犯罪行為引起作為義務(wù)的理論質(zhì)疑與反思

師寶山

?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院，海南 海口 570100

盡管犯罪行為引起不作為犯的作為義務(wù)有諸多評判，但如否定說中提到的那樣，想要建構(gòu)好犯罪行為引起的作為義務(wù)，就必須對這些觀點(diǎn)一一回應(yīng)。為了更好地奠定“折中說”的法律地位，筆者將針對質(zhì)疑進(jìn)行歸納并逐一反駁。

一、質(zhì)疑之一：結(jié)果加重犯的規(guī)避

不少學(xué)者以結(jié)果加重犯理論提出質(zhì)疑，認(rèn)為犯罪行為引發(fā)的是一種危險(xiǎn)狀態(tài)或輕度損害，并非對法益嚴(yán)重性、實(shí)質(zhì)性的損害，法律用結(jié)果加重犯斷處已表明了態(tài)度。在無結(jié)果加重犯的規(guī)定下，將更嚴(yán)重的損害后果作為加重處罰情節(jié)也是可行的，沒有單獨(dú)成立不作為犯罪的必要。①

結(jié)果加重犯的理論確實(shí)為相關(guān)的犯罪做出了立法指引。例如，故意傷害致人死亡等。但是，運(yùn)用結(jié)果加重犯的理論并不能完全解決所有犯罪行為的問題。結(jié)果加重犯的基本罪過形式中包括“對基本犯罪具有故意或者過失，對加重結(jié)果至少有過失”。實(shí)踐中有很多司法人員不將“基本犯是過失，重結(jié)果則是故意”的罪過形式作為結(jié)果加重犯處理。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)過失犯罪衍生較重的結(jié)果，或增加侵害法益時(shí)，沒有不成立其他罪行的可能性，否則會(huì)造成罪刑不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。②例如，張三無心砸碎了國家保護(hù)的珍貴文物，恰好李四在文物后被擊中腦部。張三目睹了全過程卻不救助在旁的李四，致使李四得不到及時(shí)救助而死亡。張三的先行行為無疑被評價(jià)為“過失毀壞文物罪”，事后不作為行為應(yīng)構(gòu)成不作為的故意殺人罪。若按照結(jié)果加重犯來處置，僅將張三的行為定性為過失毀壞文物，不僅有悖國民社會(huì)的法感情，同時(shí)也輕縱了罪犯的刑罰。③再者，結(jié)果加重犯的適用并非漫無邊際，而是要以罪刑法定原則為根本，以防止刑法的價(jià)值濫觴。因此，要想把所有情形都構(gòu)成結(jié)果加重犯從而排出犯罪行為作為義務(wù)的適用余地，未免過于狹隘。誠然，有的學(xué)者意識(shí)到了這個(gè)問題，隨之主張：將這種更嚴(yán)重的生命利益損害作為基本犯的加重處罰情節(jié)。那么，從否定者的邏輯中我們不難得出以下結(jié)論：有結(jié)果加重犯規(guī)定，則按結(jié)果加重犯處理；無結(jié)果加重犯規(guī)定，則做情節(jié)加重處理。為此，筆者不解得是在無結(jié)果加重犯以及情節(jié)加重犯的情形中，為何司法實(shí)踐還有將兩個(gè)行為數(shù)罪并罰的處理，這是否意味著數(shù)罪并罰的規(guī)定也是多此一舉？刑法中數(shù)罪并罰不僅是為了更好地將行為人的犯罪行為侵犯的不同法益做客觀評價(jià)，也是為了達(dá)到罪刑平衡的目的，更好地保護(hù)被害人的利益。因此，否定說以此邏輯混淆結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯、數(shù)罪并罰犯的概念是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

二、質(zhì)疑之二：不符合期待可能性

“否定說”中以期待可能性來否決犯罪行為的作為義務(wù)，確實(shí)有一定的可取之處。對于多數(shù)故意犯罪而言，危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)或是行為積極追求的，或是聽之任之，在這種場合下，法律沒有理由去期待行為人做出與內(nèi)心態(tài)度不相符的行為舉動(dòng)，這不符合主客觀相統(tǒng)一。④歸根結(jié)底，這種不具有期待可能性的模式主要體現(xiàn)在“故意作為＋故意不作為，所侵害的是同一法益”的場合。如果先行行為的故意殺人是一種直接故意且積極的形式，而后面的不作為則是間接故意，對危害結(jié)果發(fā)生采取消極的方式。兩者雖然動(dòng)靜迥異，但都直接指向同一法益即人的生命，這種情況下法律就沒有必要再單獨(dú)評價(jià)不作為的故意殺人。

筆者認(rèn)為，犯罪行為的作為義務(wù)是犯罪人的行為制造了危險(xiǎn)狀態(tài)，而后在能夠阻止危險(xiǎn)狀態(tài)的情形下基于故意或過失心理不阻止結(jié)果發(fā)生。刑法中常出現(xiàn)的狀態(tài)模式主要包括“過失犯罪＋故意不作為”“故意犯罪＋故意或過失不作為，所侵害的法益不同”的場合。對于承認(rèn)過失犯罪作為先行行為而言，行為人的主觀心態(tài)是不愿意危害結(jié)果最終實(shí)現(xiàn)的。既然如此，在完全有可能采取積極行為彌補(bǔ)過錯(cuò)的情況下，法律完全有理由給予他們期待可能性。與過失犯罪不同，承認(rèn)故意犯罪的作為義務(wù)反而讓國內(nèi)不少學(xué)者以期待可能性為理由進(jìn)行批判。⑤與之對應(yīng)，德國學(xué)界的主流觀點(diǎn)則截然相反：故意犯罪的行為人希望犯罪既遂的愿望，并不能算是一種導(dǎo)致期待可能性欠缺的強(qiáng)制。在行為人著手犯罪前，法規(guī)范期待行為人放棄犯罪意念，走上正義的歸途。沒有理由只因?yàn)樾袨槿颂ど狭肆硪粭l道路，使得法規(guī)范不再期待行為人回到起點(diǎn)。

