期待可能性理論的體系風險及中國態(tài)度

董文蕙，吳輝龍

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

一、問題的提出

期待可能性理論(1)為便于討論，將德文“Zumutbarkeit”譯為期待可能性，期待不可能性便是“Unzumutbarkeit”。源于德國癖馬案[1]114，后經(jīng)過諸多學者的努力，成為規(guī)范責任論中的核心理論，緩解了心理責任論僅論及刑事責任能力、故意以及過失所導致的責任論過于嚴格而拘束的弊端。此后又經(jīng)過克勞斯·羅克辛[2]336等學者的繼承與批判，限制對于期待可能性理論的運用，鑒于其所具有的法律風險，因而其主要適用于過失犯罪以及不作為犯罪。日本木村龜二教授(2)木村龜二.刑事責任に関する規(guī)範主義の批判[J].法學志林，1928(30).詳細而不失批判地介紹了期待可能性理論，最終由佐伯千仞教授[3]予以概括。當時該學說對于日本裁判實務影響頗大，尤其在“二戰(zhàn)”后的混亂時期，下級裁判所產(chǎn)生了不少無罪判決。但至昭和30年代后半期，以缺乏期待可能性為根據(jù)的無罪判決則顯著減少[4]。同時，經(jīng)過借鑒與改造，日本理論和實務界最終得出期待可能性理論適用的具體類型，比如，刑事被告人湮滅自己案件證據(jù)的行為；犯人或脫逃人的親屬為犯人或脫逃人的利益而藏匿犯人、湮滅證據(jù)；下級接受來自上級的違法拘束命令等[5]460。由此可見，德國和日本學界對待期待可能性理論的態(tài)度大不相同。德國刑法誕生了期待可能性理論，而后又從體系意識中認識到該理論所存在的風險進而對其予以限制適用；日本學者為了解決該理論內(nèi)涵外延以及適用標準過于模糊的問題，走上了類型化的道路。

自20世紀80年代以來，期待可能性理論被介紹進入國內(nèi)學界，目前已有不少的文章論說其概念、內(nèi)涵外延、體系地位、超法規(guī)性以及標準等問題，并且試圖將該理論應用于諸如“許霆案”“王斌余案”等案件。然而，車浩教授認為期待可能性理論作為引進的早期概念是內(nèi)涵外延較為寬泛的“大概念”，但是隨著犯罪論體系階層穩(wěn)定之后，內(nèi)部各種概念愈加精細化，更具有解釋力和明確性的理論不斷被發(fā)展出來，替代了這些原始概念[6]。對期待可能性話語被濫用的擔憂和批評亦開始出現(xiàn)。如劉艷紅教授認為，隨意使用期待可能性理論只會導致對人性弱點的廉價同情,最終國家、社會與公民將會三受其害，因此只能在極其稀有的特殊案例中作為刑罰恕免事由予以使用[7]。張明楷教授認為，德國刑法理論認為在故意的作為犯中，期待可能性已無足輕重[8]。值得一提的是，錢葉六教授借鑒日本學界的類型化思維，試圖將國內(nèi)具有代表性的特殊案件放入該理論的討論范圍之內(nèi)，比如婦女不堪忍受長期家庭暴力而殺夫、迫于生活困難而出賣子女以及婦女因生活所迫而重婚等類型的案例[9]。

基于上述理論實務的發(fā)展，我們必須反思，將期待可能性理論引入并按上述我國學者設計的限定或類型化路徑予以適用是否能夠避免該理論的內(nèi)在缺陷，而使其理論自洽且實踐有用呢？事實上，日本近年來下級審裁判例并不輕易認同行為人不存在期待可能性或者期待可能性減弱的辯護意見[10]537。日本最高裁判所對于期待可能性理論的態(tài)度并不明確，以此作為責任阻卻事由從而認定行為人無罪，在日本大審院時期的大審院判決中也不存在這樣的先例[11]397。

筆者認為，日本的上述實踐態(tài)度說明日本前述類型化方案無法真正解決該理論存在的缺陷，于現(xiàn)在的刑法理論框架下，期待可能性理論最核心的理論體系問題在于是否依舊能實現(xiàn)阻卻責任之功能或者作為解釋上述理論之根據(jù)。那么，由期待可能性理論引發(fā)的體系風險體現(xiàn)在何處以及是如何在實務中逐漸顯現(xiàn)的？要回答此問題，需要對中、德、日三國司法判決予以全方位考察，將期待可能性理論置于現(xiàn)有的刑法體系中予以進一步討論。

因此，本文的研究從日本文獻中選取了137個判例[12]，并于其中挑選較為典型的案例予以分析，擬對德、日兩國理論及判決進行歷史維度的對比考察以揭示該理論的風險，并結合我國實務中對該理論運用現(xiàn)狀的考察與評判，最終探尋針對期待可能性理論的中國態(tài)度。

