境外保函法律維權(quán)探討

文/馮安毅 田璐 編輯/韓英彤

銀行在協(xié)助企業(yè)處理保函索賠風(fēng)險時，應(yīng)充分考利到保函的獨立性、適用法律關(guān)系、與轉(zhuǎn)開行的溝通等方面的因素，強化風(fēng)險處置方案的可操作性。

新冠肺炎疫情在全球范圍內(nèi)暴發(fā)，給我國企業(yè)涉外商業(yè)合同的執(zhí)行帶來了困難，進而導(dǎo)致合同項下開立的涉外保函面臨索賠的風(fēng)險。在涉外保函業(yè)務(wù)中，通過境外代理行轉(zhuǎn)開保函是一種常見形式。以下筆者將通過對近期一起企業(yè)轉(zhuǎn)開涉外保函被索賠后通過境外訴訟維護自身權(quán)益的案例進行分析，為國內(nèi)銀行、企業(yè)提供在處理類似情況時的參考借鑒。

案例回放

2015年10月12日，浙江D公司與尼泊爾業(yè)主K公司簽訂水電站項目合作協(xié)議，合同金額為5100萬美元，D公司主要負責(zé)水電站的施工建設(shè)。

2016年3月，D公司在上述項目項下向中國境內(nèi)Z銀行申請開立金額為765萬美元的履約保函，轉(zhuǎn)開行為新加坡S銀行，受益人為K公司，有效期至2019年6月11日。保函約定適用新加坡法律，并在新加坡法院管轄；反擔(dān)保約定適用URDG758。

2019年4月9日，D公司通知Z銀行，稱合同雙方在項目執(zhí)行過程中因施工工藝問題產(chǎn)生爭議，公司已收到3月26日K公司發(fā)出的《終止合同通知》，且K公司將對保函進行索賠，D公司準(zhǔn)備尋求司法救濟措施。

了解到這一情況后，Z銀行立即向D公司提供專業(yè)意見，認為國內(nèi)法院止付裁定在新加坡并無管轄效力，無法阻止S銀行保函賠付，在國內(nèi)法院申請止付并非最有利的選項，因此，建議D公司按照履約保函的約定，在新加坡當(dāng)?shù)貙で笏痉ň葷?，以更好地保障其?quán)利。

經(jīng)與Z銀行溝通，D公司放棄了在境內(nèi)申請保函止付，轉(zhuǎn)而在新加坡當(dāng)?shù)貙で笏痉ń鉀Q途徑。2019年4月10日，S銀行收到D公司律師函，表示其代理律師已在當(dāng)日向新加坡高等法院提交申請，認為受益人如索賠保函屬于“顯失公平（unconscionable）”，申請禁止受益人K公司提交保函索賠，并禁止S銀行進行賠付。

2019年5月22日，S銀行收到受益人K公司在保函項下提交的相符索賠，隨即向Z銀行發(fā)出索賠通知電。2019年5月24日，新加坡高等法院簽發(fā)法院令（ORDER OF COURT），臨時禁止受益人在履約保函項下提交索賠。收到法院令后，S銀行隨即暫停向受益人賠付，并通知Z銀行在反擔(dān)保下暫緩賠付。

由于未能獲得保函賠付款項，K公司于2019年6月向新加坡高等法院申請要求撤銷上述法院令，并要求S銀行支付賠款。2019年10月31日，根據(jù)聽證過程中各方宣誓陳述，新加坡高等法院撤銷止付裁定。但鑒于D公司表示將就受益人保函索賠的正當(dāng)性提起訴訟，新加坡高等法院指示，S銀行將保函索賠款項付至法院指定的“第三方保管賬戶”中，并將根據(jù)后續(xù)審理結(jié)果決定該筆款項的最終支付問題。據(jù)此Z銀行向D公司全額收取保函保證金，并向S銀行進行支付。2019年11月13日，S銀行在收到Z銀行支付的全額保函款項后，按法院指示將索賠款通過匯票形式支付至新加坡高等法院指定賬戶。

2020年1月，D公司與K公司達成庭外和解，雙方同意將之前交付到新加坡高等法院“第三方保管賬戶”的765萬美元中的540萬美元退還給D公司，剩余的225萬美元支付給受益人K公司，并由申請人、受益人及S銀行簽署和解協(xié)議（Summons by Consent）。新加坡高等法院于2020年2月3日出具法院令，指示從法院保管賬戶中將225萬美元支付K公司，剩余540萬美元退還D公司。

至此本保函業(yè)務(wù)下的糾紛得以完全化解。

案例分析

境外訴訟成功化解保函索賠風(fēng)險

過去幾年當(dāng)中，國內(nèi)企業(yè)在發(fā)生轉(zhuǎn)開涉外保函被索賠時，習(xí)慣于向國內(nèi)法院申請止付令要求境內(nèi)反擔(dān)保行中止賠付。然而，由于在轉(zhuǎn)開涉外保函業(yè)務(wù)中，境內(nèi)反擔(dān)保行和境外轉(zhuǎn)開行分別處于不同的法律環(huán)境下，境內(nèi)法院對反擔(dān)保行并不具有司法管轄權(quán)，無法阻止境外轉(zhuǎn)開行向受益人進行賠付。大多數(shù)情況下，境外轉(zhuǎn)開行會先行墊款賠付，而后起訴反擔(dān)保行進行追償，保函項下應(yīng)賠付的本金、罰息及相關(guān)訴訟費用，最終仍將由反擔(dān)保行及申請人承擔(dān)。此外，境內(nèi)銀行在海外市場的聲譽，與代理行的合作關(guān)系，也將會因此受到負面影響。

