宅基地使用權(quán)繼承若干疑難問題的分析與司法回應(yīng)

關(guān)鍵詞 宅基地使用權(quán) 繼承 “三權(quán)分置”

作者簡介：肖頌洋，清遠市清城區(qū)人民法院法官助理，暨南大學法律碩士研究生。

中圖分類號：D922.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.059

一、混亂與無序：宅基地使用權(quán)繼承糾紛的現(xiàn)態(tài)分析

雖然，我國在法律層面并不存在宅基地使用權(quán)繼承的禁止性規(guī)定，但在立法層面上呈現(xiàn)的空白模糊化和司法層面上的矛盾化，使得繼承者們充滿困惑與無奈。

（一）立法現(xiàn)狀

1.國家法律。法律上，關(guān)于宅基地使用權(quán)的規(guī)定主要見于《土地管理法》《物權(quán)法》《繼承法》（《中華人民共和國民法典》）等法律中。雖然《物權(quán)法》（《民法典》）確立了宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，但該法的“宅四條”不但對宅基地的流轉(zhuǎn)（繼承）問題避而不談，而且還通過引致條款使得宅基地使用權(quán)準用“土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定”。新修改的《土地管理法》對宅基地的調(diào)整更著重于宅基地初次取得條件、方式、嚴禁“一戶多宅”及閑置宅基地的治理，但對宅基地使用權(quán)能否繼承同樣不置可否?！独^承法》并沒有直接規(guī)定宅基地使用權(quán)能否予以繼承。該法第三條將遺產(chǎn)界定為“公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”，并將第七項作為兜底條款，一定程度上為裁判者在面對新情況時適用該條保留了空間?！睹穹ǖ洹返谝磺б话俣l對《繼承法》第三條進行了實質(zhì)性修改：“遺產(chǎn)是自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得繼承的遺產(chǎn)，不得繼承?！币来?，民法典同樣對宅基地使用權(quán)能否予以繼承沒有作出回答。

2.行政法規(guī)與部門規(guī)章。現(xiàn)行有效的關(guān)于調(diào)整宅基地使用權(quán)的行政法規(guī)（4個）與部門規(guī)章（10個）共有14個，其中僅有1個部門規(guī)章涉及到宅基地使用權(quán)的繼承問題：2011年頒布的《國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》第六條規(guī)定：“已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證，在《集體土地使用證》記事欄應(yīng)注記‘該權(quán)利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人”據(jù)該規(guī)章可知，宅基地使用權(quán)可以被繼承，但此時的宅基地使用權(quán)僅是地上房屋的“附隨品”，能否繼承需以存在宅基地上房屋為前提。

3.簡要評析。綜上，在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對宅基地使用權(quán)繼承問題上，主要呈現(xiàn)以下幾個特點：一是公、私法的有限沖突?！段餀?quán)法》（《民法典》）作為私法，將宅基地使用權(quán)編入用益物權(quán)的序列，即肯定了宅基地使用權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，對宅基地使用權(quán)具有權(quán)利的是“宅基地使用權(quán)人”，而《土地管理法》作為法律目的論上的公法，將“戶”作為宅基地使用權(quán)的“權(quán)利人”，由此產(chǎn)生了公法與私法上的關(guān)于宅基地使用權(quán)權(quán)利人的沖突。二是法律的空白模糊化，檢遍現(xiàn)行法律，并沒有對宅基地使用權(quán)繼承進行規(guī)范的法律規(guī)范，確屬空白狀態(tài);尤是《民法典》中“依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得繼承的遺產(chǎn)”的規(guī)定，實際上賦予了裁判者更多自由裁量權(quán)和進行價值補充的空間。三是部門規(guī)章的突破性，2011年的若干意見具有突破性，以“房地一體”之原則開設(shè)“房源論”，使宅基地使用權(quán)在一定情況下能夠被繼承。

由于上述立法現(xiàn)態(tài)之存在，導致農(nóng)村房屋及宅基地使用權(quán)的繼承糾紛成為實踐中的爭議焦點，不但法官之間分歧巨大，裁判尺度更是截然相反。