二、體系風險之一：“黑箱子”一般的模糊標準

期待可能性理論的最大風險在于其內(nèi)涵外延的不確定性，這是學界認為應當限制該理論適用的根本原因。其判斷之標準中并不涉及具體要件，在日本實務中往往出現(xiàn)如下應用場景——列舉事情來龍去脈，然后鑒于對諸般事情之檢討，再通過一般人之標準予以籠統(tǒng)判斷。

比如亞鉛鍍鐵板黑市交易案件[13]，其判決中前半部分介紹期待可能性理論中“法不強人所難”的原理，并指出：“從一般普通人的義務履行之可能以及可否期待其實施該行為的標準而言，一般普通人如果處于與被告一樣的狀況下，無法期待其不為違法行為，也無法實施適法行為，此時對被告的違法行為予以非難則存在強人所難的情況。”而后便言明：“判斷期待可能性有無，必須檢討行為當時的諸多狀況，就法益比較評量而言，并不一定如刑法第三十七條(日本刑法中的緊急避險)中所限制的內(nèi)容，為了保護較小的法益而侵害較大的法益時，由于附隨情狀的重壓，也存在不可期待實施適法行為的情況。”而于最后卻認為“依據(jù)原判決所確定的事實對于判斷期待可能性的有無而言依舊不充分”，并撤銷原判決發(fā)回重審(3)東京高判昭23·10·16高刑集1卷追錄18頁。。但是判決中并未提及要出現(xiàn)什么樣類型的情狀下才可認定期待不可能，僅僅就該理論的一般原理予以論述，以一般人的抽象模糊標準予以判斷，就說理而言難以令人信服。

從記載類似表述的其他判決書中，我們可以總結出如下內(nèi)容：被告于前述諸般情狀下，實為不得不實施該違法行為之情形，一般通常人面臨同樣的場合(4)仙臺高判昭26·6·20高特22·62。，亦無法期待其實施其他適法行為，無法于社會一般道義上予以非難。(5)帶廣簡判昭33·1·31第一審刑集1·1·158。令人遺憾的是，具體列舉諸多事實及緣由之后，表述于此便戛然而止，就如踢皮球一般，將問題直接交予抽象的一般人或者社會一般共同觀念予以判斷并直接得出結論。筆者認為，于此思維過程中缺少了具體要件上的分析，這也是期待可能性理論標準抽象模糊的原因之一。

值得一提的是，對于類似情狀，不同法官都以一般人之標準予以判斷，卻得出了不一樣的判決結果。以下用兩個案件予以說明，分別是配炭公團案件(6)配炭公團案件中，作為配炭公團北海道支部部長的被告人S，將公團的員工互助工會的貸款，從公團管理收支的員工手頭獲得虛構虛報的工資請求書，并交予會計支付，將償還貸款的資金通過經(jīng)營管理之手段予以挪用，致使資金回收中止，構成業(yè)務上的侵占罪。見札幌高判昭29·12·27高裁特報1·追錄772。、名古屋高等裁判所之業(yè)務侵占案件(7)名古屋高等裁判所之業(yè)務侵占案件中，作為公團負責人的被告人M，與Y針對寒冷地津貼、退職津貼以及稅金墊付款實施業(yè)務上侵占的行為進行辯論，雖然承認各事實，但是以期待不可能為由宣告無罪。見最判昭37·5·1判時296·3。。

配炭公團案件的第一審宣告有罪。而控訴審認為被告無不法取得之意思，因而不構成業(yè)務侵占罪，然而該案存在是否成立背信罪的問題，且其以一審對于上述事實關系需調(diào)取充足的證據(jù)為由，認為應該檢討訴因變更程序上的缺失，最終以期待不可能為由撤銷原判并宣告無罪。而至最高裁判所則認為，二審所認為的該案不構成業(yè)務侵占罪，并認為將業(yè)務侵占罪變更為判斷背信罪成立與否，存在程序上違法之處，并進一步指出：“不得不承認被告人所實施行為，并非違反職責，且并未造成損害，因而并不構成背信罪。所以原判決所認為期待可能性之見解，僅僅是不必要之理論，無法改變無罪的結論?！?8)札幌高判昭29·12·27高裁特報1·追錄772。

本案所涉及的業(yè)務侵占罪中的貸款，其行為目的是讓配炭公團北海道支團以及小樽市配炭局的員工獲得越冬資金。昭和22年、23年兩年間，上述支團以及配炭局的各個公會要求給付越冬資金，并因此發(fā)生局部勞動爭議且存在引發(fā)全北海道勞動爭議的危險。究其原因在于，政府在公團發(fā)起之際從民間召集其員工，雖決定召開內(nèi)閣會議針對員工以前職務給予津貼保障，而后卻取消未實行，因此員工提出上述請求[12]122。為了滿足員工請求以及使公會經(jīng)營順利進行，被告于無奈之下實施業(yè)務侵占行為。

