網(wǎng)絡(luò)空間下網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制

廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541006

一、網(wǎng)絡(luò)空間下網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性

由網(wǎng)絡(luò)空間形成的網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境，在新的高科技技術(shù)的支撐下具有諸多特點，其中最顯眼的即是網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性中“虛擬”的含義不完全等同于日常用語中的“虛擬”，但也具有一定的相似性，傳統(tǒng)用語中的“虛擬”指的是不符合或不一定符合事實的虛假的情況，憑借想象編造的事物，由高科技實現(xiàn)的仿實物或偽實物的技術(shù)，也可以指人類自己想象出事情和想法的行為表現(xiàn)，而這些事情和想法并不是存在于真實的客觀世界中。而網(wǎng)絡(luò)的虛擬性常指的是網(wǎng)絡(luò)是不以傳統(tǒng)物質(zhì)為媒介的新型信息互動方式，其虛擬性是相較于傳統(tǒng)社會的現(xiàn)實性而言的。

基于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，從網(wǎng)絡(luò)空間中滋生出的網(wǎng)絡(luò)犯罪也具備虛擬性。并且正是由于其虛擬性，導(dǎo)致犯罪分子肆無忌憚地利用網(wǎng)絡(luò)進行非法活動。學(xué)界中有不少觀點持網(wǎng)絡(luò)空間是獨立于現(xiàn)實空間的一個全新空間，在網(wǎng)絡(luò)世界中進行的一切活動也應(yīng)當(dāng)獨立于現(xiàn)實世界的活動。然而網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性是否能夠?qū)⑵渫耆毩⒂趥鹘y(tǒng)的現(xiàn)實社會？有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)空間并不是一個完全獨立于現(xiàn)實社會的全新的空間，作為人類創(chuàng)造出來的一個實踐空間的網(wǎng)絡(luò)空間，它的存在必須依附于現(xiàn)實社會，不可能具有完全獨立性。①筆者持同一觀點。網(wǎng)絡(luò)雖然由于其虛擬性，具備著不同于傳統(tǒng)社會且能夠獨立于現(xiàn)實社會的特性，然而網(wǎng)絡(luò)本身的存在正是基于人類所創(chuàng)造的計算機等高科技設(shè)備，運轉(zhuǎn)更是基于人類的現(xiàn)實操作。離開了人類的現(xiàn)實操作，或者缺少了人類在使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行互動交流時的信息輸入與傳送，網(wǎng)絡(luò)也只不過是一個靜態(tài)的存在。因此，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性是建立在現(xiàn)實社會之上的虛擬，并不能完全獨立于現(xiàn)實而存在。由此及彼，在網(wǎng)絡(luò)空間所產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪所具備的虛擬性也不可能讓其遠離現(xiàn)實性。另外，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生領(lǐng)域不可能完全脫離現(xiàn)實社會，所產(chǎn)生的影響分別在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間產(chǎn)生作用，這也決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性不能獨立于現(xiàn)實社會。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨區(qū)域性

網(wǎng)絡(luò)空間是一個虛擬的數(shù)字化空間，信息的交流是自由且無限制的，這使得網(wǎng)絡(luò)空間區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間，它可以跨越現(xiàn)實空間并掙脫現(xiàn)實空間的區(qū)域限制，無視地域跨度。在網(wǎng)絡(luò)世界里，物理上的空間限制已經(jīng)不復(fù)存在。②

通常情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨區(qū)域性體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為與結(jié)果的跨區(qū)域性，其中，跨國的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為是最為讓各國頭疼的犯罪。跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪在很大程度對各國的刑事管轄權(quán)提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一個網(wǎng)絡(luò)犯罪由于無視了地域與國域的限制，跨越了不同的地域或者國家進行犯罪，進而可能導(dǎo)致各個國家都主張對其管轄。基于對國家主權(quán)的不讓步以及出于法律或者其他利益的權(quán)衡主張，各個國家在針對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄上很難作出妥協(xié)，尋求合作的道路十分艱難。

