民法典視角下我國探望權制度之立法完善

摘 要 《民法典》在5月28日正式通過，婚姻家庭編作為其重要組成部分在原有基礎上進行了較多改進，但探望權制度依然延續(xù)之前《婚姻法》中的規(guī)定，在解決現(xiàn)實問題的同時也存在著一些不足，如對權利義務主體的規(guī)定過于狹窄，具體內(nèi)容規(guī)定較為籠統(tǒng)，探望權中止事由規(guī)定不明確、執(zhí)行困難等。針對我國探望權制度中存在的問題，文中提出一些合理性的完善建議。

關鍵詞 《民法典》 探望權 未成年子女 利益

作者簡介：李露，三峽大學法學與公共管理學院2018級法學專業(yè)，碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.093

《民法典》婚姻家庭編第1086條是我國探望權制度的核心內(nèi)容，法條中非直接撫養(yǎng)子女一方的探望權得到正式規(guī)定，允許其探望子女，對于如何探望、何時探望，采取當事人協(xié)商確定的方式，協(xié)商失敗的情況下，由法院及時判決;并且，如果有探望行為對子女身心健康不利的情形，法院也應依法要求探望人中止探望;這一規(guī)定在賦予父母權利的同時，也保護了未成年子女的利益，有利于親權的實現(xiàn)，但我國探望權制度僅規(guī)定在此條中，不可避免地存在一些問題，尚需解決。

一、我國探望權制度的立法現(xiàn)狀

我國探望權制度首次規(guī)定是在2001年新《婚姻法》中，而后《婚姻法司法解釋一》也對探望權的內(nèi)容作了一些補充性規(guī)定，《民法典》第1086條最終采納《婚姻法》第38條的內(nèi)容。

我國《民法典》婚姻家庭編第1086條是《民法典》中唯一明確規(guī)定探望權的法條，這一法條規(guī)定探望權的適用應以夫妻合法婚姻關系的解除為前提，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方為權利的享有者，與子女同住的另一方父母則有義務協(xié)助、配合探望權人;探望的時間和方式由離婚雙方協(xié)商確定，法院判決作為最后的確定方式，同時，法院還要判斷探望行為是否存在對未成年子女不利的情況，并據(jù)此依法裁定探望人中止或恢復探望[1]。探望權強制執(zhí)行措施雖在《婚姻法》第48條中有規(guī)定，但《民法典》中并沒有相關內(nèi)容。這兩條法律規(guī)定則囊括了我國探望權制度的基本內(nèi)容。

《婚姻法司法解釋（一）》主要是對探望權制度的補充完善。第24條規(guī)定了探望權糾紛可以成為當事人向法院起訴的依據(jù);第25條和第26條在《民法典》的基礎上對中止、恢復探望作出了更為具體的規(guī)定，涉及申請主體、程序等，依據(jù)規(guī)定，提出中止申請的可以是子女本人、直接撫養(yǎng)人，也可以是其他法定監(jiān)護人，而法院的中止裁定必須在受理申請后才能作出，恢復探望也是同一程序，同時法院為唯一有權裁定的機關;第32條規(guī)定的則是關于強制執(zhí)行的內(nèi)容，當有協(xié)助義務的單位或者直接撫養(yǎng)未成年子女的父母拒不履行協(xié)助義務、阻礙探望權人行使權利時，人民法院可依法對此采取罰款、拘留等強制措施。

我國民政部統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，2008年到2018年內(nèi)地離婚率由1.71‰上升為3.2‰，呈逐年攀升之勢，伴隨而來的便是有關子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、子女探望等案件的急速增加。北京市高級人民法院全市少年法庭受理的民事案件顯示，涉少民事案件中撫養(yǎng)探望類糾紛約占45%，已經(jīng)成為了該類民事審判的主要案件類型[2]。