（二）司法現(xiàn)狀

為增強研究文本的普適性和地域性，筆者以中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書為基礎(chǔ)，分兩個方向進行了樣本搜集。樣本1：以“宅基地使用權(quán)糾紛+判決書+2015.1.1-2019.1.1+繼承”為搜索條件，檢索出文書142份，其中選取涉及宅基地使用權(quán)（含房屋）繼承的112份。樣本2：以“繼承糾紛+判決書+2018.1.1- 2020.5.1+宅基地使用權(quán)+廣東省”為搜索條件，檢索出文書61份，其中選取涉及宅基地使用權(quán)（含房屋）繼承的文書60份。

1.特征分析?？傮w而言，對172份文書進行實證分析，發(fā)現(xiàn)以下特點：

給付之訴占比較大。據(jù)筆者統(tǒng)計，在整個樣本中給付之訴的有67件，約占39%。其中，較多案件不直接請求繼承宅基地使用權(quán)或地上房屋，而是以要求被告排除妨害、返還原物及賠償損失，或要求被告協(xié)助其辦理相應(yīng)的變更登記或過戶手續(xù)等作為訴訟請求，如“判令被告協(xié)助將座落在廣寧縣XXXX村東至鄧士芬舊屋相鄰、南至地坪巷道、西至原碾米廠現(xiàn)登記在鄧朝鉅名下的祖屋宅基地使用權(quán)變更登記為原告鄧某1名下 ”“判令被告孔家廟村委會、劉清雨、郭愛香返還宅基地使用權(quán)及房屋 ”。由此可見，雖此類訴訟僅是一種給付之訴，但均需要以當事人是否具有宅基地使用權(quán)或地上房屋的繼承權(quán)利作為前提性判斷要件。

表1：訴型分析

涉房涉地的訴求極大。據(jù)筆者統(tǒng)計，在樣本中涉房涉地的訴訟有72件，占42%。有觀點認為，這是“當事人并未嚴格區(qū)分房屋和宅基地的性質(zhì)，主觀認為宅基地和房屋性質(zhì)相同，都屬于法院可以確權(quán)或分割的范圍?！?從經(jīng)濟社會發(fā)展角度，這是部分當事人希望通過繼承農(nóng)村宅基地而達到保有財產(chǎn)的主觀目的。另一種觀點認為，從社會情理角度，這些一直賴以生存或祖父輩一直居住的“地方”在法理和情理上本就是屬于他們的“私人財產(chǎn)”。

表2：訴求分析

行政法規(guī)和部門規(guī)章極少被引用。據(jù)筆者統(tǒng)計，在樣本中引用行政法規(guī)和部門規(guī)章作為裁判依據(jù)的訴訟僅有3件。從上文可知，2011年的若干意見作為具有突破意義，對繼承人實體權(quán)利的影響極大，然而卻在裁判文書中引用率如此之低，令人詫異。究其原因，據(jù)筆者推測，應(yīng)是大多數(shù)法官均不知道有該部門規(guī)章的存在。

2. 難疑點分析。從上述特點可知，該類糾紛多重法律關(guān)系互相纏繞、涉房涉地的訴求極大，導致實然上的現(xiàn)態(tài)繁復紛雜，審判中的疑難問題逐漸呈現(xiàn)：

宅基地使用權(quán)能否單獨作為繼承標的。目前，理論界和實務(wù)界均較支持“房源論”之論調(diào)與做法。但是，該理論將宅基地使用權(quán)視為房屋之附屬，否認宅基地使用權(quán)能單獨繼承。宅基地使用權(quán)能否單獨作為繼承標的，這是目前理論界和實務(wù)界爭議最大之處，亦是對當事人實體權(quán)利影響最大的爭議焦點。既有理論中強調(diào)的身份屬性和成員權(quán)性對私權(quán)的壓制和遮斷，使得宅基地使用權(quán)不能被繼承幾成“共識”。但是，通過樣本分析，有42件文書認定或裁決了宅基地使用權(quán)可以單獨作為繼承標的，占比約24%?？梢?，在審判實踐上，這種既有認識并不被完全接納。

有觀點認為，“宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于集體經(jīng)濟組織成員身份而享有的用益物權(quán)，并非其個人財產(chǎn)，不能作為遺產(chǎn)繼承” 。另一種觀點認為，“宅基地使用權(quán)本屬一種私權(quán)，乃農(nóng)民獨有的一項完全財產(chǎn)性權(quán)利，繼承權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的延伸，欠缺繼承性的財產(chǎn)權(quán)從某種意義上說屬于不完整的財產(chǎn)權(quán)?！?進而認為宅基地使用權(quán)具有單獨被繼承性。

