人工智能技術(shù)發(fā)展背景下智能金融的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)

陳燕紅

【摘要】隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，以智能投顧為代表的智能金融逐步在證券投資領(lǐng)域應(yīng)用。然而，目前智能投顧在證券投資領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入法律不明確，算法往往具有非透明性，全權(quán)委托的業(yè)務(wù)模式也與現(xiàn)行法律存在沖突，電子合同具有虛擬性和強(qiáng)勢(shì)性等問題。因此，政府部門應(yīng)明確智能投顧的市場準(zhǔn)入條件，建立運(yùn)營商的算法披露制度，確立全權(quán)委托業(yè)務(wù)的合法性，并建立電子合同備案制度。

【關(guān)鍵詞】人工智能技術(shù)? 智能金融? 法律風(fēng)險(xiǎn)

【中圖分類號(hào)】D922.28? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.15.013

隨著人工智能、大數(shù)據(jù)、金融云以及區(qū)塊鏈等技術(shù)的發(fā)展，近年來金融業(yè)也逐步進(jìn)入智能金融時(shí)代。人工智能投資顧問（以下簡稱智能投顧）是在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，以人工智能為基礎(chǔ)，通過金融與技術(shù)的結(jié)合而打造的產(chǎn)物，效率高且費(fèi)用低。智能投顧自美國推出以來，吸引了全球眾多資本參與開發(fā)。在我國，智能投顧雖然起步較晚，但發(fā)展勢(shì)頭迅猛，尤其是在證券領(lǐng)域，已出現(xiàn)了多個(gè)智能投顧平臺(tái)。與智能投顧快速發(fā)展形成鮮明對(duì)比的是，這一領(lǐng)域的法律制度尚不完善，存在一定程度的滯后，致使智能投顧在算法決策、交易委托等多個(gè)環(huán)節(jié)存在法律監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，如何健全當(dāng)前背景下的智能投顧法律體系是重中之重。[1]

智能投顧的概念及其應(yīng)用于證券投資市場的優(yōu)勢(shì)

近年來，參與我國證券投資的人數(shù)逐年增長，以人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)為基礎(chǔ)應(yīng)運(yùn)而生的智能投顧是一種新興的證券投資工具，該工具通過收集和分析投資者的投資偏好、風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別以及可接受最大投資損失等數(shù)據(jù)，在投顧算法和模型的處理下，為投資者提出個(gè)性化的投資方案。同時(shí)，根據(jù)政策和股市的調(diào)整，智能投顧隨時(shí)調(diào)整投資者的投資方案，盡可能地為投資者帶來投資收益。

相較于當(dāng)前的線上投資工具，智能投顧具有以下優(yōu)勢(shì)：一是基于大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等技術(shù)，可以為不同投資者量身打造適合其投資風(fēng)格的投資方案，真正實(shí)現(xiàn)“千人千面”。通過整合投資者在歷史投資中的交易頻率、收益信息等，智能投顧平臺(tái)可以對(duì)投資者的投資習(xí)慣和風(fēng)險(xiǎn)偏好作出判斷，并根據(jù)歷史表現(xiàn)，選出符合其投資習(xí)慣的方案和組合，將不符合其投資偏好的投資計(jì)劃剔除出去，免于投資者承擔(dān)超出接受范圍的心理波動(dòng);二是依托智能投顧平臺(tái)，可以極大提高金融交易的規(guī)范性，避免投資者與證券投資公司出現(xiàn)矛盾和摩擦;三是依托智能投顧平臺(tái)，投資信息將以極快速度傳遞給投資者，信息不對(duì)稱的問題將得到極大改善。[2]在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)快速發(fā)展背景下出現(xiàn)的智能投顧平臺(tái)，為普惠金融的發(fā)展起到了積極推進(jìn)作用，同時(shí)，也促進(jìn)著金融服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，為普通投資者帶來了更好、更便捷的投資環(huán)境。

證券投資領(lǐng)域應(yīng)用智能投顧的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

智能投顧是金融和科技融合的產(chǎn)物，在證券投資領(lǐng)域，除了能夠彌補(bǔ)傳統(tǒng)金融的漏洞和不足之外，還要注意防范智能投顧可能會(huì)給傳統(tǒng)金融帶來法律規(guī)制和監(jiān)管體系方面的影響和沖擊，從而帶來法律監(jiān)管方面的問題。

