公私合作模式中政府的法律責任

摘 要： 公私合作模式是由政府主導的公共服務機制創(chuàng)新，其要義在于重新分配國家與社會的公共治理責任。政府在這一模式中的角色發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變，其不再是公共服務的直接提供者，而是扮演合作者、監(jiān)管者和擔保者的角色。相應地，政府的法律責任可以分解為契約責任、監(jiān)管責任和擔保責任。政府要通過簽訂協(xié)議與私人主體形成一種平等合作、利益共享、風險共擔的關系;要站在中立的立場對私人主體提供公共服務實施有效的外部監(jiān)督;要時刻處于一種“備位”，當市場失靈時代替私人主體提供普遍化、均等化的公共服務。政府唯有切實履行這三種責任，才能確保公私合作模式有效運行，實現(xiàn)民生照顧之目的。

關鍵詞： 公私合作;契約責任;監(jiān)管責任;擔保責任

中圖分類號：D922.181 ?????文獻標識碼：A

文章編號： 1003-0751（2018）08-0063-05

20世紀90年代初，我國一些地方政府開始嘗試在市政設施建設、市容環(huán)境衛(wèi)生、垃圾處理等公用事業(yè)中引入非政府投資，意在解決公共服務需求與政府資金短缺之間的矛盾，此即PPP（publicprivate partnership，政府和社會合作）模式的雛形。2014年以來，為推動PPP模式發(fā)展，實現(xiàn)PPP項目運作的規(guī)范化，國務院及其有關部委以“指導意見”“實施意見”等形式發(fā)布了一系列規(guī)范性文件，PPP模式進入快速發(fā)展階段。根據(jù)財政部統(tǒng)計，截至2016年年底，我國納入PPP綜合信息平臺的項目共11260個，項目總額達13.5萬億元。 ① 這表明PPP模式已成為拉動經(jīng)濟增長，促進政府與私人主體合作的一個重要手段。PPP模式在減輕政府負擔、提升行政效率的同時，也會帶來一些腐敗問題和道德風險，造成社會公共利益流失和相對人個人利益受損。PPP模式是政府主導的公共服務機制創(chuàng)新，其要義在于重新分配國家與社會的公共治理責任。因此，厘清政府的法律責任對于推進該模式規(guī)范發(fā)展具有基礎性意義。正如美國學者朱迪·弗里曼所言：“合作和契約治理模式是在一個非常強調(diào)責任性的制度下產(chǎn)生的，不過責任性的要求關注更多的是公共機構而非私人主體。” ② PPP模式中政府不再是公共服務的直接提供者，而是扮演合作者、監(jiān)管者和擔保者的角色，其法律責任可相應地分解為契約責任、監(jiān)管責任和擔保責任。下文分別詳述。

一、PPP模式中政府的契約責任

由于思維慣性使然，政府很容易忽視自己在PPP模式中的合作者角色，導致對自身應承擔的契約責任認識不足。PPP模式是以雙方達成的合作協(xié)議為基礎的，基于這種協(xié)議，政府與私人主體之間形成一種平等合作、利益共享、風險共擔的關系。作為協(xié)議的一方當事人，政府要遵循“契約必須信守”的法則，承擔協(xié)議約定的責任。

1.政府契約責任的法律屬性

PPP模式中政府契約責任的法律屬性取決于合作協(xié)議的性質(zhì)。PPP模式中合作協(xié)議的性質(zhì)一直是學界爭議的焦點，目前比較有代表性的觀點是行政合同說與民事合同說。大體而言，這兩種觀點 將PPP模式中的合作協(xié)議分別歸結為公法屬性與私法屬性。然而，作為維系政府與私人主體之間合作關系的紐帶，合作協(xié)議實際上調(diào)整一種特殊的具有獨立意義的社會關系，簡單地將其歸類為行政合同或者民事合同都失之偏頗，應將其理解為兼具公法屬性和私法屬性的一種獨立類型的合同形式。 ③ 據(jù)此，在PPP模式中，政府基于合作協(xié)議而承擔的契約責任也兼具公法屬性和私法屬性。