在我國民事審判中，明顯出現(xiàn)了現(xiàn)有法律規(guī)定與司法實踐不相適應的問題，探望權規(guī)定在《民法典》第1086條中，僅此一條規(guī)定已經(jīng)不足以應對當下不斷出現(xiàn)并日益增加的各種新型探望權糾紛?！睹穹ǖ洹返?086條的規(guī)定在權利主體、中止事由、實現(xiàn)方式等方面都顯得過于單一和籠統(tǒng)，十分容易造成實踐中“同案不同判”的現(xiàn)象發(fā)生。最常見的糾紛是有關探望權的權利主體，（外）祖父母、非婚生子女的父或母、長期分居的父或母等是否有權對子女進行探望是當下備受爭議的問題。實踐中，有的法院認為，根據(jù)法律的明確規(guī)定，探望權的適用前提是夫妻離婚，（外）祖父母、非婚生子女的父或母、長期分居的父或母等其他主體提起探望權訴訟沒有法律依據(jù)，無法得到支持;而也有法院認為，探望權設立的目的在于保護未成年人的利益，設立基礎是未成年子女與權利主體之間的血緣關系，我國《民法典》雖然沒有直接規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母以外的其他近親屬享有探望權，但血緣關系天然形成，且依據(jù)我國社會倫理道德，（外）祖父母、非婚生子女的父或母、長期分居的父或母等的權益應當受到保護。

探望權能夠納入法律之中是我國家事立法上的一大進步，同時，我國司法現(xiàn)實中頻繁出現(xiàn)的在權利主體、中止事由、實現(xiàn)方式等方面“同案不同判”的現(xiàn)象，也反映出了我國在探望權立法方面確實不夠完善，規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于法官具體裁判的指導意義有限。

二、我國探望權制度之不足

我國探望權制度首次確立于2001年《婚姻法》中，這是我國家事立法上的一大進步，不僅維系了父母子女之間的親子關系，減少了因長時間不在一起生活而產(chǎn)生的距離感，也完善了我國的監(jiān)護制度，減少了社會的不安定因素，維護了社會穩(wěn)定。此次《民法典》也延續(xù)了《婚姻法》中的規(guī)定，但我國探望權制度過于原則化，內(nèi)容相對籠統(tǒng)，無法很好地適應司法實踐的需要，存在以下不足：

（一）與立法原則有偏差

國際社會大多數(shù)國家在進行探望權立法時都將保護未成年子女的利益作為探望權的立法原則[3]。然而，我國在《民法典》中沒有明確規(guī)定這一原則，而是把父母利益和子女利益放在同等地位。

在我國，未成年子女在不承擔義務的同時也不享有權利，甚至無權主動要求或者拒絕探望，由于年齡較小，沒有決定權而一直處于被動接受探望的狀態(tài)中;并且，在行使方式、時間等內(nèi)容的確定上，也是采用當事人自行協(xié)議和法院判決兩種方式，并不能兼顧到未成年子女的意愿，與探望權制度設立的目的有偏差。

（二）權利、義務主體偏窄

1.權利主體

在權利主體上，我國《民法典》僅規(guī)定結束合法婚姻關系后不直接撫養(yǎng)未成年子女的一方父母有探望權，從司法實踐來看，這樣的規(guī)定已經(jīng)無法適應社會生活中出現(xiàn)的問題。

首先，未成年子女沒有探望權，其真實意愿無法得到保障。在探望權的法律關系中，非直接撫養(yǎng)人是權利享有者，直接撫養(yǎng)人則是義務協(xié)助者，而作為純粹的被探望對象，未成年子女的法律地位并不明確，從而也導致了實踐中很多不顧子女意愿，損害子女身心健康的行為出現(xiàn)。