可以說，網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨區(qū)域性、無國界性、全球性是其最大的特征，也是各國解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的最大難題。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨區(qū)域性，學(xué)界中的諸多學(xué)者均認為應(yīng)當(dāng)積極尋求國際合作，建立一套全新的規(guī)則體系，最大限度地協(xié)調(diào)國際爭議。③然而，基于國家主權(quán)與國家利益的考慮，西方國家與發(fā)展中國家在此問題上各執(zhí)己見，難以形成完整的統(tǒng)一的且能夠有效解決問題的意見。網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨區(qū)域性這一個重大難題的解決仍然處于艱難探索的階段。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪的低成本與低風(fēng)險

與傳統(tǒng)犯罪的成本對比，網(wǎng)絡(luò)犯罪的成本低是社會所公認的。如傳遞一條信息，在網(wǎng)絡(luò)空間上只需要編輯，然后發(fā)送，即可將這條信息傳遞至最大范圍。網(wǎng)絡(luò)犯罪的低成本，也源自其另一特征——低風(fēng)險。從現(xiàn)實的諸多實例足以看出，網(wǎng)絡(luò)犯罪成本低、風(fēng)險低，傳播速度快且范圍廣，成功率卻非常高。犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)的低成本性在網(wǎng)絡(luò)世界上散播謠言，侵害他人的私人信息，甚至利用高科技網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵害國家的安全，竊取國家機密信息。

正是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的低成本，許多人往往只需要擁有一臺聯(lián)網(wǎng)的手機或者電腦，輕輕敲打幾下鍵盤，就能將不法信息傳播至全國乃至全世界，而這些消息的傳播往往只需要幾秒鐘的時間。犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)犯罪的低成本與低風(fēng)險性，企圖規(guī)避法律的治理，然而他們的規(guī)避行為通常也是成功的。例如，犯罪分子在A 地點發(fā)布不法言論或者進行網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，然后轉(zhuǎn)移至B 地點，或者將作為犯罪工具的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進行注銷或者銷毀，使得執(zhí)法機關(guān)對其偵查變得非常困難，達到了預(yù)期的犯罪結(jié)果甚至結(jié)果超期。

諸如前文所提到的網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性、跨區(qū)域性、低成本與低風(fēng)險性，網(wǎng)絡(luò)犯罪還有著其他重要的特點，例如網(wǎng)絡(luò)犯罪的巨大的社會危害性、傳播速度快且傳播范圍廣、互動性強、隱蔽性高與取證困難等，這些特點在很大程度上給刑事法律造成了困難。不僅如此，由于網(wǎng)絡(luò)科技的日新月異的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之產(chǎn)生了變化，新的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為開始進入人們的視野，全新的網(wǎng)絡(luò)犯罪體系正在向國家法律提出新的挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)空間下網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的刑法難題

網(wǎng)絡(luò)犯罪因為與傳統(tǒng)犯罪相距甚遠的特征，給現(xiàn)代刑法帶來了諸多難題。網(wǎng)絡(luò)犯罪區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的一個特點來自于其虛擬性，在數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，由于網(wǎng)絡(luò)可以使用匿名，犯罪分子的身份往往是虛擬的。在很多網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，每當(dāng)公安機關(guān)花費大量力氣、消耗大量的人力物力財力去查明網(wǎng)絡(luò)犯罪分子的身份時，往往在接近于事實真相的情況下，犯罪分子已經(jīng)逃之夭夭。

網(wǎng)絡(luò)犯罪給刑法帶來的第二個困難就是基于其跨區(qū)域性所帶來的無視地域、國界的特性。在同一國界的跨地域網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)經(jīng)常面臨著不少的問題，乃至造成管轄權(quán)的沖突，在此之上的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪所帶來的管轄權(quán)問題只會更為艱難。當(dāng)跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪同時侵犯了兩個或者多個國家的利益時，這些國家紛紛主張管轄權(quán)，誰也不愿意放棄管轄主張，導(dǎo)致國際性的管轄權(quán)沖突，而這些沖突背后所承載的是各國的意識形態(tài)領(lǐng)域的區(qū)別和對國家主權(quán)的主張。管轄權(quán)沖突已經(jīng)成為跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪諸多問題中最為關(guān)鍵的一環(huán)。