最高人民法院2016年發(fā)布的《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，也對保函欺詐做出了明確的認定標(biāo)準(zhǔn)。按此標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)保函訴訟案件中，企業(yè)主張的受益人欺詐的止付理由經(jīng)法院審理后并不成立。最為典型的就是2017年最高人民法院對安徽外經(jīng)與哥斯達黎加?xùn)|方置業(yè)保函欺詐一案（〔2017〕最高民再134號）判決書中所做出的表述：保函擔(dān)保事項是施工質(zhì)量和其他違約行為，受益人違約事實與工程質(zhì)量出現(xiàn)的問題不存在邏輯上的因果關(guān)系。受益人在基礎(chǔ)合同履約中存在違約情形，并不必然構(gòu)成獨立保函項下的欺詐索款。即使存在受益人在獨立保函項下的欺詐性索款情形，亦不能推定擔(dān)保行在獨立反擔(dān)保函項下構(gòu)成欺詐性索款。只有擔(dān)保行明知受益人系欺詐性索款擔(dān)保且違反誠實信用原則付款，并向反擔(dān)保行主張獨立反擔(dān)保項下的款項時，才能認定擔(dān)保行構(gòu)成獨立反擔(dān)保項下的欺詐性索款。

此外，在最高人民法院新修訂的 《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第一條中還規(guī)定，“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)提供符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)”。實務(wù)中，保函申請人往往難以舉證境外轉(zhuǎn)開行存在“明知受益人系欺詐性索款擔(dān)保且違反誠實信用原則付款”的情形，因而很可能被判敗訴。

綜上，企業(yè)在轉(zhuǎn)開涉外保函被索賠時，通過向境內(nèi)法院申請止付裁定，實際難以達到避免經(jīng)濟損失或者爭取與受益人談判主動權(quán)的目的，反而因為轉(zhuǎn)開行先行墊款最終還要承擔(dān)高額的罰息費用。

銀行擔(dān)保責(zé)任在何時能夠確認解除

轉(zhuǎn)開保函業(yè)務(wù)中，在反擔(dān)保及保函的條款設(shè)置上，通常是轉(zhuǎn)開行的擔(dān)保責(zé)任先解除，而后反擔(dān)保行的擔(dān)保責(zé)任再行解除。但是在本案例中，由于境外訴訟的出現(xiàn)，這一慣常的責(zé)任解除順序被改變。本案例中，涉及到三個保函款項支付環(huán)節(jié)：Z銀行向S銀行支付款項；S銀行向新加坡高等法院的指定賬戶支付款項；新加坡高等法院指定賬戶中的款項分別向受益人K公司支付，以及向D公司退還。

那么Z銀行和S銀行的擔(dān)保責(zé)任在上述哪個環(huán)節(jié)中能夠確認解除？ URDG758第2條“定義”規(guī)定，“受益人指接受保函并享有其利益的一方”；第25條“減額與終止”規(guī)定，“保函項下已沒有可付金額”時即告終止。Z銀行的反擔(dān)保的受益人實為S銀行，因此在Z銀行將保函賠款付至S銀行后，擔(dān)保責(zé)任即已解除。

然而，由于S銀行系按當(dāng)?shù)胤ㄔ阂蟊：铐椄吨练ㄔ褐付ㄙ~戶，而非按受益人K公司指示進行支付，K公司亦未獲得該款項，因此在訴訟案件未獲判決的情況下，S銀行針對受益人的擔(dān)保責(zé)任實際仍未解除。直到D公司與K公司達成和解，新加坡高院指定賬戶中的款項最終部分向受益人支付，S銀行的代理律師確認已經(jīng)按新加坡法律履行完畢相關(guān)法定程序后，S銀行的擔(dān)保責(zé)任才得以最終解除。

綜上，本案例中的反擔(dān)保行的擔(dān)保責(zé)任，實際上已先于轉(zhuǎn)開行的擔(dān)保責(zé)任而解除。

案例啟示

近兩年來，隨著外部經(jīng)濟環(huán)境的變化，海外銀行保函索賠及糾紛的情況較以往增多。特別是當(dāng)前新冠肺炎疫情在境外蔓延，導(dǎo)致我國企業(yè)海外工程、貿(mào)易活動受阻，將進一步導(dǎo)致境外保函被索賠風(fēng)險的上升。

銀行在協(xié)助企業(yè)處理保函索賠風(fēng)險時，應(yīng)充分考慮到保函的獨立性、適用法律關(guān)系、與轉(zhuǎn)開行的溝通等方面的因素，強化風(fēng)險處置方案的可操作性。本案例中，Z銀行在了解到客戶有尋求保函止付的意向后，立即與客戶溝通，從保函條款約定適用新加坡法律入手，為客戶提供專業(yè)分析，就不同應(yīng)對措施的有效性進行比較，并在此基礎(chǔ)上建議申請人在境外尋求司法救濟，既尊重了保函條款的規(guī)定，又保障了申請人的權(quán)利；而S銀行依據(jù)當(dāng)?shù)胤ㄔ翰枚ㄖ兄垢犊?，亦化解了自身墊款的風(fēng)險。這是一舉三得的做法。經(jīng)過各方當(dāng)事人律師的舉證及法院的多輪聽審，申請人最終與受益人實現(xiàn)了和解。在當(dāng)前較為復(fù)雜的外部環(huán)境下，如果企業(yè)和銀行在轉(zhuǎn)開涉外保函業(yè)務(wù)中遭遇類似情形，可以參考本案例的處理經(jīng)驗，維護自身利益。