意定監(jiān)護制度與公證

包 婷

江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 210000

現(xiàn)行的《民法總則》第27條、28條和第33條確定了我國對于無民事行為能力或限制民事行為能力的監(jiān)護分為法定監(jiān)護和意定監(jiān)護，而明年即將生效的民法典亦再次確認了上述兩種監(jiān)護制度的法律地位。實際上不管是司法解釋、訴訟實例還是學術(shù)研究方面，關(guān)于意定監(jiān)護的討論遠遠低于法定監(jiān)護，而我國和日本一樣，已經(jīng)出現(xiàn)人口老齡化，暴露出諸多問題，如何解決養(yǎng)老問題，保證老年人的權(quán)益成為社會治理中不可避免的研究課題，而意定監(jiān)護制度的確立為此提供了法律平臺。

一、意定監(jiān)護制度與公證

“意定監(jiān)護”這一概念在法律上首見于2015年修訂的《老年人權(quán)益保障法》，此時的主體僅限于具備完全民事行為能力的老年人，2017年實行的《民法總則》則將主體進一步擴大為具備完全民事行為能力的成年人，從而確定了意定監(jiān)護制度的普適性。

意定監(jiān)護制度，指成年人在自己具有完全民事行為能力之時，根據(jù)本人的意愿為自己事先選定監(jiān)護人，然后與其達成為將來在自己喪失或部分喪失民事行為能力時對自己實施監(jiān)護為內(nèi)容的協(xié)議方式的監(jiān)護制度。①該制度充分體現(xiàn)了民法中意思自治原則，也體現(xiàn)了法律對公民權(quán)利實現(xiàn)最大化的支持，是保障人權(quán)和平等自由的延伸。意定監(jiān)護公證，顧名思義，指公證機構(gòu)根據(jù)當事人的申請，對雙方簽訂意定監(jiān)護協(xié)議的整個過程進行合法性、真實性的證明活動。

二、意定監(jiān)護制度引入公證的意義

意定監(jiān)護制度由于在我國起步晚，法律也趨于籠統(tǒng)，故當事人在簽訂意定監(jiān)護協(xié)議時沒有細節(jié)性的法律條款支撐，缺少程序性的保障；同時，簽訂協(xié)議的雙方一般均為普通人，沒有受過專業(yè)的法律教育，協(xié)議的效力極易存在無效或部分無效的情況，而達不到雙方簽訂之初衷。公證處作為專業(yè)的法律服務機構(gòu)，介入到意定監(jiān)護制度中，可以幫助當事人規(guī)范協(xié)議，保障當事人的合法權(quán)益，這對于在我國推行意定監(jiān)護具有重要意義。

（一）合理規(guī)范協(xié)議內(nèi)容，保障被監(jiān)護人權(quán)益。在被監(jiān)護人與自主選定的監(jiān)護人簽訂協(xié)議時，公證員可以為當事人提供專業(yè)的法律咨詢服務。前文論述到由于我國的意定監(jiān)護制度起步晚，配套的法律條文和政策少，現(xiàn)實中難以將立法之初衷精確體現(xiàn)在協(xié)議內(nèi)容中，此外當事人雙方因為年齡、專業(yè)等各方面的問題，多少對法律知識有所欠缺，使其不能充分了解和保護好自己的權(quán)益，協(xié)商條款時缺失部分關(guān)鍵內(nèi)容也是常有之事。意定監(jiān)護協(xié)議又是一種特殊的委托代理合同，當其生效時，勢必被監(jiān)護人已經(jīng)處于無民事行為能力或限制民事行為能力的狀態(tài)下，若此時發(fā)現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容有偏頗，將很難進行補救。公證員作為專業(yè)的法律服務者，能夠?qū)炗喴舛ūO(jiān)護協(xié)議的協(xié)議雙方進行專業(yè)的指導，從主體、客體、生效要件等協(xié)議內(nèi)容進行審查和指導，使得當事人簽訂的協(xié)議能夠表達雙方的真實意愿，減少因雙方自身原因而致使協(xié)議無效或部分無效的風險。公證作為一種事前預防機制，介入到意定監(jiān)護制度中，有助于簽訂協(xié)議雙方的合法權(quán)益更加多樣化和合法有效。