其一，政府契約責任的公法屬性。PPP模式中的合作協(xié)議是一種獨立的合同類型，具有一般合同所不具備的特性。在功能上，合作協(xié)議是政府履行職責的一種載體;在目的上，合作協(xié)議是為了更好地提供公共服務;在主體上，政府構成合作協(xié)議的一方當事人。合作協(xié)議的這些特性決定了政府在PPP模式中的契約責任具有公法屬性。認識到這一點，有助于政府在PPP模式中樹立底線思維，防止陷入公權私人化的困境。

其二，政府契約責任的私法屬性。PPP模式中的合作協(xié)議是一種廣義上的合同，具備合同的基本要素，如合同雙方要受到私法上的自由、平等、誠信等理念和原則的約束。在PPP模式中，合作協(xié)議的簽訂及其內(nèi)容由雙方自由決定、平等協(xié)商，政府即便想在協(xié)議中保留一些特權，也須得到私人主體的認可。私人主體如果不予認可，就可以退出談判、放棄簽約。合作協(xié)議的私法性質(zhì)決定了政府在PPP模式中的契約責任具有私法屬性。政府推行PPP模式的目的，就是利用私法機制的優(yōu)勢彌補公法機制的不足，既防范行政權力被濫用，又防止社會資本過度追逐利潤，從而更好地為社會提供公共服務。

2.政府契約責任的內(nèi)容

根據(jù)不完全契約理論，締約雙方不可能完全預見契約期內(nèi)會發(fā)生哪些情況。PPP項目往往持續(xù)時間較長、運行環(huán)境復雜多變，這加劇了合作協(xié)議的不完全性。為盡可能減少合同風險，政府在PPP模式中的契約責任貫串于從選擇合作對象到簽訂、履行契約的全過程。

（1）選擇合作對象。在PPP模式中，政府要通過公平透明的程序，讓潛在的合作者自由競爭，同時，要樹立底線思維，事先設定合作的條件與標準，以挑選出最適宜的合作者。其一，政府提供公平競爭的環(huán)境。這是政府契約責任之私法屬性的要求。根據(jù)我國《政府采購法》及相關法規(guī)、規(guī)章，政府選擇合作對象主要有公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購五種方式。其中，公開招標和競爭性談判最能體現(xiàn)市場精神，有利于促進競爭、節(jié)約費用、提高效率，政府在PPP模式中要盡可能采用這兩種方式確定合作對象。其二，政府事先設定合作條件與標準。這是政府契約責任之公法屬性的要求。政府與私人主體合作的客體是提供公共服務，因而要根據(jù)公共服務需求及合作目的，事先設定合作條件與標準。私人主體只有符合這些條件與標準，才能獲得參與競爭、成為合作者的資格。

（2）簽訂合作協(xié)議。在PPP模式中，政府應當與私人主體協(xié)商確定合作協(xié)議的內(nèi)容，同時承擔一些特殊的責任和義務。前者是政府契約責任之私法屬性的要求，是PPP模式的精髓，也是合作協(xié)議得以順利實施的關鍵。試想，如果合作協(xié)議的內(nèi)容由政府單方?jīng)Q定，那么PPP模式與政府親自提供公共服務有何區(qū)別呢？后者是政府契約責任之公法屬性的要求。為了盡可能平衡政府與私人主體在合作協(xié)議中的地位，合作協(xié)議的簽訂要遵循“風險由最有控制力的一方承擔”的原則，通常規(guī)定由政府承擔一些特殊的風險，如政治風險、政策風險、國有化風險等。這樣，既能減小風險發(fā)生的概率和風險造成的損失，又能降低控制風險的成本。 ④ 此外，合作協(xié)議一般還要規(guī)定政府承擔一些特殊的責任，如提供PPP項目建設所必需的基礎設施，協(xié)助私人主體獲得相關批準，監(jiān)督PPP項目的運營，保證不隨意干預私人主體的行為等。

