為某些新型犯罪孕育了犯罪土壤?！疤摂M財產(chǎn)”概念的產(chǎn)生以及由此而引發(fā)的一系列侵犯虛擬財產(chǎn)案件數(shù)量逐年增多，且有愈演愈烈之勢。在現(xiàn)實社會與信息網(wǎng)絡社會逐漸融合的“雙層社會”背景之下，如何將傳統(tǒng)刑法理論與新型網(wǎng)絡犯罪案件無縫對接，如何將刑法分則傳統(tǒng)罪名準確、恰當?shù)剡m用于網(wǎng)絡犯罪尤其是具有高發(fā)態(tài)勢的侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為，將成為刑法學界、司法實務部門亟待解決的問題。

筆者于中國裁判文書網(wǎng)以“虛擬財產(chǎn)”為關鍵詞進行檢索，共檢索到73份與本研究內(nèi)容即侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為具有緊密相關性的判決書。通過對判決書的梳理可以發(fā)現(xiàn)：(1)針對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為，公訴機關起訴的罪名有：盜竊罪、詐騙罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、職務侵占罪，案發(fā)數(shù)量依次為：43件、7件、4件、11件、5件、5件。(2)在73份判決書中，法院最終變更了其中14個案件的罪名，改判率為19%。其中，改判數(shù)量最多的是由盜竊罪變更為非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪，共6件，占總改判案件數(shù)量的43%；其余8件改判案件依次為：由盜竊罪改判為侵犯通信自由罪(2件)、由盜竊罪改判為職務侵占罪(1件)、由盜竊罪改判為破壞計算機信息系統(tǒng)罪(1件)、由破壞計算機信息系統(tǒng)罪改判為盜竊罪(1件)、由破壞計算機信息系統(tǒng)罪改判為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪(1件)、由詐騙罪改判為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪(1件)、由非法控制計算機信息系統(tǒng)罪改判為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪(1件)。(3)從侵犯虛擬財產(chǎn)行為方式的角度觀察，主要存在以下行為模式：①以非法手段獲取被害人的游戲賬號、密碼，進而竊取其中的游戲裝備、游戲幣等虛擬財產(chǎn)并予以出售獲利，此種行為模式是最為常見的侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為；②將按照合法途徑售出的網(wǎng)絡游戲賬號以非法手段竊回，并予以轉賣的行為；③通過對被害人的計算機信息系統(tǒng)植入木馬程序獲取其計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的方式竊取被害人賬號內(nèi)虛擬財產(chǎn)的行為；④利用網(wǎng)絡運營公司系統(tǒng)漏洞的方式竊取網(wǎng)絡游戲玩家賬號內(nèi)的虛擬財產(chǎn)的行為；⑤使用計算機外掛程序非法侵入網(wǎng)絡運營公司的內(nèi)部操作系統(tǒng)竊取網(wǎng)絡游戲裝備、游戲幣等虛擬財產(chǎn)的行為；⑥通過流量劫持的方式(一般是通過技術手段對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)進行篡改的行為)竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進而獲取非法利益的行為。

以樣本中兩份判決文書為例。兩案中的行為人均是以非法手段侵入被害人計算機信息系統(tǒng)竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)后售出獲取違法利益10萬余元，但最終法院對行為人侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性卻大相徑庭?！皬堖h慶案”中行為人構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑4年，而“章某某案”中行為人構成盜竊罪，判處有期徒刑11年。此外，個別地方法院在判決書中明確指出虛擬財產(chǎn)不是財物，不具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性，網(wǎng)絡游戲中的虛擬財產(chǎn)應當屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將其視為財物并無明確法律依據(jù)，無法將其劃歸到侵犯財產(chǎn)類犯罪的犯罪對象之中，因此，對于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為均定性為與計算機信息系統(tǒng)相關的罪名，例如“周某某等人非法獲取計算機系統(tǒng)案”(福建省漳州市薌城區(qū)人民法院(2016)閩0602刑初295號刑事判決書)。

在刑事立法、司法未將虛擬財產(chǎn)概念的內(nèi)涵與外延加以明確規(guī)定之前，司法實務部門在認定侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為構成何罪的問題上難免處于無所適從的窘境，從而在一定程度上造成同案無法同判的消極法律效果。因此，在侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性方面，首先，應當厘清“虛擬財產(chǎn)”是否屬于財物以及是否具有財產(chǎn)屬性；其次，即使通過論證認定“虛擬財產(chǎn)”具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性，也不能將侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為直接認定為盜竊罪，需要進一步分析行為人的犯罪行為是否符合該罪的犯罪構成要件，若不滿足盜竊罪的罪狀依然不能夠以盜竊罪定罪處罰。