名古屋高等裁判所之業(yè)務侵占案件中亦詳細記載了當時行為人實施業(yè)務侵占行為所處的行為環(huán)境及時代背景：當時通貨膨脹致使經(jīng)濟惡化，社會經(jīng)濟狀況極度緊迫，冒進的公團員工糾纏不休，致使勞動爭議進入白熱化狀態(tài)，而且同配炭公團案件一樣，政府食言且不召開針對員工過往職務給予津貼保障的內(nèi)閣會議，因而若被告等人駁回公會所提出的要求的話，則必然導致罷工。為了防止由于罷工而造成國家基礎產(chǎn)業(yè)混亂以及國家經(jīng)濟的巨大損失，被告等人別無他法地實施了案情中所述業(yè)務上侵占行為[12]123。案件上訴至最高裁判所，裁判認為：“即使認可原審所支持的以及第一審判決中認定的特別情況，但是相較于因為欠缺業(yè)務上侵占之犯意、存在刑法第35條之緊急避險以及刑法第39條規(guī)定之心神喪失及心神耗弱之情況下所實施的上述行為，行為人于此特別環(huán)境中實施行為并不可解釋為不構成犯罪。原判決對于上述觀點于法律上之說明到底并不相當。即使存在原判決認定的上述特別事情，從上述所記載的本案公訴實施以及證據(jù)之認定而言，亦明顯構成業(yè)務侵占罪”(9)最判昭37·5·1判時296·3。。

上述兩個相似案件截然不同的判決與期待可能性理論的模糊性密切相關。事實上，期待可能性判斷的諸般事情具體是什么情況在學說中至今也不明確，即便是佐伯千仞教授所述各個行為情狀之類型，實際上無外乎時代背景所致情狀(如物資不足、通貨膨脹、饑餓罷工等)，違法命令(如上下級關系、雇傭關系等)，違法性認識錯誤中國家機關之默認，還有可包含于正當防衛(wèi)及緊急避險中正在進行之危險(如生活之窘迫、生命身體之危險等)，勞動爭議中的緊張狀態(tài)等[12]306。但是，日本戰(zhàn)后混亂的時代背景所致情狀已不復存在，這反映了期待可能性理論的歷史局限性，而其他類型的具體情狀都分別屬于現(xiàn)有日本刑法理論中獨自成說的理論內(nèi)容，因而若依舊維持這般狀態(tài)，難免存在越俎代庖之嫌。有的案件并沒有以具體之要件進行討論，因而要列舉什么樣的事情以及要達到什么樣的程度才能不構成犯罪于該理論中并不明確，有的案件甚至存在借現(xiàn)有之理論以判斷期待可能性之存無(10)第三節(jié)中具體討論期待可能性理論與其他刑法理論之間的關系，可見不少所謂期待不可能之情況，實則應當于現(xiàn)有刑法理論中予以解決。。比如，上述亞鉛鍍鐵板黑市交易案件中，東京高等裁判所錯誤地認為：“法益權衡是決定期待可能性有無的重要資料之一?！?11)東京高判昭23·10·16高刑集1卷追錄18頁。然而，該案實際上于判決中亦可以適用緊急避險之理論予以判斷。

筆者從137個判例樣本中抽取典型案例進行梳理考察，數(shù)據(jù)印證了日本學者所述期待可能性理論之類型其實都分別屬于傳統(tǒng)理論的判斷。其中，就下級裁判所以及高等裁判所中涉及期待可能性理論之案件而言，存在與勞動爭議相關之判例18例、與違法命令相關之判例13例、與緊急避險相關之判例10例、與正當防衛(wèi)相關之判例6例、與違法性認識相關之判例5例、教唆偽證之判例6例，與安樂死相關之判例1例，其他案件則為與黑市交易(2例)、業(yè)務侵占(6例)、秘密出入邊境(6例)、糧食危機(9例)相關之判例。就最高裁判所涉及期待可能性理論之案件而言，主要集中于勞動爭議以及業(yè)務侵占案件，共12例。其余下級裁判所以及最高裁判案件一部分沒有涉及并記述期待可能性，另一部分則屬于裁判所并不認同辯護律師所主張的行為人存在期待不可能。針對上述情形，佐伯千仞教授曾把期待可能性理論比喻作一根紅繩[14]，認為以該紅繩作為根據(jù)可將刑法總論及分論中免除責任之情形都串聯(lián)起來。