（二）直接作為證據(jù)材料，降低舉證成本，緩解法院調(diào)查壓力。意定監(jiān)護協(xié)議是意定監(jiān)護制度的核心，而協(xié)議的內(nèi)容復雜多樣，既包含了主體資格，又包含了約定的生效或失效條件、監(jiān)護權(quán)限、監(jiān)護內(nèi)容等要素。一旦簽訂協(xié)議的雙方就協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生糾紛而無法撤銷或重新約定時，此時協(xié)議必然已經(jīng)生效，被監(jiān)護人已經(jīng)處于無民事行為能力或限制民事行為能力的狀態(tài)之下，此時要求被監(jiān)護人舉證證明協(xié)議內(nèi)容和履行以及簽訂時的真實自愿性顯然有失公平，不僅舉證難度大，而且論證時間長。此外，關(guān)于法律事實的調(diào)查與核實更是加重了法院的壓力，兩者均不利于糾紛的解決。我國民事訴訟法第67條明確了公證書的法定證據(jù)效力，是法律認定事實的根據(jù)，公證程序介入意定監(jiān)護協(xié)議，使得經(jīng)過公證的協(xié)議可以直接作為證據(jù)使用，這既能降低舉證難度，又能緩解法院訴訟壓力，節(jié)約司法資源。

三、意定監(jiān)護公證的可行性

意定監(jiān)護在我國屬于一個新興名詞，起步發(fā)展較晚，目前仍有很多人對這個概念很陌生甚至從未聽說過，但是公證制度在我國已經(jīng)有幾十年的發(fā)展，各項配套規(guī)則成熟，將意定監(jiān)護納入公證的范疇不管是從法律層面還是實務層面均有極大的發(fā)展空間。

首先，從理論層面上來說，前文論述目前我國對于意定監(jiān)護制度的規(guī)定僅限于《民法總則》《老年人權(quán)益保障法》以及即將施行的《民法典》中的寥寥數(shù)條，而且相關(guān)條款均為總則性條款。意定監(jiān)護協(xié)議雖然是為監(jiān)護而簽訂，但它不會引起身份關(guān)系的變動，本質(zhì)上屬于一種特殊的委托代理合同，因而是可以公證的。②既然意定監(jiān)護協(xié)議可以公證，則同時可以適用《公證法》《公證程序規(guī)則》等公證方面的相關(guān)細則，公證程序制度相對來說較為成熟，意定監(jiān)護協(xié)議進行公證，對其發(fā)展具有一定的推動意義。同時，我國學術(shù)界也一直強調(diào)公證對于社會治理的重要性，將公證引入意定監(jiān)護制度，保障意定監(jiān)護協(xié)議的合法性和真實性，能夠有效維護和實現(xiàn)法條之原立法目的，從根源上降低協(xié)議履行過程中產(chǎn)生糾紛之風險。

其次，從實務層面來說，目前已經(jīng)有多個省市出臺相關(guān)規(guī)定，為公證介入意定監(jiān)護提供了細則支撐，同時相關(guān)數(shù)據(jù)表明已有多家公證機構(gòu)辦理多起意定監(jiān)護公證，有一定的實務經(jīng)驗證實意定監(jiān)護公證具有可操作性。

四、意定監(jiān)護公證之我見

目前，學術(shù)界和實務界主流均認同將公證引入意定監(jiān)護制度，相較于其他機構(gòu)，公證的專業(yè)性和公信力使其更適合參與到意定監(jiān)護中，但是關(guān)于在意定監(jiān)護公證中公證的參與度為多少，參與標準等細則性問題長久以來說法不一。