二、對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性之爭論及分析

1.虛擬財產(chǎn)概念的界定問題

依托于迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)案件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，準確界定虛擬財產(chǎn)的概念對于精準打擊侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為具有極大理論價值與現(xiàn)實意義。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)成為近年來較為熱門的詞匯之一，究竟何為“虛擬財產(chǎn)”，學者眾說紛紜。

有學者認為：網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是僅存在于網(wǎng)絡游戲中網(wǎng)絡游戲玩家賬號內(nèi)的游戲裝備、游戲幣等由玩家自己創(chuàng)建、控制、轉移等的一系列資料或信息數(shù)據(jù)[1]。美國學者Lastowka和Hunter的觀點是，虛擬財產(chǎn)主要存在于網(wǎng)絡游戲之中，其具有與有形財產(chǎn)相同的財產(chǎn)屬性，二者的區(qū)別微乎其微[2]。還有學者從虛擬財產(chǎn)所處不同場合的角度對其進行界定，即網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)處于廣義的網(wǎng)絡空間之中抑或是處于狹義的網(wǎng)絡游戲之中。該觀點指出：一般意義上的虛擬財產(chǎn)或廣義上的虛擬財產(chǎn)是指在網(wǎng)絡環(huán)境中，模擬現(xiàn)實事物、以數(shù)字化形式存在的既相對獨立又具有獨占性的信息資源[3]。

目前，我國尚未出臺相關刑事法律、司法解釋對“虛擬財產(chǎn)”的概念作出明確界定，但大多數(shù)學者認為虛擬財產(chǎn)是指在網(wǎng)絡游戲中為網(wǎng)絡游戲玩家、網(wǎng)絡運營商所持有的游戲裝備、道具、點數(shù)、游戲幣等游戲參數(shù)或數(shù)據(jù)資料。2010年6月，由文化部頒布的《網(wǎng)絡游戲管理暫行辦法》(簡稱《辦法》)對“網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣”的概念進行了明確界定，這在某種程度上對“虛擬財產(chǎn)”性質(zhì)的把握也具有積極的借鑒意義?！掇k法》指出：“‘網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣’是指由網(wǎng)絡游戲經(jīng)營單位發(fā)行，網(wǎng)絡游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務器內(nèi)，并以特定數(shù)字單位表現(xiàn)的虛擬兌換工具?！?/p>

虛擬財產(chǎn)是狹義的數(shù)字化、非物化的財產(chǎn)形式。它包括網(wǎng)絡游戲、電子郵件、網(wǎng)絡尋呼等一系列信息類產(chǎn)品，也包括長時間虛擬生活中形成的人物形象[4]。筆者認為，為了準確界定“虛擬財產(chǎn)”概念的內(nèi)涵與外延，既不能將其僅限定于網(wǎng)絡游戲環(huán)境之中，也不可過于寬泛地將所有無形財產(chǎn)均囊括進虛擬財產(chǎn)的概念。虛擬財產(chǎn)作為一種新興的財產(chǎn)類型，既具有有形財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性即有用性、可控性、稀缺性、客觀性等特征，也擁有虛擬財產(chǎn)自身獨有的無形性和排他性特征。因此，可將虛擬財產(chǎn)界定為，存在于特定網(wǎng)絡空間之中，與現(xiàn)實社會發(fā)生真實交易或者未發(fā)生真實交易，可以由虛擬財產(chǎn)的所有者隨時予以控制的一系列專屬數(shù)據(jù)資料。

2.虛擬財產(chǎn)之財產(chǎn)屬性界定問題

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否為財物以及是否具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性成為理論界與實務界爭論的焦點。有些學者認為，虛擬財產(chǎn)重在“虛擬”二字，不可控性、無價值性是其典型特征[5]；然而，有些學者則認為，虛擬財產(chǎn)雖然具有其獨有的某些特征，但本質(zhì)上與財產(chǎn)并無二致，依然可將其劃入到財產(chǎn)范疇，依照傳統(tǒng)刑法罪名對侵犯虛擬財產(chǎn)的行為予以規(guī)制[6]。

(1)否定說

持有否定說論者認為，虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)相對，那么虛擬財產(chǎn)當然不具有現(xiàn)實財產(chǎn)所具有的價值性、可控性、稀缺性特征。持有否定論代表學者指出，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上來講是一種網(wǎng)絡技術服務而非財產(chǎn)[7]。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一組存儲于計算機信息系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)，竊取網(wǎng)絡游戲賬號內(nèi)的游戲裝備等虛擬財產(chǎn)的行為是以非法手段侵入他人計算機信息系統(tǒng)獲取數(shù)據(jù)的行為，該行為會妨害其他計算機信息系統(tǒng)的正常運行，侵害社會公共秩序法益，而非侵犯他人財產(chǎn)所有權或財產(chǎn)性利益，此種行為不可按照侵犯財產(chǎn)類犯罪進行定罪處罰[8]。