市場準(zhǔn)入和業(yè)務(wù)范圍不明確。在證券市場的快速發(fā)展下，我國證券領(lǐng)域已初步建立起市場準(zhǔn)入制度。智能投顧的出現(xiàn)，給當(dāng)前的市場準(zhǔn)入制度帶來了挑戰(zhàn)，可能會(huì)引發(fā)牌照短缺的問題。一是當(dāng)前我國尚未明確智能投顧在證券市場中的性質(zhì)。我國現(xiàn)行的證券市場法律法規(guī)明確要求在金融證券市場中，依托人工智能技術(shù)而進(jìn)行的證券活動(dòng)，必須持有許可牌照，但法律未就持何牌照予以明確。二是參考國內(nèi)外實(shí)踐可知，在證券市場中，智能投顧開展的業(yè)務(wù)除了為投資者制定投資計(jì)劃和組合外，還有資產(chǎn)管理和證券經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)。但在我國法律體系中，若狹義解釋“投資顧問”，智能投顧顯然為“薦股軟件”，只是依托更強(qiáng)大的技術(shù)為投資者提出投資建議而已，但在提供智能投顧的服務(wù)平臺(tái)中，不少智投范圍已囊括資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，并已出現(xiàn)連續(xù)管理投資者賬戶的功能，如藍(lán)海智投等，但法律規(guī)定尚未完善、滯后明顯，這給智能投顧在法律許可的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)帶來了挑戰(zhàn)，也潛藏了一定的金融風(fēng)險(xiǎn)。

算法的非透明性風(fēng)險(xiǎn)。各智能投顧平臺(tái)的主要區(qū)別在于算法，出于平臺(tái)競爭的考慮，在算法上各平臺(tái)均處于保密狀態(tài)。算法是由人為設(shè)計(jì)的，在設(shè)計(jì)中很難保證不摻雜個(gè)人情感，而投資與群眾利益密切相關(guān)，投資的算法在一定程度上決定了投資的合理性和科學(xué)性。因此，如何保障智能投顧在決策中秉持科學(xué)、客觀的算法態(tài)度，成為了關(guān)鍵問題。算法是機(jī)密，受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但我國證券業(yè)的相關(guān)法律也規(guī)定，在幫助投資者投資的過程中要保證信息公開透明?？梢源_定的是，算法的科學(xué)和客觀，是保證投資建議科學(xué)的基礎(chǔ)。如果設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)的算法脫離了實(shí)際，或與理論相悖，那么智能投顧無疑將投資者利益置之不顧。此外，如果智能投顧平臺(tái)算法被別有用心之人利用，那么可能會(huì)導(dǎo)致平臺(tái)被非法利用以謀取不當(dāng)收益，進(jìn)而給智能投顧帶來信任危機(jī)。

全權(quán)委托的業(yè)務(wù)模式與現(xiàn)行法律規(guī)定的沖突。根據(jù)《中華人民共和國證券法》等的規(guī)定，在證券交易服務(wù)中，證券機(jī)構(gòu)、投資咨詢公司僅可根據(jù)客戶需求，為客戶提供符合其心理需求的投資建議或意見，《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》等明確規(guī)定證券投資完全由客戶自行操作，證券公司和機(jī)構(gòu)不得違規(guī)替代客戶進(jìn)行決策和交易。但智能投顧理念自出現(xiàn)以來，就是以客戶為中心，在客戶的全權(quán)委托下，幫助投資人作出投資決策或提出資產(chǎn)管理建議。因此，在當(dāng)前法律框架下，智能投顧服務(wù)只能依照客戶需求提出相應(yīng)建議，而不能代替客戶進(jìn)行交易等操作。[3]受現(xiàn)行法律條文的影響，智能投顧在發(fā)展中受到了明顯的掣肘，使智能投顧僅能為客戶提供咨詢服務(wù)，而非幫助客戶進(jìn)行決策并替代進(jìn)行交易。此外，盡管有部分投顧平臺(tái)融入了一鍵理財(cái)，企圖通過基金推薦的方式來幫助投資者決策交易，但顯然有悖于當(dāng)前的法律體系，違反了基金銷售規(guī)定，且可能滋生非法中介，進(jìn)而侵蝕投資者的投資權(quán)益。