繼承人之“身份”是否影響繼承權(quán)利。此處之“身份”，乃謂戶籍上城鄉(xiāng)、本鄉(xiāng)與他鄉(xiāng)之區(qū)分。有觀點認為，“集體土地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享有的權(quán)利，與享有者特定的身份相聯(lián)系，非本集體經(jīng)濟組織成員無權(quán)取得或變相取得” ，亦即認為宅基地使用權(quán)具有身份屬性。另一種觀點認為，盡管農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得需要一定的身份，宅基地取得的身份不會影響他們對取得之物的支配和使用，非集體組織成員是可以繼承宅基地使用權(quán)的。

表3：承認宅基地使用權(quán)作為獨立繼承標的的案件情況（部分）

回遷安置房、安置地能否作為繼承標的。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)征地拆遷中拆遷方對被拆遷方安排安置房、安置地的情況。在此過程中，若發(fā)生宅基地使用權(quán)人去世的情況，會發(fā)生安置房、安置地能否作為繼承標的的繼承糾紛。對于安置房，有觀點認為，安置房是宅基地使用權(quán)的衍生品，因為宅基地使用權(quán)具有很強的身份屬性，由此不存在繼承問題。另一種觀點認為，宅基地上房屋是當事人的私人財產(chǎn)，對房屋進行拆遷并異地安置，當然可得繼承。對于安置地，一種觀點認為，“由于安置地是按照被征收房屋所實際占用的土地面積予以同量補償?shù)?，而繼承房屋必定一并占有房屋所占用的土地使用權(quán)，所以屬于遺產(chǎn)范疇內(nèi)的房屋所占用的土地使用權(quán)也屬于遺產(chǎn)范疇，對應(yīng)的安置建房用地也屬于遺產(chǎn)范疇?！?另一種觀點認為，安置地與初次分配的宅基地使用權(quán)并無二致，具有強烈的人身屬性，并不能繼承。

家庭共同共有情況下能否分割。在土地管理法的規(guī)范下，戶是宅基地使用權(quán)取得和擁有的主體。對于能否在戶內(nèi)還有剩余人員時即行繼承及分割對宅基地使用權(quán)，存在激烈的爭議。實務(wù)界，普遍認為“宅基地使用權(quán)屬于集體土地使用權(quán)的一種類型，系家庭成員共同共有的一項特殊物權(quán)，其他家庭成員的共有權(quán)不應(yīng)被繼承人的死亡而消滅” 在理論界，有觀點認為“因分家、離婚、家庭共有人死亡等原因?qū)е略彝リP(guān)系發(fā)生變動時，可以請求分割?！?h3>二、塑序的基礎(chǔ)：對宅基地使用權(quán)的重新認識

宅基地使用權(quán)繼承糾紛中的諸種亂象，實際上是源于對宅基地使用權(quán)的認識性分歧。厘清這種無序與混亂，必須要立足于宅基地使用權(quán)的權(quán)利屬性、宅基地使用權(quán)與成員權(quán)之間的聯(lián)系及政策改革的正確認識。

（一） 宅基地使用權(quán)的權(quán)利屬性

傳統(tǒng)觀點認為，宅基地使用權(quán)具有身份屬性的權(quán)質(zhì)特點，此亦阻斷非本集體成員繼承宅基地使用權(quán)之根因所在。然而，這種傳統(tǒng)觀點在解釋論上并不能找到充足依據(jù)。

1.家族相似性的論證。依《物權(quán)法》（《民法典》）之規(guī)定，宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，與其他用益物權(quán)應(yīng)保持家族相似性。雖然《民法典》第三百六十九條規(guī)定“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承”，似有破壞用益物權(quán)家族相似性之嫌，亦具宅基地使用權(quán)不能繼承之解釋力。但居住權(quán)之不得繼承，顯屬《民法典》第一千一百二十二條之依照法律規(guī)定不得繼承的遺產(chǎn)。而對于宅基地使用權(quán)，法律并無規(guī)定，故在此情況下，宅基地使用權(quán)應(yīng)與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)及地役權(quán)保持一致，均能得以繼承。