否定論者還指出，虛擬財產(chǎn)之所以不可視作刑法意義上的財物是因為虛擬財產(chǎn)沒有凝結可以進行市場流通與交換的社會必要勞動時間，并不必然具有使用價值與交換價值。例如，有學者認為，虛擬財產(chǎn)只能令其限定在虛擬世界當中，網(wǎng)絡游戲玩家通過花費一定的時間、精力不斷提升自己在游戲當中的級別、段位，積累了一定數(shù)量的虛擬財產(chǎn)，從而與其他網(wǎng)絡游戲玩家以物易物的形式發(fā)生交易可以體現(xiàn)虛擬財產(chǎn)的交換價值，但并不能因此而在所有場合均承認虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性。因為，此種情形下的交換具有局限性，僅對網(wǎng)絡游戲玩家具有價值，對網(wǎng)絡游戲并不感興趣或極為陌生的人來講，虛擬財產(chǎn)并不具有任何使用和交換價值[9]。

因此，否定論者認為，虛擬財產(chǎn)并不具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性，對于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為不可將其按照傳統(tǒng)刑法侵犯財產(chǎn)類犯罪的具體罪名對其進行規(guī)制，可以按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等專門針對計算機信息系統(tǒng)的罪名定罪處罰。

(2)肯定說

持有肯定說論者認為，虛擬財產(chǎn)屬于財物，具有財產(chǎn)屬性。理由如下：首先，虛擬財產(chǎn)具有價值。作為網(wǎng)絡游戲的創(chuàng)制者，游戲中的各個環(huán)節(jié)均體現(xiàn)了網(wǎng)絡運營商研發(fā)團隊的智力成果，此凝結了無差別人類勞動的智力成果通過游戲玩家支付貨幣購買游戲點卡的方式體現(xiàn)出其經(jīng)濟價值。玩家支付金錢即可獲取網(wǎng)絡游戲賬號、密碼，在不斷投入時間、精力升級“打怪”的過程中，他們的身心得到放松與享受，滿足了游戲玩家精神層面的需求，因此具有使用價值[5]。此外，虛擬財產(chǎn)不僅局限于網(wǎng)絡世界中，它與現(xiàn)實生活也具有愈發(fā)緊密的聯(lián)系。網(wǎng)絡游戲玩家獲取虛擬財產(chǎn)的方式變得更加多樣，不僅可以通過離線方式用自己的虛擬財產(chǎn)換取所需的其他玩家的虛擬財產(chǎn)，還可以使用貨幣直接在相關的網(wǎng)絡交易平臺上購買所需的虛擬財產(chǎn)，例如“5173網(wǎng)”(中國虛擬物品交易平臺之一)。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展，專門從事網(wǎng)絡虛擬物品交易的平臺已具有相當規(guī)模且正在規(guī)范化運營當中，前者的存在完全可以滿足各類網(wǎng)絡游戲玩家的交易需求。很多學者持有否定論的觀點是因為他們認為，如若承認虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性，那么其價值該如何認定將成為司法實務中的疑難問題，為了規(guī)避這一目前尚未有統(tǒng)一認定虛擬財產(chǎn)價值標準的實踐難題，所以退而求其次地站在了否定論一邊。例如福建省漳州市薌城區(qū)人民法院(2016)閩0602刑初295號刑事判決書中，法院最終對被告人通過利用網(wǎng)絡游戲平臺系統(tǒng)漏洞的方式竊取被害人賬號內(nèi)游戲幣的犯罪行為認定其構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，而非盜竊罪。理由在于：游戲幣屬于網(wǎng)絡游戲中的虛擬財產(chǎn)，其屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將其劃入公私財物的范疇并無法律條文明確予以支持，無法準確計算虛擬財產(chǎn)的價值，故不宜將此犯罪行為認定為盜竊罪。

筆者認為，將無法準確認定虛擬財產(chǎn)的價值作為否定虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性的理由難以通過傳統(tǒng)刑法理論的審視與檢驗。例如大師的畫作或者具有收藏價值的紀念幣、郵票等物品，他們的價格會根據(jù)市場行情或者供求雙方的意愿隨時發(fā)生較大變化，但并不能因為其不具有穩(wěn)定的價格無法衡量其價值就否定上述物品的財物屬性，否則在邏輯層面難以自洽。

(3)區(qū)分說

區(qū)分說論者的觀點是，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否具有財產(chǎn)屬性不可一概而論，而是要將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)放置于不同的空間維度中進行觀察、分析。若網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)始終處于網(wǎng)絡游戲賬號之中，未與現(xiàn)實世界發(fā)生任何關聯(lián)，虛擬財產(chǎn)是以一段段電磁記錄的形式存儲于計算機信息系統(tǒng)之中，這些元寶、武器等虛擬物品并不能與現(xiàn)實生活中的一般等價物貨幣和具有極大殺傷力的武器彈藥等進行比擬，無法實現(xiàn)后者的效用。另一方面，如果虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實社會發(fā)生交易，行為人將竊取的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)通過交易平臺獲取非法收益，此時的虛擬財產(chǎn)具有了財產(chǎn)屬性，可將其作為侵犯財產(chǎn)類犯罪的犯罪對象。