電子合同的虛擬性及強(qiáng)勢(shì)性風(fēng)險(xiǎn)。智能投顧平臺(tái)在服務(wù)投資者之前，都需要投資者簽訂相應(yīng)的協(xié)議，因?yàn)橹悄芡额櫰脚_(tái)本身不銷售基金，所以有時(shí)還需要與基金銷售公司簽訂經(jīng)濟(jì)合同，合同的形式無一例外全部為電子合同，按照我國法律規(guī)定，電子合同具有紙質(zhì)合同的全部效力。且與紙質(zhì)合同相比，電子合同的簽訂不受時(shí)間、地域的限制，高效便捷，但電子合同蘊(yùn)藏的風(fēng)險(xiǎn)卻高于紙質(zhì)合同。首先，電子合同依托互聯(lián)網(wǎng)媒介，而互聯(lián)網(wǎng)本身存在虛擬性。投資者在簽訂合同時(shí)，如果提供的是虛假信息，那么可能會(huì)導(dǎo)致不必要的損失發(fā)生。同時(shí)，簽訂電子合同時(shí)，也不能考察簽訂者是否具有完全的民事行為能力。所以，電子合同的固有缺陷，可能會(huì)導(dǎo)致智能投顧平臺(tái)難以作出符合投資人實(shí)際的投資建議，也可能因虛假的身份信息進(jìn)而侵害其他主體的合法權(quán)益，比如，未成年人使用父母身份證進(jìn)行交易等。其次，格式合同存在一定的強(qiáng)勢(shì)性風(fēng)險(xiǎn)。智能投顧開展的是金融服務(wù)，與投資者切身利益息息相關(guān)，本身就有一定的風(fēng)險(xiǎn)，但多數(shù)智能投顧平臺(tái)都在合同中明文規(guī)定了免責(zé)條款，若用戶使用智能投顧平臺(tái)，就必須接受這些條款。此外，相較于一般投資者，智能投顧服務(wù)的運(yùn)營商擁有專業(yè)優(yōu)勢(shì)，對(duì)運(yùn)作模式也頗為熟悉，但投資者則處于劣勢(shì)，缺乏專業(yè)知識(shí)，且對(duì)運(yùn)作模式一無所知。因此，訂立某項(xiàng)服務(wù)時(shí)，投資者和智能投顧平臺(tái)顯然沒有處于平等地位。

完善證券投資領(lǐng)域應(yīng)用智能投顧的法律監(jiān)管建議

在智能金融時(shí)代，可以預(yù)見的是，智能投顧必然會(huì)在證券投資領(lǐng)域有更廣泛的應(yīng)用。因此，針對(duì)應(yīng)用智能投顧所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，政府部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)智能投顧應(yīng)用的法律監(jiān)管。