其次，（外）祖父母不能探望孫子女，與中國國情不符。就中國目前的社會現(xiàn)實而言，很多孩子是由（外）祖父母撫養(yǎng)長大的，特別是在農(nóng)村地區(qū)，將（外）祖父母排除在權利主體之外明顯不符合未成年子女最大利益原則，同時也無法解決司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的（外）祖父母搶奪撫養(yǎng)權以及要求行使探望權的問題。2015年，江蘇某法院便受理了一起隔代探望權糾紛案件，徐某、李某起訴倪某要求正常探望孫子，倪某不得阻攔，現(xiàn)有法律沒有確定（外）祖父母的權利主體地位，但二審法院仍依據(jù)親屬權、代位繼承、未成年人和老年人權益保護，綜合衡量立法精神和中華民族傳統(tǒng)文化依法支持了祖父母徐某、李某的探望權請求，而同樣的情況下，也有法院依據(jù)法律明文規(guī)定認定祖父母沒有探望孫子女的法律資格[4]。

最后，我國法律對于“離婚父母”范圍的規(guī)定也較為狹窄。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，享有探望權的離婚父母是指結束了合法婚姻關系的未成年子女的父或母，但現(xiàn)實生活中往往會復雜很多，如無效婚姻、非婚生子女的父母應否享有探望權？探望權是親權的一種，其產(chǎn)生和得以存在的基礎應是父母與子女之間的血緣關系，父母婚姻關系是否存在、有效并不影響血緣關系的認定。同樣，類似問題也會出現(xiàn)在父母于婚姻關系存續(xù)期間分居的情況下。夫妻分居往往是由于感情不和，進而與子女共同生活的一方也極有可能阻礙另一方探望子女，這對未成年子女的健康成長是極為不利的，同時也侵犯了作為父母的利益，而我國法律并沒有賦予處于此種情況下的父母的探望權。

2.義務主體

義務主體上，我國法律沒有單獨明確的規(guī)定，《民法典》第1086條第1款中表述的“另一方有協(xié)助義務”是唯一提及探望權義務的條款，這表明，我國探望權制度只對直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母提出了要求，對他人沒有任何限制。然而，在現(xiàn)實生活中，夫妻離婚后，直接撫養(yǎng)未成年子女一方往往會和自己父母或者兄弟姐妹一起居住，與他們一起照料子女，對這些人而言，他們并沒有協(xié)助探望權人行使探望權的義務，并且在通常情況下也會阻礙探望權人進行探望，這無疑是侵犯了探望權人的權益，并且也不利于未成年子女的健康成長。另一方面，不直接撫養(yǎng)子女一方在享有探望權的同時，也應明確認識到探望權也是他們的義務。

（三）內(nèi)容比較模糊

探望權是親權的一種，屬于私法的范疇，具有特殊性。探望權是基于血緣關系產(chǎn)生的，在對其進行相關法律規(guī)定時，往往需要更多的考慮到家庭成員之間的情感關系，不能作出過多的干預，也因此導致了我國探望權制度內(nèi)容模糊，規(guī)定不明確的問題。如上所述，《民法典》簡單的對探望權進行了規(guī)定，但這項權利具體包含哪些內(nèi)容依然含混不清?；趯Ψ傻牟煌斫猓斒氯嗽趨f(xié)商時往往會出現(xiàn)很多不同意見，比如不直接撫養(yǎng)子女一方是否可以和子女短暫居住，是否有教育子女、管理子女財產(chǎn)、對涉及子女重大利益的事情作出決定的權利等。這種權利界限、范圍的不確定會增加當事人雙方協(xié)商時的矛盾，更不利于雙方達成一致意見。另外，我國關于行使探望權方式、時間的規(guī)定也存在上述同樣的問題，法律條文過于籠統(tǒng)?！睹穹ǖ洹返?086條第2款規(guī)定，行使探望權的方式和時間首先由當事人各方協(xié)商確定，如果協(xié)商失敗，法院應及時作出判決。在司法實踐中，基于探望權的特殊性質(zhì)，法院在判決之前往往也會選擇先調(diào)解的方式，所以何時行使探望權、如何行使在很大程度上還是取決于未成年子女父母。父母協(xié)商時，出現(xiàn)利益沖突往往會優(yōu)先考慮自己的利益，很難達成一致意見，并且也不排除會出現(xiàn)當事人為盡快離婚而不顧未成年子女的利益的行為，這也違背了探望權制度的立法意圖。探望權制度的內(nèi)容模糊性不僅會降低當事人雙方達成一致意見的可能性，致使父母雙方不斷起訴上訴，對司法資源造成不必要的浪費，同時，也會導致出現(xiàn)同案不同判的情況，對于同一類型案件，不同法官對法律的理解不同，具體裁量中考慮的因素也不同，從而在司法實踐中無法形成一個相對確定的參考標準，容易作出不同的判決，影響法律的可預測性以及司法裁判的威信。