（一）是否將公證設為意定監(jiān)護協(xié)議生效的必要條件？多數(shù)學者認為，借鑒域外關(guān)于公證參與意定監(jiān)護制度，應該將辦理公證作為意定監(jiān)護協(xié)議的生效條件。原因主要為意定監(jiān)護協(xié)議與普通的委托合同相比更為復雜和專業(yè)，一旦協(xié)議生效后產(chǎn)生糾紛，通過訴訟等機制進行補救的難度很大，公證作為非訴的事前預防機制，其專業(yè)性和中立性的優(yōu)勢凸顯，公證員可以在協(xié)議確立之前幫助當事人審查被監(jiān)護人的行為能力、監(jiān)護人的監(jiān)護資格、監(jiān)護內(nèi)容的合法性和可行性等，通過公證可以降低協(xié)議履行過程中因內(nèi)容本身有瑕疵而產(chǎn)生糾紛的風險，保障被監(jiān)護人的利益。筆者認為此種觀點有待商榷，意定監(jiān)護協(xié)議從本質(zhì)上來說為特殊的委托代理合同，合同的核心為意思自治，當事人雙方只需要在不違反法律法規(guī)和公序良俗的前提下，雙方進行合意，合同即可成立并在約定條件成就時生效，要求意定監(jiān)護協(xié)議進行強制公證并將公證作為生效條件，是否侵害了當事人的自主決定權(quán)，有悖于合同法和民法所要求體現(xiàn)的平等原則和意思自治原則，違背法律之初衷，這值得探討。

（二）經(jīng)過公證的意定監(jiān)護協(xié)議履行時是否必須由公證處進行監(jiān)督？合同生效后，簽訂合同的雙方自主履行合同及互相監(jiān)督，意定監(jiān)護協(xié)議作為一種特殊的合同，它生效時被監(jiān)護人必然處于無民事行為能力或限制民事行為能力的狀態(tài)之下，自身已經(jīng)無法對監(jiān)護人的履職情況和效果進行評價和監(jiān)督，協(xié)議的履行完全取決于監(jiān)護人的誠信和自覺意識。此種情況下，往往存在監(jiān)護人職責履行不到位的情況，無法確保意定監(jiān)護制度的有效落實。③鑒于這種局限性，有學者提出既然意定監(jiān)護經(jīng)過公證，公證機構(gòu)必然比第三方更了解協(xié)議訂立的過程和內(nèi)容，作為法律賦予證明權(quán)力的中立機構(gòu)，更適合作為意定監(jiān)護的監(jiān)督機構(gòu)。筆者認為，此種觀點是不恰當?shù)?。首先，公證機構(gòu)的職責是證明真實性和合法性，目的是為了預防糾紛，減少訴訟，它發(fā)生在爭議前，并不能為當事人解決爭議，而意定監(jiān)護協(xié)議的糾紛往往產(chǎn)生在協(xié)議生效履行階段，由公證處代為履行監(jiān)督職責有越權(quán)之嫌；其次，目前意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容主要包括日常照料、財產(chǎn)管理等方面，公證處沒有條件也不可能時刻監(jiān)督被監(jiān)護人的行為狀態(tài)和監(jiān)護人的履職情況，由被監(jiān)護人居住地的基層組織參與似乎更為合適。

五、結(jié)語

意定監(jiān)護制度在我國仍然有很大的空白和完善空間，引入公證制度可以進一步保障意定監(jiān)護制度的有效運行和落實，公證的專業(yè)性和公信力對在我國推行意定監(jiān)護勢具有強大的推動力，其重要性不言而喻。

注釋：

①何晶晶.關(guān)于公證介入意定監(jiān)護制度若干問題的思考［J］.法制與社會，2018（12）：34-35.

②鄭志華.我國意定監(jiān)護公證制度研究——以《民法典》編纂為視角［J］.中國公證，2017（10）：33-37.

③周長根.意定監(jiān)護公證法律問題與實踐［J］.法制博覽，2020（07）：139-140.