明確市場準(zhǔn)入條件，完善業(yè)務(wù)牌照核發(fā)制度。政府部門應(yīng)明確證券投資市場智能投顧的準(zhǔn)入條件，并完善相關(guān)的牌照核發(fā)制度。第一，明確市場準(zhǔn)入條件。盡管智能投顧屬于金融創(chuàng)新服務(wù)，但究其本質(zhì)而言，仍屬于投資顧問服務(wù)的范疇，從屬于傳統(tǒng)的投資顧問服務(wù)。根據(jù)2018年出臺(tái)的資管新規(guī)，智能投顧業(yè)務(wù)開展必須得到金融監(jiān)管部門的許可，否則屬于違法開展投資顧問服務(wù)。因此，在智能投顧服務(wù)中必須明確主體的適格條件，并向達(dá)到條件的主體下發(fā)牌照。對(duì)于不符要求、不達(dá)規(guī)定的投顧機(jī)構(gòu)和平臺(tái)，限期整改，必要時(shí)予以清理。適時(shí)出臺(tái)政策引導(dǎo)智能投顧平臺(tái)與具有合規(guī)牌照的金融機(jī)構(gòu)開展合作，鼓勵(lì)技術(shù)占優(yōu)的平臺(tái)與持有牌照的金融機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)上拓展合作，進(jìn)一步壯大金融市場。對(duì)于開設(shè)有智能投顧的市場平臺(tái)，一律實(shí)行統(tǒng)一監(jiān)管，進(jìn)一步推動(dòng)智能投顧業(yè)務(wù)對(duì)外開放，不斷增強(qiáng)我國智能投顧業(yè)務(wù)的競爭實(shí)力和水平。[4]第二，完善牌照核發(fā)制度。牌照是平臺(tái)或企業(yè)開展市場服務(wù)的第一步，做好牌照核發(fā)工作，就是創(chuàng)建公平、健康市場的第一步。因此，監(jiān)管部門要嚴(yán)格審核，確保牌照發(fā)放合法合規(guī)，同時(shí)，根據(jù)市場發(fā)展，靈活調(diào)整牌照發(fā)放機(jī)制，滿足市場需求。要做好引導(dǎo)發(fā)展工作，及時(shí)將不達(dá)要求的智能投顧平臺(tái)清理出區(qū)，凈化投資市場。由于智能投顧業(yè)務(wù)種類繁多，所以在確保依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，可以優(yōu)先為營運(yùn)平臺(tái)開發(fā)一類智能投顧牌照，牌照發(fā)放的許可標(biāo)準(zhǔn)要符合現(xiàn)行法律規(guī)定，符合市場發(fā)展規(guī)律，制定詳細(xì)和行之有效的考核標(biāo)準(zhǔn)，并按照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步排查擁有智能投顧牌照但不開展相關(guān)業(yè)務(wù)的平臺(tái)。進(jìn)一步完善市場和健全審核制度，積極摸索和建立智能投顧算法的科學(xué)性和專業(yè)性測試平臺(tái)，建立標(biāo)準(zhǔn)的算法模型準(zhǔn)入門檻。

建立運(yùn)營商算法披露制度，強(qiáng)化算法審查與監(jiān)管。面對(duì)智能投顧算法的非透明性帶來的法律監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)部門應(yīng)針對(duì)算法風(fēng)險(xiǎn)建立起相應(yīng)的法律監(jiān)管框架，具體來說：一是明確規(guī)定披露標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行法律規(guī)定已難以滿足市場的監(jiān)管要求，因此，應(yīng)健全監(jiān)管法律，明確智能投顧平臺(tái)需要披露并上報(bào)算法功能，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在技術(shù)保持審查中要保持中立態(tài)度，確保評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)取決于技術(shù)產(chǎn)生的功能是否合規(guī)，而與技術(shù)內(nèi)容無關(guān)。對(duì)算法實(shí)行功能報(bào)備，首先可以幫助使用者清晰自身責(zé)任，其次可以督促運(yùn)營者和技術(shù)開發(fā)者持續(xù)進(jìn)行算法的更新和完善，在保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)，也能促進(jìn)智能投顧行業(yè)朝良性方向不斷發(fā)展。二是進(jìn)一步加大智能投顧算法的審查和管理力度。要建立智能投顧的信息披露制度，保障使用者的知情權(quán)，維護(hù)投資者合法權(quán)益。人工智能的底層在于算法，智能投顧在人工智能的支持下，設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)的算法是否科學(xué)，直接決定了技術(shù)成效。所以，在法律制度的建設(shè)中，要依法將智能投顧的研發(fā)、銷售和使用納入監(jiān)管流程，使用法律對(duì)算法設(shè)計(jì)者予以約束。智能投顧在出現(xiàn)違法服務(wù)時(shí)可以要求程序員以自然語言解釋設(shè)計(jì)原理，支持相關(guān)機(jī)構(gòu)開展違法偵查工作，維護(hù)投資者合法權(quán)益。