（四）中止事由不明確

《民法典》規(guī)定，如果探望行為出現(xiàn)“不利于子女身心健康”的情形，應及時中止探望。這項規(guī)定不夠明確，現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生糾紛。首先，直接撫養(yǎng)人可能任意申請，阻礙權利人行使權利的同時也增加了司法機關的負擔。其次，此規(guī)定缺乏可參考性，增大了司法審判的困難。何種情形屬于“不利于子女身心健康”并沒有統(tǒng)一標準，法官在審判時也難以判斷，只能依自己的理解，例如張女訴張男中止探望糾紛案中，因張男患有酒依賴、精神病等，法院判決中止張男的探望權;而在李某某訴白某探望權糾紛案中，母親白某在探望過程中疏忽大意致使兒子李甲被陌生男子帶走并受到侵害，父親李某某據(jù)此要求白某中止探望，但法院最終沒有支持李某某的請求，只是縮短了白某探望時間[5]?？梢姡痉▽嵺`中關于中止標準的判斷具有很大的任意性，影響法律的公正性和權威性。

三、我國探望權制度之完善建議

探望權制度著力于解決因探望子女而產(chǎn)生的探望權糾紛，使不直接撫養(yǎng)未成年子女一方獲得了探望子女的法定權利，很大程度上保護了未成年子女的身心健康。我國的探望權制度由于設立于2001年，《民法典》也沒有進行補充規(guī)定，已經(jīng)不能很好的適應司法實踐的需要，筆者在此基于現(xiàn)有思考和社會現(xiàn)實對探望權制度提出如下完善建議：

（一）確立“未成年子女最大利益”原則

立法工作必須始終圍繞立法原則進行，探望權立法要順利展開必須要首先明確規(guī)定“未成年子女最大利益”的立法原則地位[6]。同時也應注意，并不是毫無界限的保護未成年子女的利益，其利益的最大實現(xiàn)還是要依靠父母權利義務的行使和履行，因此除了保護未成年子女的利益外，還要平衡其他各方的利益。另外，“未成年子女最大利益”原則也并不意味著完全聽從未成年子女的意見，未成年子女的思想受其生活經(jīng)驗的影響，本身具有一定盲目性和沖動性，同時也易受到他人語言、行為的影響，因此對于未成年子女的意愿，應充分考慮，但不能完全遵從。