期待可能性理論標準模糊籠統(tǒng)的內(nèi)生缺陷使其容易被濫用，現(xiàn)舉例說明。德國帝國法院曾經(jīng)遇到一個案件，法官需要判決，一個氣體風流觀測員是否要對6名死于礦坑瓦斯爆炸的事故負過失致人于死罪的責任。本案中，這名觀測員在第二次確認了高度易爆的礦坑瓦斯?jié)舛群?，為了保命居然徑自逃離，而沒有去警告在場的礦工。盡管被告在兩個小時前便已經(jīng)于橫向通道中第一次確認了礦井瓦斯?jié)舛鹊淖兓?，但是當他與值班的礦工工長短暫相遇時，卻沒有告知對方這件事。在被告第二次確認了瓦斯的濃度有直接危險后，未警告坑內(nèi)的礦工便自行倉促離開是否會構成一個不作為的過失致人于死罪[15]12？法院判決指出：“為了警告在場的礦工而留在有瓦斯爆炸危險的坑道中，這對被告(氣體風流觀測員)而言是不可期待的?！睂τ谠撈诖c否的問題，在現(xiàn)今實務上多半是這么處理：在確認了此處涉及一個評價問題或是涉及一個法官所必須從事的評價行為后，這個問題就消失在一個“黑箱子”中，然后評價的結論就直接從中跑出來[15]13。

普珀教授對于德國帝國法院如“黑箱子”一般的司法裁決進行了批判，認為法官有義務要在案例事實當中將出現(xiàn)于個案中的評價問題清楚地找出來，然后明確地回答，而不要讓這些評價的問題消失在“黑箱子”里面[15]14。筆者將普珀教授的詳細論證予以歸納，認為此案所需要解決的問題是，如何于以下要素中進行衡量與評價：①被告所具有的在特殊法律關系下的義務，即被告身為觀測員處于一種特別法律關系中，這種特別的法律關系讓他負有忍受較高危險以保護那里的礦工不會受到爆炸性氣體危害的義務；②被告為保命而不作為地置幾位礦工生命于不顧，即礦坑中礦工存在生命危險；③第一次確認礦坑中瓦斯?jié)舛茸兓笪赐ㄖV工工長，由此招致不作為所產(chǎn)生的生命法益侵害之危險；④第二次確認具有直接危險之瓦斯?jié)舛群?，其無法預測何時發(fā)生危險以及其是否會自陷危險(即于存在直接危險的瓦斯?jié)舛鹊V坑中警告在場的礦工)。筆者認為，雖然無法將上述幾點予以精確量化，但是根據(jù)德國刑法第35條(12)德國刑法第35條第1款規(guī)定：在現(xiàn)時的、別無他法可以避免的對生命、身體或者自由的危險中，為了避免對自己、親屬或者其他親近他的人的危險而實施違法的行為者，是無責任地在行動。在根據(jù)情況，特別是因為行為人自己造成了該危險或者因為行為人處在特別的法律關系中，可以期待行為人忍受該危險的限度內(nèi)，不適用這一規(guī)定；但是，可以根據(jù)第49條第1款輕處刑罰，如果行為人不考慮特別的法律關系也必須忍受該危險。，為了保護自己的生命而不作為地犧牲他人的生命，若處于特殊法律關系之下以及自己招致危險中，則不可免責，但可予以減輕處罰，因此此案被告有罪。

可見，上述案件若單純以期待可能性理論之超法規(guī)責任阻卻事由進行評價，則一定程度上并沒有找出案件的關鍵要害，根據(jù)直覺和經(jīng)驗認為被告無期待可能性于判斷說理而言并不充分。實際上當我們對于該案被告的行為評價可完全拋棄期待可能有無的判斷，運用緊急避險理論和不作為犯罪理論也可進行充分地論證。如果認為學者斟酌被告處于特殊法律關系以及其自我招致危險等內(nèi)容都是期待可能性理論中綜合考量的應有之義，則辛苦建成的刑法體系之高塔都被該理論所包括，不可謂合理。

三、體系風險之二：對其他理論的“同化”和“異化”

關于期待可能性理論體系上的風險，正如車浩教授所言，討論一個人的行為有沒有期待可能性，就是在討論他行為時是否有意志自由。按照這種觀點的邏輯，刑法總則中幾乎所有規(guī)定，都能被挖掘出期待可能性的含義[16]25。筆者亦認為，期待可能性理論作為后起之秀，于一定時期(如日本“二戰(zhàn)”中后期)產(chǎn)生過巨大作用，然而不可允許模糊寬泛之理論繼續(xù)濫用于當今走向教義而規(guī)范的刑法學，否則精密的刑法學理論亦會被期待可能性理論所“同化”及“異化”。就“同化”而言，尤其是于各種現(xiàn)存刑法理論中千篇一律地以期待不可能為其責任阻卻之根據(jù)以及判斷標準(13)如防衛(wèi)過當根據(jù)情形免除刑罰、免責的緊急避險、避險過當根據(jù)情節(jié)免除刑罰、于法令行為中下級基于上級的違法命令實施的行為、親屬間相盜免除刑罰、親屬間藏匿或隱滅證據(jù)可免除刑罰，缺乏違法性意識可能性而應該不處罰，等等。。就“異化”而言，原本理論中的具體要件及其內(nèi)涵外延與功能會因為期待可能性理論而變異。下文以德國刑法中免責的緊急避險為例予以說明。