在現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡社會逐漸融合的背景之下，理論與司法實務界之所以會對虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)產(chǎn)生激烈討論，是因為虛擬財產(chǎn)兼容了傳統(tǒng)刑法理論中有關財產(chǎn)的某些特性，同時也具有網(wǎng)絡電子信息數(shù)據(jù)的特征。上述3種學說從不同側面闡述了虛擬財產(chǎn)是否具有財產(chǎn)屬性的理由，然而，筆者認為“否定說”與“區(qū)分說”仍存在一些理論方面難以自圓其說之處。“虛擬財產(chǎn)”外延的范圍會隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展而不斷擴容，但其內(nèi)核具有穩(wěn)定性，虛擬財產(chǎn)具有財物的本質(zhì)屬性，應當將其納入刑事法律保護體系范疇。

首先，虛擬財產(chǎn)具有物質(zhì)唯一特性即客觀實在性。否定論者強調(diào)虛擬財產(chǎn)是電磁記錄，是存儲于計算機信息系統(tǒng)中的以0和1二進制數(shù)碼為標志的電子數(shù)據(jù)，并不存在物質(zhì)的外在形態(tài)[10]。然而，對于網(wǎng)絡游戲玩家所持有的網(wǎng)絡游戲武器、道具、裝備等仍需要網(wǎng)絡空間來放置上述虛擬物品，即使將虛擬財產(chǎn)視作電子數(shù)據(jù)，也需要物質(zhì)載體——磁盤將上述電子數(shù)據(jù)予以保存。因此，否定論者將虛擬財產(chǎn)視作完全具有虛擬性的電子信息數(shù)據(jù)的觀點難以令人信服。從上述分析可知，網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間在很大程度上具有相似的效用，只是二者存在的形式有所差別而已，虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性需要通過網(wǎng)絡空間這一載體體現(xiàn)其客觀實在性。

其次，虛擬財產(chǎn)具有經(jīng)濟價值。虛擬財產(chǎn)具有的交換、使用價值是其具有的最重要特征。體現(xiàn)虛擬財產(chǎn)自身價值的方式主要有：(1)游戲玩家之間以線上或線下方式換取所需的游戲裝備；(2)游戲玩家使用金錢購買游戲點卡從而獲取進入網(wǎng)絡游戲的權限、時間等，在此期間網(wǎng)絡游戲玩家可以通過自己的努力獲取更多虛擬財產(chǎn)；(3)游戲玩家將自己已經(jīng)獲取的虛擬財產(chǎn)在網(wǎng)絡交易平臺上進行出售，獲取利益[11]。網(wǎng)絡游戲玩家可以通過上述第二種方式滿足其精神層面的需求，體現(xiàn)了虛擬財產(chǎn)的主觀價值；而第一種和第三種方式均體現(xiàn)了虛擬財產(chǎn)的經(jīng)濟價值，它與現(xiàn)實空間中所流通的物品并無二致，擁有相對固定的交易群體、交易平臺、交易價格和交易規(guī)則。在發(fā)生交易的過程中，虛擬財產(chǎn)就從網(wǎng)絡空間逐漸跨越到現(xiàn)實空間，與之發(fā)生現(xiàn)實的社會關系。

最后，虛擬財產(chǎn)具有稀缺性。否定論者認為，虛擬財產(chǎn)作為電子數(shù)據(jù)可以被無限地復制，并不具有財物的稀缺性特征。然而，縱觀目前網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》數(shù)據(jù)顯示，截至2018年12月，我國網(wǎng)絡游戲用戶規(guī)模達4.84億，占整體網(wǎng)民的58.4%，較2017年底增長4224萬；手機網(wǎng)絡游戲用戶規(guī)模達4.59億，較2017年底增長5169萬，占手機網(wǎng)民的56.2%。從上述數(shù)據(jù)可知，網(wǎng)絡游戲在網(wǎng)絡文化產(chǎn)業(yè)中占有舉足輕重的地位，為推動我國文化事業(yè)的發(fā)展起著至關重要的作用。從網(wǎng)絡游戲運營商的角度來看，各個網(wǎng)絡游戲平臺之間也存在愈加激烈的競爭，想要在網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)中占有更大的市場份額就需要在網(wǎng)絡游戲軟件研發(fā)階段投入更大的成本以吸引更多游戲玩家。具體表現(xiàn)為：需要網(wǎng)絡運營商研發(fā)團隊投入更多精力，巧妙設置通關難度以及限制玩家獲取虛擬財產(chǎn)的數(shù)量，以此保證網(wǎng)絡運營商利潤的獲取，避免各大網(wǎng)絡游戲平臺的惡性競爭，保持網(wǎng)絡文化產(chǎn)業(yè)的良性有序發(fā)展[12]。