（二）擴大權利義務主體范圍

在對權利主體進行規(guī)定時，可以以法國相關規(guī)定為參考對象，將主體范圍覆蓋到未成年子女、（外）祖父母，并取消存在合法婚姻關系的前提限制。首先，就未成年子女而言，只有成為權利主體，能提出自己的主張，才能更好的保護自身利益，這也與探望權的立法原則不謀而合;其次，（外）祖父母也應成為權利主體，父母忙于工作，未成年子女往往與（外）祖父母一同生活的時間更多，關系更為親厚，同時也能給一些失獨老人精神慰藉，（外）祖父母擁有探望權不僅是保證親權的實現(xiàn)，也更有利于未成年子女的成長;最后，取消存在合法婚姻關系的前提限制。探望權的權利主體不應局限于曾有合法婚姻關系的父母，而應更多的考慮血緣關系、父母子女之間的日常相處等因素，對于婚姻存續(xù)期間分居的父母、無效婚姻下的父母以及非婚生子女的父母等，也應賦予其權利主體地位。義務主體的確定上，要與我國司法實踐中普遍遇到的問題相結合，對比德國法，吸收借鑒其中對我國實際具有針對性的規(guī)定。認可探望權的義務屬性，讓不直接撫養(yǎng)子女一方認識到探望子女也是一種義務，而與探望行為對應的，除直接撫養(yǎng)方外，對探望權人提出的探望子女的要求，與未成年子女共同生活的近親屬、就讀的學校、所住社區(qū)的相關機構等也應該積極配合、協(xié)助，只是對前述主體的義務要求更低，承擔責任更小。

（三）明確探望權的具體內(nèi)容

探望權糾紛中，當事人最關心，也最容易產(chǎn)生分歧的部分是權利義務范圍、行使時間、方式的內(nèi)容。有關權利的具體內(nèi)容上，應說明權利人的權利包括但不限于以下：第一，對子女定期探望，與子女見面交流;第二，與子女短期共同生活;第三，對子女在教育上的選擇提出建議、直接對子女的財產(chǎn)作出處理，因權利人管理不當造成損失的，應賠償。有關義務的具體內(nèi)容，主要是針對協(xié)助義務人而言，應清楚：第一，除危害子女利益外，探望權人的探望行為不應受到阻礙，對于子女主動要求探望的，應該積極聯(lián)系、配合;第二，不得向未成年子女灌輸錯誤思想，影響另一方父母的形象，破壞其與子女之間的和睦關系;第三，與探望權人共同撫養(yǎng)子女，涉及到子女教育、財產(chǎn)管理等重大利益時，應及時與探望權人溝通，交流信息，達成一致意見，共同維護未成年子女的利益。同時，在行使方式上，不能僅僅局限于傳統(tǒng)見面的探望方式，應認可通過互聯(lián)網(wǎng)、視頻等多種形式，甚至于美國所采取的旅游的方式，同時國家也可以如德國、法國一樣設立探望中心，為父母子女見面營造良好的氛圍。在協(xié)商或判決探望方式和時間時，應以子女的意見為主，配合居住環(huán)境、父母工作時間等情況予以確定。

（四）明確探望權中止事由

中止事由的確定上，立法機關可用列舉式進行明確界定，用概括式規(guī)定兜底條款。除“不利于子女身心健康”外，也應結合美法等國家規(guī)定和我國國情增加一些具體規(guī)定，如對于以下行為，權利人可向法院申請中止探望權：第一，探望一方有嚴重精神疾病或者心理疾病的;第二，探望一方有不適合與未成年子女接觸的嚴重不良習慣的，如經(jīng)常性酗酒、賭博、偷盜、吸毒等;第三，探望過程中，未成年子女被施加暴力或有被施暴風險，利益受到嚴重侵犯的;第四，探望一方給未成年子女灌輸不良觀念，存在教唆其違法犯罪現(xiàn)象的。同時，未成年子女的意見也必須成為決定中止與否的重要參考因素之一，對其指明的問題要高度重視，必要時進行調(diào)查。

四、結語

隨著離婚率的不斷升高，單親家庭的孩子越來越多，因探望孩子而產(chǎn)生的問題也越來越多，探望權制度的設立為解決這類案件提供了法律依據(jù)，具有重要意義，但隨著社會的發(fā)展，我國探望權制度的缺陷也日益顯露，今年出臺的《民法典》在這一方面并未作出新的規(guī)定，結合目前越來越復雜的社會環(huán)境，筆者在此也僅以自己的理解為探望權制度的完善提出幾點建議，希望日后隨著《民法典》配套司法解釋的出現(xiàn)，我國探望權制度也與時俱進，進一步完善，以切實保護未成年子女的最大利益。

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