德國刑法第35條第1款第1句為免責緊急避險的直接描述，而第2句前部分則為“期待可能性條款”(Zumutbarkeitsklausel)(14)德國刑法第35條第1款第2句：在根據(jù)情況、特別是因為行為人自己造成了該危險或者因為行為人處在特別的法律關系中、可以期待行為人忍受該危險的限度內(nèi)，不適用這一規(guī)定。。對此條款，有學者批判道，免責的緊急避險中的必要性(Erforderlechkeit)要件勢必為期待可能性的問題所消解[4]。必要性為德國刑法中正當防衛(wèi)以及緊急避險要件之一。于前者中，必要性防衛(wèi)是指各種適當?shù)?、在眾多可供挑選的防衛(wèi)方法中最輕的、不與對自身損害的直接風險相聯(lián)系的防衛(wèi)[17]438；而于后者中則是指沒有其他辦法可避免之情形[17]473。羅克辛教授認為這種危險(即緊急避險中的正在發(fā)生之危險)必須是無法以其他方法予以回避的，這一要件與正當防衛(wèi)中的必要性相對應[18]114。

而日本學者于緊急避險中則稱“不得已而為之”為補充性，是指除了該避險行為之外不存在其他的方法[19]254可以選擇。山口厚教授認為，沒有比所實施的避險行為侵害性更小的行為能夠回避危險，即在通過其他輕微方法不能避免危險的場合才被補充性地認可[20]151。因此，從概念上而言，所謂期待他人實施他行為之可能性以及德日刑法緊急避險的必要性(或補充性)要件中所認為的除了避險行為之外再無其他方法可回避危險的情形，實則都在探討一個內(nèi)容，即行為人是否存在實施適法行為、他行為之可能或者最小損害行為之可能。

于是，在免責的緊急避險中，必要性(或補充性)要件與期待不可能性發(fā)生重復評價，而探討實施他行為或最小損害行為可能性之必要性要件實則無法以自身之功能證實免責之根據(jù)，因而之后重復上述判斷的期待不可能亦無法說明責任之阻卻。由此可知必要性要件以及期待不可能之間的關系并不明朗。

以上為德國刑法第35條第1款第1句中存在的矛盾，至于第2句前半部分的“期待可能性條款”則與期待行為人實施他行為之可能并無關系，而“可以期待行為人忍受該危險”的表述實則屬于行為人本身的制御之能力[4]。因此，“期待可能性條款”只能說明，當行為人自己招致危險或者處于特別的法律關系中(如家庭關系所產(chǎn)生的義務、職務要求個人履行之義務等)，其個人對于該危險之忍受能力相對于上述免責緊急避險所面臨之危險要高，不適用上述第35條第1款第1句中免責的緊急避險，因而研究之重點不在于期待與否，而在于具體分析什么情況下行為人應當容忍危險而不適用免責緊急避險。

由此有學者批判道：“如若完全接受期待不可能性概念的話可得出，‘無法期待行為人實施除違法行為之外的其他行為，對行為人不予處罰’之規(guī)定。然而除此之外便再沒有更進一步的說明。且即使再如何補充說明也無法做到理論上首尾無矛盾相協(xié)調(diào)。于期待可能性條款的魔咒中，要么使個人完全委身聽命，要么便只能放棄這樣的魔咒。即作為免責事由的構成要素，該條款并沒有發(fā)揮作用?！盵4]19

綜上所述，期待可能性理論即使明文規(guī)定于德國刑法典之中，亦沒有很好地發(fā)揮責任阻卻之功能、解釋免責之根據(jù)何在以及限制免責緊急避險適用之范圍，則德國刑法第35條之“免責”根據(jù)何在依然是個問題。對于這一問題，羅克辛教授以答責性理論(15)就德文“Schuld”以及“Verantwortlichkeit”而言，筆者認為日本學者將其翻譯為責任以及答責性較為合理，或如蔡桂生教授一般譯為罪責與答責性亦可，原因在于若譯為罪責與責任，則于漢語語境中難以在表面上對其予以區(qū)分，只能從兩個概念之內(nèi)涵外延予以區(qū)別。以下內(nèi)容，參照王世洲教授以及日本學者的翻譯進行論述。探索出一條新的道路[21]147。

羅克辛教授認為，原則上構成要件該當、違法且答責(Verantwortlichkeit)之行為為可罰的[17]690。但是從嚴格的文字意義上說，第35條排除的不是罪責(Schuld，即日本學者所譯“責任”，以下同理)，而是刑法的責任(Verantwortlichkeit，即日本學者所譯“答責性”，以下同理)，這個范圍內(nèi)，法律的用語并不明確。當?shù)?5條這樣說緊急狀態(tài)的行為人：他的行為“沒有罪責”時，這就意味著，“即使在有(減弱的)罪責(Schuld)時，也沒有責任(Verantwortlichkeit)”。在立法者還沒有認識到罪責和責任(即責任與答責性)之間的區(qū)別時，就不允許阻止我們在學術的語言用法中進行這種符合事實的術語性區(qū)分[17]636。因此我們可明了，羅克辛教授的答責性理論認為于預防上欠缺處罰之必要性時，即使存在對規(guī)范具有感應可能性之責任(Schuld)，亦不可處罰，由此免責緊急避險于羅克辛教授之理論體系下為答責性之阻卻[22]。