三、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價值認定

1.認定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的可行性

在刑法理論與司法實務界，持有肯定說的學者會遭到否定說論者的詰問，即如何在未有專門刑事法律、司法解釋出臺的情況下對被竊取的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值進行準確計算。通過上述對虛擬財產(chǎn)概念的界定以及對其財產(chǎn)屬性的剖析，我們可以得知虛擬財產(chǎn)在本質(zhì)上與傳統(tǒng)財物的本質(zhì)特征保持一致，將其作為侵犯財產(chǎn)類犯罪的犯罪對象不會存在刑法理論上的障礙。虛擬財產(chǎn)所具有的客觀實在性、經(jīng)濟價值、稀缺性、可控性均可從不同側面論證虛擬財產(chǎn)所具有的財產(chǎn)屬性，然而，在司法實踐中，準確計算網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價格屬于技術層面的問題，不能因此而否認虛擬財產(chǎn)所具有的財產(chǎn)屬性。

2.網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值認定規(guī)則

案發(fā)于2005年的“曾智峰案”，法院最終將被告人竊取他人QQ號并出售獲利的行為定性為侵犯通信自由罪，改變了公訴機關提起訴訟時的起訴罪名盜竊罪，認為QQ號碼并非是盜竊罪罪狀中的公私財物，將行為人的犯罪行為認定為盜竊罪不符合罪刑法定的要求。但案發(fā)于2018年的“王登輝案”，法院則將被告人竊取他人賬號內(nèi)“快手幣”的行為認定為盜竊罪，并按照行為人銷贓后的違法所得來確定其犯罪數(shù)額。

縱觀本文所提及的73份判決書樣本，法院最終認定被告人的行為構成盜竊罪的案件數(shù)量為33件，占總案件數(shù)量的45.2%。從上述數(shù)據(jù)分析可以看出，各個地方法院對于虛擬財產(chǎn)是否具有刑法意義上財產(chǎn)屬性的認識正在發(fā)生轉變，對于將侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為認定其構成盜竊罪的觀點已為刑法學界和實務界大部分人所接受。多數(shù)情況下(除了扒竊)，盜竊罪是數(shù)額犯，因此，準確計算虛擬財產(chǎn)的價格對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性具有決定性作用。

目前，在司法實踐中，確定虛擬財產(chǎn)價值的方式呈現(xiàn)多元化的趨勢，主要有：(1)按照行為人違法所得或銷贓數(shù)額認定虛擬財產(chǎn)的價值。這是司法實踐中最為常見的認定方式。行為人竊取被害人網(wǎng)絡游戲賬號內(nèi)虛擬財產(chǎn)的目的是將其變現(xiàn)從而獲取非法利益，按照行為人違法所得或銷贓數(shù)額來確定犯罪數(shù)額的方式有利于降低案件偵破難度，節(jié)省司法資源，同時也遵循了存疑時有利于被告人原則；但是此種方式的弊端就在于：行為人為盡快將以非法手段獲取的虛擬財產(chǎn)售出，有可能以極低的價格出售給第三人，若仍然以銷贓數(shù)額來認定犯罪數(shù)額則無法對被害人的財產(chǎn)權益進行充分保護。(2)以網(wǎng)絡游戲玩家與網(wǎng)絡游戲開發(fā)商簽訂網(wǎng)絡游戲服務合同時所約定的價格即實際交易價格為虛擬財產(chǎn)的價值[13]。此種認定方式也存在某些缺陷。隨著網(wǎng)絡游戲玩家投入到游戲中的時間、精力增多，他所控制的游戲ID賬號內(nèi)虛擬財產(chǎn)數(shù)量、級別也會隨之增加，若以最初游戲玩家與網(wǎng)絡游戲開發(fā)商所約定的交易價格為犯罪數(shù)額，無法充分保護被害人的財產(chǎn)權利。(3)按照游戲玩家之間線下交易價格來確定虛擬財產(chǎn)的價值[14]。此種價值認定方式具有其合理性，但弊端也同樣明顯，即此方式發(fā)生于玩家之間，主觀隨意性較大，虛擬財產(chǎn)的價格會隨著對方需求程度的不同而發(fā)生較大浮動，不利于對虛擬財產(chǎn)價值的認定。(4)按照游戲玩家投入的時間、金錢等成本來計算虛擬財產(chǎn)的價值。此種認定方式有其合理性，行為人竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為直接侵害的是網(wǎng)絡游戲玩家的財產(chǎn)權利，按照游戲玩家前期投入的成本計算損失固然具有合理性，但正是因為每位玩家在游戲技能等方面具有不同的情形，按此方式認定虛擬財產(chǎn)價值無法形成較為統(tǒng)一的標準。(5)按照“犯罪數(shù)額+犯罪情節(jié)”雙軌模式認定虛擬財產(chǎn)的價值[15]。當虛擬財產(chǎn)的價格無法準確認定時，考慮犯罪行為所具有的社會危害性，以犯罪數(shù)額為主，犯罪情節(jié)為輔的價值認定模式。此種認定模式似乎與上述認定方式相比更具有全面性，但犯罪行為是否具有社會危害性是對其進行的實質(zhì)判斷，需要通過分析全案進行綜合判定。(6)指定具有價格鑒定資質(zhì)的專業(yè)機構對被侵犯的虛擬財產(chǎn)價值進行認定[16]。筆者較為贊同最后一種虛擬財產(chǎn)的價值認定方法，此種方式可以有效避免因主體不同而造成價值認定的主觀隨意性。作為第三方機構，可以較為公平、公正地根據(jù)案件情節(jié)作出令雙方信服的鑒定意見。