（3）履行合作協(xié)議。在PPP模式中，政府應當嚴格按照合作協(xié)議的內(nèi)容行使權利（力）、履行義務，有時為了公共利益的需要，也可以單方變更或者解除協(xié)議。私人主體之所以愿意在公共服務的提供上同政府進行合作，主要原因是有利可圖，如可以獲得使用劃撥土地、稅收減免、貸款優(yōu)惠等待遇。如果合作協(xié)議的內(nèi)容得不到履行，私人主體參與PPP模式的目的就會落空，公私關系就會惡化。因此，政府應當以最大誠信履行合作協(xié)議，除了出現(xiàn)不可抗力等免責情況，其他情況下違反合作協(xié)議都要承擔相應的法律責任，如支付違約金、賠償損失。政府按照合作協(xié)議的內(nèi)容行使權利（力）、履行義務是一種常態(tài)，但有時會出現(xiàn)一些難以預料的情況，如公共利益需要、情勢變更等，此時，政府享有行政優(yōu)益權，即不經(jīng)私人主體同意而單方變更或者解除合作協(xié)議。這實際上是私人主體對必須由政府代表和維護的公共利益的承認。這種行政優(yōu)益權的行使條件應非常嚴格，以防止行政特權與契約合意相沖突。

二、PPP模式中政府的監(jiān)管責任

逐利乃資本之天性。在PPP項目運行中，私人主體可能為了追求更高的回報率而舍棄公共利益或者進行權力尋租。鑒于此，作為公共利益的代表者和維護者，政府應當對私人主體的行為進行監(jiān)管，矯正市場在配置資源、滿足社會需求方面的失靈。 ⑤

1.政府監(jiān)管責任的特性

“政府購買社會組織服務之后，并沒有削弱政府的監(jiān)管職責，反而是對政府監(jiān)管職責提出更高的要求?！?⑥ PPP模式中的政府監(jiān)管責任是一種公法責任，是政府基于法律所賦予的監(jiān)管者角色而必須切實履行的職責。

（1）政府監(jiān)管責任的公益性。公共服務不僅為社會生產(chǎn)提供必要的水、氣、電等資源能源以及交通等基礎設施，也為廣大居民提供必要的生活條件。因此，各國法律一般都賦予政府對公共服務的價格、質(zhì)量等進行監(jiān)管的職能，以保障和不斷增進公共利益。在政府直接提供公共服務的情況下，監(jiān)管責任主要發(fā)生在政府部門之間。在PPP模式中，雖然政府借助于私人主體的力量提供公共服務，但公共服務的公益性并沒有改變，政府仍要履行監(jiān)管職能，只不過這種情況下監(jiān)管對象發(fā)生了改變，由政府部門變?yōu)樗饺酥黧w。政府監(jiān)管的目的是追求公益，這決定了政府監(jiān)管責任的公益性。

（2）政府監(jiān)管責任的強制性。政府履行監(jiān)管責任實際上是對特定領域的市場配置機制進行強制性干預，使產(chǎn)品的生產(chǎn)或者服務的提供、分配等發(fā)生改變。 ⑦ 對此，美國經(jīng)濟學家約瑟夫·斯蒂格利茨強調(diào)：政府具有禁止力，可以通過此種能力禁止某些不妥當?shù)慕?jīng)濟行為;政府具有懲罰力，可以通過此種能力對違約者進行懲罰。 ⑧ 在PPP模式中，政府作為監(jiān)管者的角色不是源于合作協(xié)議的約定，而是源于法律的賦予;雖然政府和私人主體之間主要是一種平等合作的關系，但政府的監(jiān)管責任源于法律規(guī)定，與合作關系并無太大關聯(lián)。因此，PPP模式中政府的監(jiān)管責任具有禁止力、懲罰力等強制性特征。

2.政府監(jiān)管責任的內(nèi)容

政府監(jiān)管責任的公益性和強制性決定了政府在PPP模式中不僅要對公共服務的提供狀態(tài)（是否提供、由誰提供、是否按時提供）以及私人主體提供公共服務的價格和質(zhì)量進行監(jiān)管，而且享有對私人主體的違約行為予以強制性制裁的權力。