在刑事司法、執(zhí)法階段，還存在著一個巨大的問題，即難以獲取的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的證據(jù)。不同于傳統(tǒng)的犯罪證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的證據(jù)通常是電子證據(jù)。然而因為電子證據(jù)容易被篡改、丟失乃至被犯罪分子刪除等特性，且為了保證電子證據(jù)的及時性、真實性、原始性與合法性，需要一定的電子設(shè)備及技術(shù)的支持?；诂F(xiàn)實因素，如高科技的刑偵技術(shù)與刑偵設(shè)備的加持以及辦案人員的素質(zhì)水平的高低，在不少地區(qū)發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵破在取證階段便已深陷泥沼。若是跨國的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，其在管轄權(quán)沖突之下的取證只會更為困難。

（二）刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制問題

在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗的時代，如何預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險，利用法律、國家政策和社會治理規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪，已經(jīng)成為諸國關(guān)心的重要問題。我國《刑法修正案》（九）新增了網(wǎng)絡(luò)犯罪條款，在第二百八十六條后增加了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)條款，在法律上構(gòu)建了一個以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行規(guī)制的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)秩序保護的框架。④

當(dāng)前社會中，有諸多觀點統(tǒng)一認為應(yīng)當(dāng)針對網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)立“網(wǎng)絡(luò)刑法”。他們認為刑法應(yīng)當(dāng)積極面對網(wǎng)絡(luò)犯罪所帶來的種種問題，順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的趨勢制定一部與傳統(tǒng)的刑法典不同的“網(wǎng)絡(luò)刑法”，在立法上解決網(wǎng)絡(luò)犯罪難題。然而，另一種觀點認為當(dāng)前我國的刑法條文相對穩(wěn)定，刑法理論應(yīng)當(dāng)是將重心放在如何解釋刑法，而不是考慮如何設(shè)立新的罪名，制定新的刑法。因此，持第二種觀點的學(xué)者認為對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法應(yīng)用修正或者解釋的方式。他們認為現(xiàn)有的刑法體系足以從其本身出發(fā)，在網(wǎng)絡(luò)時代進行再利用，沒有必要為了網(wǎng)絡(luò)犯罪量身定制一部新的刑法。⑤筆者與第二種觀點持相同意見，當(dāng)前情況下，應(yīng)當(dāng)在刑法典現(xiàn)有條文之下，增設(shè)條款或者對相應(yīng)犯罪進行解釋，在此過程中，必須堅持保護法益。

在刑事司法與刑事執(zhí)法方面，2016 年3 月25日，在北京舉行的網(wǎng)絡(luò)刑事司法研討會上，李少平指出“網(wǎng)絡(luò)刑事司法問題是全面推進網(wǎng)絡(luò)空間法治化的基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性、前瞻性問題，事關(guān)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！薄皩W(wǎng)絡(luò)犯罪的研究，不僅要重視基礎(chǔ)理論的建構(gòu)，更要著重解決實際問題。要從法律角度加強對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的治理，加大對信息化、智能化犯罪研究的深度和廣度?！雹?/p>

三、總結(jié)

實踐中的諸多網(wǎng)絡(luò)犯罪表明，網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪行為與犯罪結(jié)果中所表現(xiàn)出來的問題只會更為復(fù)雜，其侵犯的法益隨著社會的變化也會發(fā)生新的變化，延伸出新型的法益，而這些新型的法益同樣需要法律的保護。同時，新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪的誕生也給刑法的規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)，如何緊隨網(wǎng)絡(luò)時代的步伐，與時俱進，與網(wǎng)絡(luò)犯罪作斗爭，在最大程度規(guī)制犯罪，保護合法的法益，是法律需要考慮的重要難題。

注釋：

①葉良芳.科技發(fā)展、治理挑戰(zhàn)與刑法變革［J］.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2018，36（01）：100-110.

②李曉明，李文吉.跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)解析［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2018，39（01）：89-100.

③翟悅.跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄的爭議與合作［J］.理論與改革，2014（03）：157-159.

④馬宇飛.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下社會秩序的刑法保護——以《刑法修正案九》關(guān)于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定為視角［J］.法制博覽，2017（35）：220.

⑤徐劍鋒.互聯(lián)網(wǎng)時代刑法參與觀的基本思考［J］.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2017，35（03）：115-122.

⑥李少平：加強網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研究提升刑事司法應(yīng)對能力——中華人民共和國最高人民法院.http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-18742.html.