通過上述論證可知，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性，能夠被侵犯財產(chǎn)類犯罪的犯罪對象所涵蓋，因此，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為在滿足盜竊罪犯罪構成要件的情形下將以盜竊罪進行定罪處罰。我國刑法第264條明文規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。此外，2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《解釋》)中對盜竊罪的各犯罪構成要件要素進行了明確闡釋，既然侵犯財產(chǎn)類犯罪的罪名可以適用于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為，那么該類罪名的司法解釋當然也可適用于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，在虛擬財產(chǎn)價值認定方面具有極大借鑒意義。

根據(jù)上述司法解釋，筆者提出下面幾種認定虛擬財產(chǎn)價值的方式：

首先，《解釋》中指出：2年內(nèi)盜竊3次以上的，應當認定為“多次盜竊”。若以盜竊的次數(shù)為判斷標準可以有效避免虛擬財產(chǎn)價值認定過程中存在的司法難題。在信息時代，依托于互聯(lián)網(wǎng)所具有的便捷性、隱蔽性等其獨有的特征，相較于傳統(tǒng)犯罪，行為人實施的網(wǎng)絡犯罪行為具有數(shù)額小、頻次高的特征。由于盜竊罪是數(shù)額犯，因此，發(fā)生于網(wǎng)絡空間中的竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為在許多情形下均無法達到盜竊罪的入罪標準，具有極大社會危害性的竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為未能得到相應的刑事處罰，被害人的財產(chǎn)權益未能得到充分保護。為有效避免上述弊端所導致的消極法律效果，在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值無法準確認定的情況下，采用頻次的計算方式可以有效打擊此類網(wǎng)絡違法行為，即竊取虛擬財產(chǎn)的行為發(fā)生在網(wǎng)絡空間之中，若行為人在兩年內(nèi)竊取3個以上不同被害人賬號內(nèi)的虛擬財產(chǎn)即可構成盜竊罪。

其次，可以按照行為人銷贓數(shù)額與被害人實際受到損失的中間價格來認定虛擬財產(chǎn)的價值。在實踐中，行為人竊取虛擬財產(chǎn)后一般均是以低于虛擬財產(chǎn)本身所具有的價值打折售出以獲取非法利益，若以銷贓數(shù)額計算虛擬財產(chǎn)的價格未能對被害人財產(chǎn)利益進行充分保護；若單純以被害人實際受到損失的價格認定虛擬財產(chǎn)的價值又無法實現(xiàn)存疑時有利于被告人原則。以行為人銷贓數(shù)額與被害人所受到的實際損失的中間價格來認定虛擬財產(chǎn)價值具有刑法理論上的邏輯自洽性與司法實踐中的可行性。縱觀與網(wǎng)絡犯罪相關的司法解釋，排除《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(簡稱《兩高解釋》)之外，其余司法解釋中均規(guī)定有損失數(shù)額與違法所得的雙重標準。因此，以行為人的銷贓數(shù)額與被害人實際受損數(shù)額的中間價格計算虛擬財產(chǎn)價格具有自身合理性。

最后，可以借鑒《兩高解釋》第3條第3、4款中的推算方式計算虛擬財產(chǎn)的價格。當采用上述方式均無法準確計算虛擬財產(chǎn)的價格時，可以采用推算即通過對犯罪行為發(fā)生前6個月，被害人月均投入在網(wǎng)絡游戲中的時間、金錢等成本對竊取的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值進行推算。雖然此種認定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的方式具有兜底性，但對于被侵害的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)運用推算的方式亦具有其自身的理論合理性。推算即根據(jù)已知事實、數(shù)據(jù)等信息來推演、計算未知的信息內(nèi)容。由于已知事實與未知事實之間在邏輯上具有共存的關系，因此，從已知事實出發(fā)對未知事實進行推定具有一定的合理性與確定性。