（1）履約監(jiān)管。PPP模式實踐中，合作協(xié)議簽訂后，有的私人主體會實施轉(zhuǎn)包或非法分包行為以獲取轉(zhuǎn)包或分包管理費用，有的私人主體會不定時地暫停提供公共服務或者延遲提供公共服務。這些行為都會造成社會公共利益或個人利益的減損。因此，在PPP項目的運行中，政府應當常態(tài)化地對私人主體的履約行為進行監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)上述行為，即視情況給予警告、處罰、取消合作資格等制裁。

（2）價格監(jiān)管。私人主體取代政府提供某項公共服務后，很容易壟斷經(jīng)營，形成壟斷價格。價格監(jiān)管的目的就是讓公共服務的價格始終處于一個相對合理的范圍內(nèi)，不僅滿足私人主體作為公共服務提供者的合理的收益需求，而且與社會公眾普遍的承受力相適應。換言之，價格監(jiān)管的目的是允許私人主體獲得盈利但禁止其獲取暴利。價格監(jiān)管可以采取成本加成和價格上限兩種方式：前者是在供給成本的基礎上加上合理的利潤形成公共服務的價格;后者是給出一個較大空間的公共服務價格上限，并且隨著通貨膨脹情況和時間推移而適時調(diào)整該價格上限。政府并不能強制性地介入私人主體內(nèi)部，信息不對稱是政府對私人主體提供的公共服務進行價格監(jiān)管所面臨的一大難題。對此，政府應當建立與PPP模式相配套的信息披露制度和公眾參與制度，為價格監(jiān)管提供制度保障。

（3）質(zhì)量監(jiān)管。質(zhì)量監(jiān)管與價格監(jiān)管緊密相關，指政府要求私人主體在既定的價格下保證公共服務的質(zhì)量。在價格一定的情況下，私人主體為使利益最大化，很可能降低所提供公共服務的質(zhì)量。因此，政府在進行價格監(jiān)管的同時，還必須進行質(zhì)量監(jiān)管。公共服務不僅對城市功能的正常運轉(zhuǎn)和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展有重要影響，而且關涉人民群眾的生命財產(chǎn)安全，因此，公共服務提供要遵循規(guī)劃引領、民生優(yōu)先、安全為重、機制創(chuàng)新、綠色優(yōu)質(zhì)的價值理念和原則。 ⑨ 政府對PPP項目的質(zhì)量監(jiān)管要遵循這些理念和原則，涵蓋項目立項階段、招投標及特許權授予階段、勘察設計階段、建設階段、運營階段和移交階段，及時識別并控制危險源，從全過程確保項目質(zhì)量。另外，政府監(jiān)管PPP項目的質(zhì)量不僅包括施工質(zhì)量，還包括公共服務產(chǎn)品的性能、項目運行的效率與環(huán)境等領域。政府要防范PPP項目中私人主體出于對經(jīng)濟利益的追求而實施壓縮成本、損害項目質(zhì)量的行為，杜絕塌陷、爆炸、污染、輻射等安全隱患。對此，政府可采取的監(jiān)管措施有：建立PPP項目質(zhì)量安全技術標準;對PPP項目的服務指標進行動態(tài)監(jiān)管;定期評估PPP項目的質(zhì)量;視情況進行獎罰分明的處理;等等。

三、PPP模式中政府的擔保責任

PPP項目運行中存在各種風險，有時政府采取了合同措施和監(jiān)管措施仍無法確保項目質(zhì)量。此時，政府要承擔一種擔保責任，居于一種“備位”，從私人主體手中接管公共服務的提供。

1.政府擔保責任的特性

PPP模式中政府的擔保責任源于憲法中政府有保障公民基本權利之義務的規(guī)定，該規(guī)定不僅要求政府依法行使公權力，而且要求政府積極作為。 ⑩ 因此，政府擔保責任是一種公法責任，本質(zhì)上是政府對公共服務提供的兜底責任。