三、質(zhì)疑之三：違背禁止重復(fù)評價(jià)原則，導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)張

犯罪行為既遂之后產(chǎn)生的危害結(jié)果實(shí)質(zhì)是犯罪因果流程中后半段的罪過形式，如果以故意犯罪作為引起的作為義務(wù)可能會(huì)出現(xiàn)以一罪變數(shù)罪的矛盾，從而違背禁止重復(fù)性評價(jià)原則，這無形中也擴(kuò)大了刑法處罰范圍。如果過于的廣泛被應(yīng)用于司法實(shí)踐則會(huì)使人們的生活再次陷入不安與混亂。

事實(shí)上，犯罪行為引起的作為義務(wù)并不只有“故意作為＋故意不作為，且侵犯的是同一法益”的構(gòu)造，過于限制先行犯罪行為與后面不作為之間的關(guān)聯(lián)，同樣不利于法益保護(hù)。當(dāng)然，站在折中說的立場，過度評價(jià)和不充分評價(jià)都是過于絕對的，雙重評價(jià)之禁止，是評價(jià)行為的上限；完全評價(jià)原則，是評價(jià)行為的下限。二者洞悉的視角不同，究其背后的理念則異曲同工，都在尋求一個(gè)適度的定罪刑罰。

出現(xiàn)上述的擔(dān)憂，筆者認(rèn)為除了是對犯罪行為引起作為義務(wù)的罪過形式過于狹隘認(rèn)定外，還有就是大多數(shù)學(xué)者對處罰不真正不作為犯的一種誤解，這種誤解源于對如何規(guī)范不真正不作為條件的思考。如果不真正不作為犯的條件得不到規(guī)范，在此意義上，確實(shí)有擴(kuò)大刑法處罰范圍之嫌。不真正不作為犯的成立與將犯罪行為引起作為義務(wù)并不沖突，這是兩個(gè)層面的考慮。如果不做上述的裁量，很多犯罪的罪過形式就無法被刑法評價(jià)，以至于犯罪行為人利用法律空白逃避法律的責(zé)任。

四、質(zhì)疑之四：犯罪中止和減免刑罰論的自相矛盾

犯罪中止指在犯罪過程中，自動(dòng)有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。例如，甲基于殺人的故意按照既定的計(jì)劃為乙服下毒藥，無奈藥效沒有馬上起作用，乙還有被挽救的機(jī)會(huì)，這時(shí)甲心有悔意，將乙送往醫(yī)院后及時(shí)得救。否定學(xué)派的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在實(shí)施犯罪行為之后，危害結(jié)果發(fā)生前，主動(dòng)防止這樣的結(jié)果實(shí)現(xiàn)屬于有效中止，理應(yīng)屬于減免處罰理由。筆者認(rèn)為，肯定犯罪行為的作為義務(wù)并不會(huì)必然否定中止自動(dòng)性，很多學(xué)者會(huì)把犯罪行為的作為義務(wù)情形無限縮小。依否定者的邏輯推導(dǎo)，我們得出了“履行義務(wù)=否定中止自動(dòng)性”的結(jié)論。首先，在肯定說包括折中說的立場上我們并未看到類似絕對的觀點(diǎn)，否定說有涉強(qiáng)行推理的嫌疑。其次，否定者對犯罪行為引起作為義務(wù)的結(jié)構(gòu)形式總是以偏概全，把“故意作為＋故意不作為，且侵犯的是同一法益”的場合無限放大，這是不符合實(shí)際的?？隙ㄕf和折中說提出的犯罪行為引起的作為義務(wù)主要體現(xiàn)在“過失犯罪＋故意不作為”“故意犯罪＋故意或過失不作為，所侵害的法益不同”的場合。先行行為系過失犯罪的情形下，過失犯罪總以危害結(jié)果的發(fā)生作為入刑前提，既然已經(jīng)發(fā)生了危害結(jié)果又怎么會(huì)符合犯罪中止的成立條件？再者，當(dāng)侵害的法益不同時(shí)，出現(xiàn)的犯罪形式也不盡相同，若以另一種罪過形式去解釋前犯罪行為的中止行為，就會(huì)導(dǎo)致量刑的削弱。

注釋：

①曾雄凱.不作為犯罪中的作為義務(wù)［D］.成都：四川大學(xué)，2006.

②張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.

③吳振興.罪數(shù)形態(tài)論［M］.北京：中國檢察出版社，1996.

④許成磊.不純正不作為犯理論［M］.北京：人民出版社，2009.

⑤李曉英.論不作為犯罪中的先行行為是否應(yīng)包含犯罪行為［J］.中小企業(yè)管理與科技（下旬刊），2010（6）：158-159.