該“答責性”(Verantwortlichkeit)范疇取決于兩個要素：罪責(Schuld)和以預防為目的的處罰必要性[23]。因此對于德國刑法第35條免責的緊急避險，在批判了以“異常心理壓迫”“雙重責任減少事由說”以及“事實宥恕事由說”作為其不處罰根據(jù)后，羅克辛教授認為其屬答責性之阻卻，而非責任之阻卻。他之所以不受處罰，并不是因為他沒有罪責(Schuld)，而是因為人們應當不能夠忍受這種情況下的危險。立法者之所以放棄刑罰，乃是認為不需要對犯罪人進行再社會化。而且，在這些特別極端的情況下，人民會原諒這種人性的弱點。因此，也就沒有必要通過處罰進行一般預防[23]。

由此得出如下結論：第一，該避險行為具有構成要件該當性以及違法性。第二，行為人具有規(guī)范感應可能性，行為人存在他行為之可能(然而此種可能不易實現(xiàn))，即35條之實際意義僅限于，瀕臨危機的個人存在規(guī)范應答之可能，且其具有他行為可能性，并認可其存在(顯著減少的)責任(Schuld)[2]472。第三，存在重大責任減輕。第四，最終由于缺失預防性懲罰的必要性而阻卻答責性，而預防性懲罰的必要性，一來考量的是一般預防的刑罰威嚇力，即當行為人直接面臨對自身的人身危險之時，刑罰作為事后之懲罰，難以對當時的行為人產(chǎn)生威嚇力；二來在考量特別預防下行為人再社會化的必要性時，行為人實施德國刑法第35條規(guī)定的緊急避險行為，基于“人性的弱點”的考慮，當行為人再次處于此種極端情形下，大概率會再次實施上述行為，因而行為人缺乏預防性懲罰的必要性。

而德國刑法第35條之立法，亦給我們帶來一個小問題，即在“現(xiàn)時的、別無他法可以避免的對生命、身體或者自由的危險……”的表述中，立法者將免責的緊急避險之必要性要件界定為沒有其他辦法可避免之情形，而上文得出的答責性要點中則認為行為人依舊存在他行為之可能，如此兩者是否相沖突？筆者認為對于德國刑法第35條之立法，不可望文生義。是否存在他行為之可能以及該他行為可否實現(xiàn)是兩回事，即應當解釋為，存在他行為之可能的情況下，但是該行為不易實現(xiàn)，亦屬別無他法。如卡涅阿德斯船板案件中[24]58，雖然避險行為人處于一種極為嚴酷的環(huán)境中，但是實際上他依舊存在他行為的可能，如“舍己救人”，只是由于該行為在基于人性弱點的考量下不易實現(xiàn)，從而認定其符合德國刑法第35條規(guī)定的“別無他法”。

綜上，就德國刑法第35條的不處罰根據(jù)之演變進程而言，期待可能性理論是否于此發(fā)揮作用實則一目了然。因此不需要“期待不可能”實現(xiàn)不處罰之功能或解釋免責之根據(jù)，于上述探索中亦可找尋較其更為具體而合理之理論根據(jù)。

四、我國實務中期待可能性理論應用的評論

期待可能性理論引入中國后引起了學界的充分關注。自20世紀90年代開始，越來越多的學者嘗試將該理論作為個案解決的理論資源，“實踐中對于哪些案件需要使用期待可能性常常出現(xiàn)分歧極大的見解，例如婚內(nèi)強奸案，指使、強令他人違章駕駛案，受虐婦女棒殺丈夫案以及‘王斌余案’‘許霆案’等，都曾進入學者們期待可能性理論的實踐視野”[6]。

為盡可能了解期待可能性理論在司法實務中的應用全貌，筆者以“期待可能性”為關鍵詞查閱中國裁判文書網(wǎng)中的相關案件，歸納出如下六種案件類型(根據(jù)具體案情和律師辯護意見予以分類)：①違法命令；②正當防衛(wèi)；③交通肇事為逃避刑責而逃逸；④偽證教唆；⑤緊急避險；⑥“親親得相首匿”。上述類型的案件中，大多是由辯護律師提出被告人欠缺期待可能性因而主張無罪或罪輕，法院的判決大多沒有采納辯護意見，少數(shù)案件法院部分采納了辯護意見，但對于是否欠缺期待可能性并未作出正面回應。可見，司法裁判對于法律并沒有明文規(guī)定的來自學界的理論內(nèi)容持保守態(tài)度，而律師的辯護意見在一定程度上顯示出對于期待可能性理論的一知半解和牽強運用。