（1）政府擔保責任的公益性。確保社會公眾獲得持續(xù)、普遍的公共服務是政府的一項職責和義務。在PPP模式中，由私人主體直接提供公共服務，政府便退到了“后臺”，不以直接提供者的身份而以擔保者的角色履行確保社會公共服務的職責和義務。PPP模式中政府的擔保責任以維護和增進公共利益為目的，確保項目運行在實質(zhì)上和程序上都符合這一目的，體現(xiàn)了公平正義的價值觀。

（2）政府擔保責任的兜底性。在PPP模式中，政府通過簽訂合作協(xié)議，將提供公共服務的任務轉(zhuǎn)移給私人主體，但其轉(zhuǎn)移的只是“履行權”，而非提供公共服務的最終責任。在私人主體不能有效提供公共服務的情況下，政府作為擔保者便從“幕后”走向“臺前”，及時進行兜底和補位?！罢鳛閲覚嗔Υ碚?，負有公共服務提供上的天然責任，這種責任并不會隨著公共服務生產(chǎn)職能的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移或者消失，而是隨著外包合同的簽訂而發(fā)生了法律位置上的轉(zhuǎn)化，由‘直接的、第一位性的責任主體，轉(zhuǎn)化成為了‘間接的、非第一位性的擔保責任的承擔主體，但并不等于無責或不負責?！?

2.政府擔保責任的內(nèi)容

PPP模式中政府的擔保責任要求項目運行中出現(xiàn)公共服務供給中斷、不公正等情況時，政府要直接或委托第三人提供公共服務，并采取措施促進公共服務普遍化、均等化。

（1）對持續(xù)提供公共服務的擔保。在政府的有效監(jiān)管下，私人主體一般都能按照合作協(xié)議的約定及時、持續(xù)地提供公共服務，即使出現(xiàn)短暫的停止或者延遲提供，也只是一種輕微違約，并不影響整體履約效果。對于私人主體的輕微違約，政府應當予以容忍，只需施加相應的制裁即可，以使私人主體有適當?shù)男袆涌臻g。在PPP項目運行中，有時會出現(xiàn)一些比較嚴重的違約情形，如私人主體長時間停止提供公共服務、在專項公共服務提供領域形成壟斷、內(nèi)部經(jīng)營出現(xiàn)嚴重問題、破產(chǎn)等。這些情形要么造成私人主體的根本性違約，要么使公共服務的提供事實上已不可能。此時，政府絕不能坐視不管、消極不作為，而應直接從私人主體手中接管公共服務提供或者通過法定程序邀請第三人代為完成公共服務提供的任務，以免社會公共利益或相對人個人利益遭受損失。PPP項目合作期限屆滿時，政府應當對私人主體移交的整體項目進行性能測試和績效評價，確保項目符合基本要求。PPP項目經(jīng)驗收合格后，政府應當接管運營，使公共服務供給不中斷。

（2）對普遍提供公共服務的擔保。我國《憲法》第33條規(guī)定，公民在法律面前一律平等。這一原則在給付行政領域的體現(xiàn)就是國家應采取有效措施確保公共服務供給的普遍化、均等化。在政府直接提供公共服務的情況下，公共服務供給的普遍化、均等化是基本上可以保證的。在PPP模式中，由于市場機制的不完善及私人主體的逐利本性，公共服務供給過程中難免出現(xiàn)“摘櫻桃”現(xiàn)象，即私人主體會優(yōu)先選擇為那些能帶來可觀利潤的人群和地區(qū)提供公共服務。對于那些利潤微薄甚至可能出現(xiàn)虧損的人群和地區(qū)，由于公共服務項目的投資額比較大、成本比較高，私人主體往往不愿也無力承擔。此時，就需要政府采取有效措施，使社會公眾都能以可承受的價格享受公共服務，并且每個人可享受的公共服務的使用價值大體上處于相同的水平。 ?在PPP模式中，政府可以通過設立專項補助基金、稅收豁免等政策工具來引導私人主體合理投資。