確立全權(quán)委托業(yè)務(wù)的合法性，加強(qiáng)對(duì)智能投顧業(yè)務(wù)的類型化監(jiān)管。面對(duì)智能投顧全權(quán)委托業(yè)務(wù)模式與目前證券法律監(jiān)管中不允許代替客戶決策的矛盾，我國政府應(yīng)通過修改上位法確立智能投顧全權(quán)委托業(yè)務(wù)的合法性，并加強(qiáng)對(duì)智能投顧業(yè)務(wù)類型化監(jiān)管。一方面，修訂《中華人民共和國證券法》，確立全權(quán)委托業(yè)務(wù)的合法性。按照我國現(xiàn)行的法律要求，要想使智能投顧全權(quán)委托業(yè)務(wù)合法合規(guī)，必須對(duì)《中華人民共和國證券法》進(jìn)行修改和調(diào)整。參考《賬戶管理業(yè)務(wù)規(guī)則（征求意見稿）》的規(guī)定，許可合法合規(guī)的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員與投資者達(dá)成全權(quán)委托協(xié)議。同時(shí)，基于《中華人民共和國證券法》的調(diào)整，還要加快推動(dòng)《賬戶管理業(yè)務(wù)規(guī)則（征求意見稿）》的落地，及早發(fā)揮法律效力。[5]另一方面，加強(qiáng)對(duì)智能投顧業(yè)務(wù)類型化監(jiān)管。在當(dāng)前金融市場中，開展智能投顧業(yè)務(wù)主要是圍繞資產(chǎn)管理來進(jìn)行，智能投顧本身發(fā)揮的也僅是工具作用。我國法律規(guī)定，投顧業(yè)務(wù)與資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是相互獨(dú)立的，相關(guān)機(jī)構(gòu)在開展服務(wù)時(shí)，不允許替代客戶進(jìn)行決策和交易，只允許面向客戶提供操作建議。因此，建議根據(jù)智能投顧的實(shí)際業(yè)務(wù)，將其分類為專業(yè)和兼業(yè)兩類智能投顧機(jī)構(gòu)。專業(yè)的智能投顧機(jī)構(gòu)以智能投顧為底線，不得越線開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。在具體的業(yè)務(wù)開辦中，要依托持有牌照的專業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展產(chǎn)品服務(wù)，且不允許獨(dú)立開辦理財(cái)業(yè)務(wù)。在大型金融業(yè)務(wù)中，若獲得理財(cái)業(yè)務(wù)資質(zhì)，可以依法申請(qǐng)智能投顧業(yè)務(wù)資質(zhì)，獲得審批后也只能在本機(jī)構(gòu)內(nèi)開展理財(cái)業(yè)務(wù)，不得將理財(cái)業(yè)務(wù)對(duì)外開放。

建立電子合同備案制度。在發(fā)放準(zhǔn)入牌照時(shí)，要將智能投顧平臺(tái)服務(wù)協(xié)議作為備案條件，著重關(guān)注平臺(tái)對(duì)免責(zé)條款的設(shè)置。這一行為可以看作監(jiān)管機(jī)構(gòu)在事前履行監(jiān)管職責(zé)，也可理解為書面證據(jù)的獲得，以防智能投顧平臺(tái)在運(yùn)營中出現(xiàn)民事糾紛。需要指出的是，監(jiān)管者在立場上要傾向于中立或投資者保護(hù)，以此立場來開展條款核查。當(dāng)市場、政策等因素改變需要對(duì)服務(wù)協(xié)議進(jìn)行更新時(shí)，要首先在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的備案庫中進(jìn)行更新。在智能投顧的中后期發(fā)展階段，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以出臺(tái)電子合同擬定范本，規(guī)范電子合同的內(nèi)容和簽訂，為營運(yùn)平臺(tái)和投資者提供具體參考。

注釋

[1]李文莉、楊玥捷：《智能投顧的法律風(fēng)險(xiǎn)及監(jiān)管建議》，《法學(xué)》，2017年第8期。

[2]于孝建、彭永喻：《人工智能在金融風(fēng)險(xiǎn)管理領(lǐng)域的應(yīng)用及挑戰(zhàn)》，《南方金融》，2017年第9期。

[3]王灝：《智能投資顧問服務(wù)之法律風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2019年第8期。

[4]陳星宇：《構(gòu)建智能環(huán)路監(jiān)管機(jī)制——基于數(shù)字金融監(jiān)管的新挑戰(zhàn)》，《法學(xué)雜志》，2020年第2期。

[5]李瑞雪、閆正欣：《數(shù)字普惠金融下智能投顧發(fā)展與監(jiān)管問題研究》，《價(jià)格理論與實(shí)踐》，2019年第9期。

責(zé) 編∕肖晗題