2.身份屬性的辯駁。從文義上，《土地管理法》第六十二條中“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的條文表達，其并非是對宅基地使用權(quán)人的概念進行定義的條款，并沒有如《合同法》第十一條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條等條款的定義功能，該條款具有一種前提性的主體的默認，即已默認了農(nóng)村村民以戶為形式是能夠擁有宅基地使用權(quán)的一種主體，但對于這種主體的周延并未進行實質(zhì)性的界定，既不能僅從該條的語義上就能分析出主體上排斥非農(nóng)村村民的意思，亦不能得出宅基地使用權(quán)人必須為農(nóng)村村民的解釋結(jié)果。該條的本質(zhì)意義是限定農(nóng)村村民與宅基地地數(shù)之間的聯(lián)系，規(guī)范村民取得宅基地的行為，即條款之目的在于節(jié)約集體土地、提高土地利用效率。依該條之文義解釋語義甚明，無可存疑，亦無援及其他解釋方法之必要。該條不能得出宅基地使用權(quán)具有身份屬性的論斷，而裁判者多援引該條作為裁判依據(jù)排除宅基地使用權(quán)繼承，不可謂頗不合適?！段餀?quán)法》第一百五十二條才是對宅基地使用權(quán)人的概念進行定義之條款，“依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施”的是宅基地使用權(quán)人，該條并無對宅基地使用權(quán)人的身份屬性進行界定，且任何社會主體均有成為宅基地使用權(quán)人之可能?！秶临Y源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》第六條之規(guī)定亦合此理。從立法歷史上，1986年的《土地管理法》仍然有“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經(jīng)縣級人民政府批準”之規(guī)定，即依當時之該條，完全不存在所謂之“身份屬性”;盡管該條被1998年的《土地管理法》所刪除，但2019年修改的《土地管理法》放寬了農(nóng)民主體對宅基地使用權(quán)的處分路徑，刪除了2004年《土地管理法》中“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的條文。綜上，應(yīng)當可以推斷出，宅基地使用權(quán)并不存在所謂的身份屬性這一理論“藩籬”。

基于城市與農(nóng)村的二元割裂體系、城市與農(nóng)村的土地差序管理格局和國家屢屢發(fā)布城鎮(zhèn)居民不能到農(nóng)村買房買地之禁令，致使在理論界和實務(wù)界中都形成一種固有判斷——宅基地使用權(quán)必然具有身份屬性，盡管這種判斷不能通過現(xiàn)行法律進行合理解釋。

3.財產(chǎn)屬性的辯駁。在樣本中有部分裁判依《土地管理法》第九條、第六十二條認為，宅基地使用權(quán)不屬于個人財產(chǎn)。此種判斷亦難經(jīng)邏輯之考驗。

首先，《土地管理法》第九條之規(guī)范對象是宅基地，即宅基地所有權(quán)，裁判者以宅基地所有權(quán)不屬個人財產(chǎn)而判斷出宅基地使用權(quán)不屬于個人財產(chǎn)，是一種援引法律的不適合，混淆了宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的概念。如認為此種判斷是裁判者進行的目的性擴張，也根本違反了以往“兩權(quán)分離”與現(xiàn)今“三權(quán)分置”的宅基地權(quán)利體系配置，援引第九條作為判斷“宅基地使用權(quán)不屬于個人財產(chǎn)”之依據(jù)，應(yīng)屬不當。其次，依該法之六十二條進行此種判斷，亦屬自我矛盾。如認為宅基地使用權(quán)不屬個人財產(chǎn)，則如何合理解釋當“戶”僅剩一人之時的狀態(tài)？又如何理解該條第五款之規(guī)定，如宅基地使用權(quán)不屬財產(chǎn)，何得能以在集體組織之內(nèi)自由轉(zhuǎn)換？再設(shè)，甲與乙簽訂一份宅基地使用權(quán)買賣合同，兩者同屬集體內(nèi)成員，在未過戶之時甲死亡，如宅基地使用權(quán)不屬個人財產(chǎn)而不能繼承，則甲之繼承人并無任何義務(wù)協(xié)助乙進行過戶登記，此時乙之權(quán)利如何保障？如何能取得宅基地使用權(quán)之完整性權(quán)利？所以，宅基地不具有財產(chǎn)屬性，在任何情況下均不屬于個人財產(chǎn)，此種判斷顯屬不當。