四、余論

目前，我國還沒有專門的關于PPP模式的法律、法規(guī)，相關規(guī)定散見于《政府采購法》《招標投標法》及相關部門規(guī)章和地方性法規(guī)中。財政部、國家發(fā)改委等國務院部委雖然出臺了一些針對PPP模式的政策性文件，但這些文件的立法位階較低，并且相互之間存在沖突和矛盾，不利于PPP模式規(guī)范開展。立足于國內(nèi)PPP模式的總體發(fā)展狀況，結合國外相關立法，我國應抓緊形成一個“專門立法為主、單項立法為輔”的推行PPP模式的法律體系。具體而言，全國人大常委會（或者國務院）應制定一部兼具統(tǒng)領性與可操作性的關于PPP模式的專門法律（或者法規(guī)），為公共部門與私人主體合作提供明確的法律依據(jù)和規(guī)范指引。同時，各級地方政府應當對本行政區(qū)域內(nèi)關于PPP模式的立法性文件進行清理，依據(jù)關于PPP模式的法律及《立法法》的規(guī)定，加快形成以地方性法規(guī)、規(guī)章以及指南、指引等規(guī)范性文件為主的地方PPP模式規(guī)范體系。通過構建從國家到地方的立體、協(xié)調(diào)的法律體系，明確PPP模式的概念和適用范圍，PPP模式中政府、私人主體和社會公眾的權利、義務、法律責任等問題，最終將PPP模式的運行納入法治軌道。

注釋

①參見曾金華：《全國入庫PPP項目投資額達13.5萬億元》，《經(jīng)濟日報》2017年2月14日。

②[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館，2010年，第4頁。

③參見江國華：《政府和社會資本合作項目合同性質(zhì)及爭端解決機制》，《法商研究》2018年第2期。

④參見徐?。骸禤PP協(xié)議的性質(zhì)與合同法規(guī)制》，顧功耘主編：《公私合作（PPP）的法律調(diào)整與制度保障》，北京大學出版社，2016年，第108頁。

⑤參見王茂濤、馮偉：《公用事業(yè)民營化的社會風險及防范》，《中州學刊》2013年第10期。

⑥張文禮、王達梅：《政府購買社會組織服務監(jiān)管機制創(chuàng)新研究》，《甘肅行政學院學報》2017年第3期。

⑦參見[美]丹尼爾·F.史普博：《管制與市場》，余暉等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2017年，第44—45頁。

⑧周耀東：《中國公用事業(yè)管制改革研究》，上海人民出版社，2005年，第92—93頁。

⑨參見王樹文：《我國公共服務市場化改革與政府管制創(chuàng)新》，人民出版社，2013年，第115頁。

⑩參見鄭春燕：《基本權利的功能體系與行政法治的進路》，《法學研究》2015年第5期。

石佑啟、鄧搴：《論政府公共服務外包的風險及其法律規(guī)制》，《廣東社會科學》2016年第3期。

參見楊彬權：《論國家擔保責任：擔保內(nèi)容、理論基礎與類型化》，《行政法學研究》2017年第1期。

參見喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問題研究：基于法政策學的視角》，《當代法學》2016年第2期。

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責任編輯：鄧 林

The Legal Responsibility of Government in the Public-Private Partnership Model

Mei Yang

Abstract： The public-private partnership model is an innovation of public service mechanism led by the government. Its main point is to redistribute the responsibility of the state and society in public governance. The role of government in this model has changed dramatically. The government is no longer a direct provider of public services， but a triple role of collaborators， regulators and guarantors. Correspondingly， the government′s legal responsibility can be divided into contractual responsibility， regulatory responsibility and guarantee responsibility. The government should reach a relationship of equal cooperation， benefit sharing and risk sharing with the private subject through signing agreements. The government should implement effective external supervision on public services provided by private subject in a neutral position. The government should be in a position of reserve. When the market fails， it can provide universal and equal public services instead of private subject. Only by fulfilling these three responsibilities can the government ensure the effective operation of the public-private cooperation model and realize the purpose of people′s livelihood care.

Key words： public-private partnership; contractual responsibility; regulatory responsibility; guarantee responsibility