我國學者認為，因遭受自然災害外流謀生而重婚的；因配偶長期外出下落不明、造成家庭生活困難又與他人結婚的；被拐賣后再婚的；因強迫、包辦婚姻或婚后受虐待外逃而又與他人結婚的等，這部分人由于受客觀條件所迫，且主觀惡性較小，不以重婚罪論[25]486。筆者認為，上述情況并非因其不存在他行為之可能而認為行為人責任阻卻，而在于其行為雖形式上構成重婚罪，但其未達到可罰的違法性。就目的之正當性而言，其實施重婚行為，是因其生活困苦難以為繼，具有不得已之處，因而目的具有正當性。結合法益之衡量可一窺究竟，其實施重婚行為，為的是一定程度上解決其目前生活上的困苦，而對于過去的一段婚姻而言，其行為雖然在形式上違反了一夫一妻婚姻制度，但隨著時間的推移難以認為對該家庭造成精神上乃至物質(zhì)上的負擔，且其原來的家庭亦會一定程度上原諒其行為，因而從一夫一妻婚姻制度、家庭關系之利益以及其目前生活之困苦的角度而言，手段亦相對于一般之重婚罪而言存有適當性?？傊?，上述重婚行為不具有可罰之違法性。

值得一提的是，期待可能性降低與從輕、減輕處罰的對應關系在日本學界得到了部分學者的認可。比如大塚仁教授認為，對期待可能性也可以進行程度的考慮，適法行為的期待可能性大時刑事責任就重，期待可能性小時責任就輕。在決定期待可能性的程度時，應該考慮其具體行為環(huán)境中的一切情狀，包括行為人過去的成長過程及其境遇的人格形成責任[26]。此種思考的痕跡在我國司法判決中有所顯現(xiàn)，不過其判決說理往往從“情、理、法”的角度展開。比如備受關注的“八旬老母含淚殺害智力殘疾兒判處緩刑一案”，法院判決認為：被告人黃婉蘭雖觸犯法律構成犯罪，但“其悲可憫，其情可宥”，對被告人予以減輕處罰并適用緩刑(16)“黃婉蘭故意殺人一審刑事判決書”(2017)粵0104刑初1111號。。該判決“情、理、法”交融的說理其實暗含了期待可能性理論中關于“對國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚”的經(jīng)典表述。筆者認為，于判決中體現(xiàn)“情、理、法”無可非議，但我們亦不可忽視于量刑的一般原理中，尤其是緩刑制度中具體應當考量的各個要件。如果僅以人情這般抽象的內(nèi)容來思考案件而忽視法律要件的分析，則刑法甚至會走向倫理化。比如，就日本刑法第66條規(guī)定的“酌定減輕”(17)日本刑法第66條：“當存在應當酌情考量的犯罪情狀時，可以減輕其刑?！倍裕煞駵p輕主要取決于事實審裁判所的裁量權，但是并不允許裁判官恣意地進行裁量。因而，決定裁量減輕并宣告刑罰結果后，如果相較于其他考量了同種量刑情狀的案件而言，其刑罰卻更輕，便會由于量刑不當而成為控訴審查的對象[10]969，所以需要探討酌量減輕的犯罪情狀。而于改定刑法草案第48條中，便更為詳細地列舉了刑罰適用所應考量之內(nèi)容，即犯人的年齡、性格、經(jīng)歷和環(huán)境、犯罪動機、方法、結果和社會影響、犯罪后犯人的態(tài)度以及其他事情[10]183。而且對于上述情狀及其他事情的斟酌，也應當以抑制犯罪并有助于犯人改善更生為目的，而并非以“人情”作為決定性因素。

因此，應該警惕的是，如果不斟酌各個具體情狀，而僅以期待可能性理論或者“情、理、法”考量，法官可能超出量刑一般原理而恣意裁量。筆者認為傳統(tǒng)刑法之量刑理論中所考量的內(nèi)容已經(jīng)包含了期待可能性理論本欲強調(diào)的行為環(huán)境、人性的弱點等，因而無須再通過該理論進行多余的判斷。于黃婉蘭一案中，判決理由充分參考了行為人的年齡、經(jīng)歷、犯罪動機等，所以該案并非完全僅以抽象的“情、理、法”為依據(jù)，而是以量刑一般原理中所要考量之要件為標準，因而筆者認同該判決書，但是其中并沒有也不需要期待可能性理論的思量。