（二） 宅基地使用權(quán)與成員權(quán)的關(guān)系

成員權(quán)作為一項民事權(quán)利，體現(xiàn)的是法人或集體與成員個體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。具體到農(nóng)村而言，“成員權(quán)是與農(nóng)民的村籍密切相關(guān)的具有財產(chǎn)權(quán)利屬性的特殊權(quán)利” 農(nóng)村村民依據(jù)其集體成員的身份享有成員權(quán)，由此確可說，成員權(quán)是具有身份屬性的，不具有該集體成員的身份，不可能具有該集體的成員權(quán)。

村民得依據(jù)成員權(quán)向集體主張申請及取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利，此亦即宅基地使用權(quán)的原始取得。應(yīng)當說，申請及取得宅基地使用權(quán)是成員權(quán)的一項權(quán)利，亦是成員權(quán)的一種體現(xiàn)方式，但卻不能說宅基地使用權(quán)本身是一種成員權(quán)。因為，盡管村民確享有成員權(quán)，但能否取得宅基地使用權(quán)需要通過法定或約定之程序，前者并不能完全包含后者，而后者僅是在原始取得上與前者具有邏輯上的交集。延伸類比之，即如股東之股權(quán)與股權(quán)收購請求權(quán)、利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等關(guān)系。

（三）“三權(quán)分置”：權(quán)利結(jié)構(gòu)與法律內(nèi)涵

“三權(quán)分置”改革肇始于土地承包經(jīng)營權(quán)領(lǐng)域，因法律效果良好，而進一步延伸至宅基地使用權(quán)領(lǐng)域。2018年，中央提出“探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置”2020年，中央一號文件再度提出“以探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置為重點，進一步深化農(nóng)村宅基地制度改革試點”。宅基地“三權(quán)分置”是農(nóng)村宅基地制度改革的重要理論突破，其通過從所有權(quán)中分別分置出資格權(quán)和使用權(quán)，使資格權(quán)作為取得制度立于宅基地使用權(quán)之外，使得資格權(quán)統(tǒng)攝宅基地使用權(quán)中福利性、保障性權(quán)能與原始取得方式，而使用權(quán)則作為一種“純權(quán)”回歸到用益物權(quán)的權(quán)利本質(zhì)上。

1.資格權(quán)的確立與構(gòu)建。資格權(quán)是宅基地“三權(quán)分置”改革中首次提出的法律權(quán)利，其被單獨分置對宅基地使用權(quán)之繼承及流轉(zhuǎn)具有重要意義。該資格權(quán)原為現(xiàn)行法上所無，是否需以法理念及事理，行之創(chuàng)造性補充，理論界上頗有爭議。以筆者觀之，未必需求諸外部補充。

首先，對資格權(quán)的權(quán)利來源分析，其并非來自于宅基地使用權(quán)的分置，而是從所有權(quán)中分置的獨立權(quán)利。有觀點認為，宅基地資格權(quán)是從宅基地使用權(quán)中分置身份屬性而成立的權(quán)利，這種觀點的邏輯基礎(chǔ)是基于宅基地“兩權(quán)分離”（所有權(quán)-使用權(quán)）的固有靜態(tài)，忽視了“兩權(quán)分離”權(quán)利分置原本的演進過程，即“三權(quán)分置”并不是在“兩權(quán)分離”的基礎(chǔ)上再進行演進，是回歸到集體土地所有權(quán)的權(quán)源上將取得使用的資格權(quán)和實際使用的使用權(quán)分置，而且這種觀點是基于宅基地使用權(quán)具有身份屬性而構(gòu)建，并未科學辨析宅基地使用權(quán)的權(quán)利屬性，應(yīng)當說是不合適的。其次，對資格權(quán)的權(quán)利內(nèi)容分析，按照《牛津法律詞典》的解釋：資格是指由于某種具有法律意義的行為或事件構(gòu)成的人與權(quán)利之間的法律聯(lián)系。以此可知，法律主體獲得資格的前提是法律意義的行為或事件的發(fā)生或存在，由獲得資格而轉(zhuǎn)化為權(quán)利主體，此即成員權(quán)之義。本次改革將資格權(quán)（成員權(quán)）與宅基地使用權(quán)分而并之，是對宅基地使用權(quán)取得制度的鞏固和規(guī)范，亦能在權(quán)利體系上更加明晰宅基地使用權(quán)并不是成員權(quán)，更不具有身份屬性。最后，對資格權(quán)與使用權(quán)的關(guān)系分析，兩者從權(quán)利設(shè)置上既有并置關(guān)系，亦有遞進關(guān)系：兩者之源權(quán)利均是來自于所有權(quán)，且兩者并不存有包含與被包含之關(guān)系，故是一種并置;資格權(quán)來源于所有權(quán)，而使用權(quán)也可基于資格權(quán)而產(chǎn)生，故亦為一種遞進。如此，在遞進關(guān)系上，資格權(quán)只是農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的前提條件，并非宅基地使用權(quán)的組成部分，將政策上的資格權(quán)定性為法律上的成員權(quán)，又能證立宅基地使用權(quán)與成員權(quán)之關(guān)系。