四、侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性之體系建構

我國刑法理論界與司法實務界對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性問題產(chǎn)生觀點分歧，其根本原因就在于網(wǎng)絡空間立法與相關司法解釋未能跟上瞬息萬變的社會發(fā)展步伐，無法有效預防、遏制具有高發(fā)態(tài)勢的侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪案件。全國人大常委會分別于2009年2月、2015年8月修訂《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》，增設了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪3個罪名。專門針對計算機信息系統(tǒng)(數(shù)據(jù))的罪名似乎可以規(guī)制司法實踐中絕大多數(shù)侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪行為，但若從犯罪行為所侵犯的法益角度進行分析，可以看出一律將侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為認定為計算機類犯罪的罪名無法實現(xiàn)罪刑相適應的刑法基本原則，同時也會削弱其在司法適用過程中的刑事立法目的。

盜竊罪與3個計算機犯罪罪名處于刑法條文中的不同章節(jié)。前者置于第五章侵犯財產(chǎn)罪之中，后者置于第六章妨害社會管理秩序罪的擾亂公共秩序罪的章節(jié)之中；前者盜竊罪侵犯的法益為他人的財產(chǎn)權，后者侵犯的法益為社會公共秩序。然而，在《刑法修正案(七)》增設了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪之后，司法實踐中案件事實凡是涉及到計算機信息系統(tǒng)就將其定性為該罪名，該罪名在某種程度上成為了新的口袋罪，也部分喪失了立法機關增設此罪名的刑法目的。

有學者對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為究竟認定為何罪進行了梳理，主要存在以下觀點：第一，此種行為應當構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。此觀點的支持者主要是司法實務部門。他們認為：虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性在刑事法律、司法解釋未出臺之前依然處于不明朗狀態(tài)，無法將虛擬財產(chǎn)認定為盜竊罪的犯罪對象即公私財物，將其視作計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)較為合適；若將侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性為盜竊罪會引發(fā)一系列無法妥善處理的問題，如虛擬財產(chǎn)的價值認定問題；將此類行為認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪符合我國罪刑法定的刑法原則同時也符合國際慣例[17]。第二，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為應當認定為盜竊罪。持有此觀點的學者將虛擬財產(chǎn)視作具有財產(chǎn)屬性的無形財產(chǎn)，行為人竊取他人虛擬財產(chǎn)的行為侵犯了他人的財產(chǎn)權益，故構成盜竊罪[18]。第三，當侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為侵害了他人財產(chǎn)權與社會公共秩序兩法益時，則觸犯了盜竊罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪兩個罪名，屬于想象競合，應當從一重罪處罰[13]。第四，行為人將侵入計算機信息系統(tǒng)作為非法獲取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的犯罪手段從而達到攫取非法利益的犯罪目的，犯罪手段與犯罪目的之間發(fā)生牽連，有可能同時觸犯盜竊罪與非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照牽連犯的處斷規(guī)則擇一重罪處罰。第五，還有學者提出行為人侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為所觸犯的盜竊罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪有可能存在法條競合關系，而非想象競合[8]。

法益是為犯罪行為所侵犯而為刑法所保護的利益，通過對行為所侵害的法益進行觀察，可以對犯罪行為的性質(zhì)作出準確判斷。由于刑法理論與實務界對虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性產(chǎn)生較大分歧，因此，在侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性方面出現(xiàn)了眾說紛紜的局面。我們可以按照行為所侵犯的法益對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為性質(zhì)進行界定。

第一種情況：在行為人侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為侵害了被害人的財產(chǎn)法益售出并獲利的前提下，若違法所得或銷贓數(shù)額確定并為被害人所認可，達到盜竊罪犯罪數(shù)額的，即可按照盜竊罪定罪處罰；若行為人的非法獲利數(shù)額無法確定，可以按照上述筆者提出的虛擬財產(chǎn)價值認定方式計算犯罪數(shù)額，即優(yōu)先適用具有價格鑒定資質(zhì)的專業(yè)機構進行價格評估的方式，也可以選擇適用“中間價格”或“推算”的方式進行價值認定，達到犯罪數(shù)額的即可按照盜竊罪定罪處罰。關于盜竊罪的既遂、未遂判斷標準，我國傳統(tǒng)刑法理論通說為“控制+失控說”，在此筆者提出若以竊取的方式侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的既遂、未遂判斷標準為“控制+獲利說”。由于侵害的犯罪對象是置于網(wǎng)絡空間中的虛擬財產(chǎn)，雖然通過上述論證證明虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性，屬于盜竊罪的犯罪對象，但從外在表現(xiàn)形式來看傳統(tǒng)財物可以為人們看得見摸得著，可以真切地感受到財物的客觀存在，虛擬財產(chǎn)則不然，它是以電子數(shù)據(jù)形式存在的具有財產(chǎn)屬性的財物。當犯罪行為人將被害人游戲賬號內(nèi)的虛擬財產(chǎn)轉移到自己的賬號內(nèi)時，也就意味著被害人失去了對自己虛擬財產(chǎn)的控制權，行為人控制虛擬財產(chǎn)與被害人失去虛擬財產(chǎn)是同時發(fā)生的，這是由虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)財物外在表現(xiàn)形態(tài)不同所導致的判斷標準發(fā)生了改變。此外，只有當置于網(wǎng)絡空間中的虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實社會發(fā)生關聯(lián)即行為人將竊取的虛擬財產(chǎn)售出并獲利的情形下，盜竊罪才有構罪的可能性。虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實性并非是其物理意義上的現(xiàn)實性，而是虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實的社會關系具有客觀聯(lián)系。虛擬財產(chǎn)具有社會屬性，法律介入調(diào)整才有意義，虛擬財產(chǎn)才有可能被界定為法律上的虛擬財產(chǎn)[19]。虛擬財產(chǎn)同時具有虛擬性與現(xiàn)實性，其虛擬性特征是通過虛擬財產(chǎn)本身所具有的物理屬性表現(xiàn)出來，而其現(xiàn)實性就需要通過其與現(xiàn)實社會發(fā)生某些關聯(lián)表現(xiàn)其具有的社會屬性。