五、結論：對期待可能性理論的中國態(tài)度

(一)放棄期待可能性理論

通過上面的論述，證實期待可能性理論存在如下問題和體系風險：其一，期待可能性理論于德、日社會混亂時期雖發(fā)揮過重要作用，然而在未來更為具體而規(guī)范之解釋學下，無須以一般人之標準判斷可否期待行為人實施他行為之可能。其二，其概念、內(nèi)涵外延及適用范圍模糊不清，雖然日本學者予以類型化，但是實際上則產(chǎn)生了新的問題——大部分類型化不過是將現(xiàn)有之刑法理論置于其中，并一定程度上有損現(xiàn)有之刑法體系，造成原有刑法理論與該理論之間界限不明。其三，判斷標準不具體，說理不充分，存在以已有的其他理論之標準判斷期待可能性有無之嫌。

筆者認為，對于該內(nèi)涵外延極其寬泛之理論，應當如社會相當性理論一般予以全面地批判。如Hans Joachim Hirsch批判道：“社會相當性‘在教義學層面上的危險就在于，對案件的判斷不再通過體系化的精確方式來展開，而是通過援引或多或少與現(xiàn)行法律相一致的法感情(Rechtsgefühl)并僅僅以貼標簽的方式來進行’?！?18)Hans Joachim Hirsch，“Soziale Adaquanz und Unrechtslehre”，Zeitschrift fur die gesarate Strafrechtswissenschaft，74 Band，1962，S.93.羅克辛教授也認為，社會相當性理論的致命缺陷就在于，它隱含著拋開構成要件的精確體系而僅僅根據(jù)模糊的社會道德觀念和法感情來作出判決的危險……時至今日，該理論已經(jīng)不再擁有教義學上的特別意義了(19)Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil Ⅰ，4.Aufl.，Verlag C.H.Beck，2006，S.299-300.。期待可能性理論具有與上述社會相當性理論同樣的致命缺陷，不應當再以此作為刑法理論之責任阻卻的解釋依據(jù)及判斷標準。

總而言之，第一，于法律明文規(guī)定中以期待可能性理論作為其不予刑事處罰之根據(jù)的方式并不可?。坏诙?，在量刑與期待可能性理論的關系上，根據(jù)具體情況，認為存在期待可能性然而期待可能性減弱，進而對行為人予以量刑之寬宥[26]409，這樣的期待可能性理論亦不可取。

由于我國立法、理論以及司法相較于德、日而言大有不同，因而上述內(nèi)容僅屬對未來的展望。筆者認為應盡早發(fā)現(xiàn)期待可能性理論的風險，并持謹慎態(tài)度，以防過去在德、日理論與實踐中所出現(xiàn)的問題于我國重現(xiàn)，因而放棄期待可能性理論是必然的選擇。

(二)答責性理論之提倡

前文已述羅克辛教授以答責性理論作為德國刑法典中規(guī)定的免責事由之解釋根據(jù)，并且由此理論在傳統(tǒng)有責性與目的刑罰論之間架起橋梁。筆者認為，答責性理論已超越了規(guī)范責任論中以期待可能性為抽象理論解釋并意圖以其為判斷標準導致的體系風險，具有顯著的比較優(yōu)勢，因而值得提倡。理由如下：

第一，迄今為止，就意志自由理論而言，依然無法證實是決定論正確還是非決定論確切，故以此為基礎推導出以期待可能性理論與他行為可能為核心的規(guī)范責任論，于責任論中的說明只是相對必要的，而非充分的。第二，期待可能性理論僅僅表述了在什么樣的情形之下，行為人不具有期待可能性，并沒有真正追究行為人為何無期待可能性，因此該理論無法提供免責之根據(jù)。第三，僅憑一種“他行為可能”的評價亦無法直接導出行為人不受刑事處罰的結果，本文于免責的緊急避險中已詳細論述，再者希望對他行為可能在事后于法庭上予以再現(xiàn)并確認，無論是心理學的還是精神醫(yī)學的鑒定人，都無法通過經(jīng)驗方法予以證明，因而他行為可能不過是在腦中想象的模擬場景。第四，羅克辛教授的答責性理論真實地解答了諸如德國刑法第35條免責的緊急避險中，為何對行為人不予刑事處罰的原因，行為人并非“無他行為之可能”，而在于行為人已無預防上之要罰性。如此一來我們可以將回答行為人是否存在意志自由以及其是否具有他行為可能這般難以實證的問題，轉化為回答是否當行為人處于一定情狀下亦應當接受刑事處罰，并從一般預防及特殊預防導出相比之下可證之內(nèi)容[27]75，166，236，237。

從刑法責任論的發(fā)展而言，其重大改變皆源于立法之變化(如德國刑法第35條)、判例之演變(如癖馬案以及納粹時期的精神病人屠殺案)[1]52以及時代背景之巨變(國家經(jīng)濟發(fā)展以及法律成熟完善)。因而面對未來，需要以更為新穎的角度來建立規(guī)范的刑法教義學，這是規(guī)范責任論之期待可能性因其抽象模糊而受限制，從而無法達到的高度。因此，放棄一種可能被濫用的期待可能性理論，刑法理論發(fā)展的可能性亦是巨大的。