第二種情況：若行為人將被害人的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)以竊取的方式轉移到自己的游戲賬號內(nèi)而未予以出售獲利，根據(jù)上述筆者所提出的針對竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為構成盜竊罪既遂、未遂的標準即“控制+獲利說”進行判斷，此種情形下，可以按照盜竊罪的未遂對行為人的犯罪行為進行定罪處罰。行為人將他人游戲賬號內(nèi)的虛擬財產(chǎn)轉移至自己的游戲賬號之中，也就意味著被害人喪失了對自己虛擬財產(chǎn)的控制權，行為人竊取他人網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為已經(jīng)侵害了盜竊罪的法益即他人的財產(chǎn)權，但此時被竊取的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)始終處于虛擬的網(wǎng)絡空間中，未與現(xiàn)實社會發(fā)生關聯(lián)，其社會屬性無法通過真實交易體現(xiàn)出來，按照“控制+獲利說”的判斷標準，此種情形下的犯罪行為應當以盜竊罪未遂進行定罪處罰。由于行為人非法獲取利益的犯罪目的未能實現(xiàn)，其行為的社會危害性小于第一種情形，因此，根據(jù)刑法總則第23條之規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

第三種情況：若行為人侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為侵害了社會公共秩序法益，符合計算機犯罪罪名之構成要件的，則按照計算機犯罪罪名定罪處罰即可?！缎谭ā返?85條第2款規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者非法控制計算機信息系統(tǒng)的，情節(jié)嚴重的，構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，需要造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行的嚴重后果。因此，從上述3個罪名的罪狀中可以看出，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與非法控制計算機信息系統(tǒng)罪是情節(jié)犯，而破壞計算機信息系統(tǒng)罪是結果犯。如果犯罪行為在侵害或威脅了社會公共秩序法益的前提下，滿足罪名中罪狀的情節(jié)嚴重、后果嚴重的犯罪構成要件，即可按照上述3個罪名進行定罪處罰。

第四種情況：當行為人采取對被害人計算機信息系統(tǒng)植入木馬程序、利用系統(tǒng)漏洞、使用計算機外掛程序等常見方式侵犯他人網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)時，該犯罪行為既有可能侵犯了他人財產(chǎn)權，也有可能對他人的計算機信息系統(tǒng)造成無法正常運行的危害后果即侵害了良好的社會公共秩序法益。針對此種情形，學界有“想象競合說”與“牽連犯說”的不同觀點之爭。筆者認為，若行為人侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為同時侵害了財產(chǎn)類犯罪的法益與擾亂公共秩序罪的法益時，可以從行為人犯罪行為模式角度進行分析。為了達到獲取非法利益的犯罪目的，若行為人采用的是在一般人看來具有類型化的犯罪手段，其行為構成牽連犯，應當從一重罪處罰[20]；否則按照想象競合犯處理原則進行定罪處罰。

五、結 語

互聯(lián)網(wǎng)信息技術的飛速發(fā)展，給社會生產(chǎn)、生活帶來巨大變革的同時，也為侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪案件提供獨有溫床。由于我國尚未出臺相關刑事法律、司法解釋對虛擬財產(chǎn)的概念以及其財產(chǎn)屬性進行準確界定，司法實務界在處理相關案件時難免出現(xiàn)無法統(tǒng)一適用法律的混亂局面。通過對虛擬財產(chǎn)概念的厘清，進而得出虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性的結論，可以將其劃歸到侵犯財產(chǎn)類犯罪的犯罪對象之中。筆者從犯罪行為所侵害的具體法益角度進行論證，提出了“控制+獲利說”的既、未遂判斷標準，以期為準確認定侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的性質(zhì)提供具有可操作性的司法適用標準。