2.使用權(quán)的內(nèi)在更化。通過將宅基地資格權(quán)（成員權(quán)）與宅基地使用權(quán)并置，使原始取得制度徹底獨立于使用權(quán)，其權(quán)利的財產(chǎn)屬性將徹底得到呈現(xiàn)。

在“三權(quán)分置”的改革語境下，宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)以《物權(quán)法》（《民法典》）為準?！锻恋毓芾矸ā返恼厥褂脵?quán)主體是“戶”，而《物權(quán)法》（《民法典》）的稱謂是“宅基地使用權(quán)人”。本文已從解釋論的角度論證了《土地管理法》中宅基地使用權(quán)的主體范疇并不是一個嚴格且合邏輯的定義，《物權(quán)法》（《民法典》）對該主體則使用了概念定義的表述，通過對宅基地使用權(quán)本質(zhì)特征的描述展現(xiàn)了宅基地使用權(quán)人的權(quán)能;而且，在“房源論”的適用上，當出現(xiàn)非集體成員繼承宅基地使用權(quán)的時候，已然實質(zhì)性突破了《土地管理法》中規(guī)定的權(quán)利主體。

宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)從處分和收益方向擴充。從處分上，在肯定宅基地使用權(quán)能被繼承的前提下，充分構(gòu)建、總結(jié)宅基地使用權(quán)繼承的有關(guān)規(guī)則。從收益上，“宅基地‘三權(quán)分置改革的著力點在于放活宅基地的流轉(zhuǎn)限制，強化宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性，凸顯宅基地的財產(chǎn)價值” ，以此使宅基地使用權(quán)“正式回歸”用益物權(quán)序列，迎回其“純權(quán)”時代。理論界，有學者認為宅基地使用權(quán)可以通過出租、權(quán)力分離的方式分別再分置出宅基地租賃權(quán)、宅基地經(jīng)營權(quán)。

（四）“房源論”的思考與質(zhì)疑

通過對樣本的分析可知，有不少裁判者依照“房地一體”之原則，裁決繼承人能基于繼承地上房屋的基礎(chǔ)上繼承宅基地使用權(quán)，此為“房源論”：宅基地使用權(quán)能否被繼承，應(yīng)以是否有房屋及房屋之歸屬為判斷標準。筆者對該裁判思路表示質(zhì)疑。

首先，該部分裁判者認為宅基地使用權(quán)是一項特殊的用益物權(quán)，不能作為遺產(chǎn)進行繼承，即以此意思，宅基地使用權(quán)據(jù)其性質(zhì)不得繼承，亦即《民法典》第一千一百二十二條規(guī)定之含義;如宅基地使用權(quán)依據(jù)“房地一體”原則而被繼承，亦即承認了在“房地一體”原則下，宅基地使用權(quán)的性質(zhì)是可以繼承的，否則盡管是基于“房地一體”之因，亦無改變宅基地使用權(quán)性質(zhì)之果，由此實質(zhì)上違反了《中華人民共和國民法典》第一千一百二十二條之規(guī)定，將使法律條文之間的適用產(chǎn)生矛盾。其次，據(jù)《繼承法》第三條（《民法典》第一千一百二十二條）“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”的條文表達，如若認為宅基地使用權(quán)不屬于遺產(chǎn)，亦即是認為宅基地使用權(quán)不是個人合法財產(chǎn)，如此之推斷將置宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性于何地？難道宅基地使用權(quán)完全不存在價值性？其答案必然是否定的。所以，“房源論”的裁判思路看似合理，卻在現(xiàn)行法律上不能找到充足的適用空間，似是在未正確認識宅基地使用權(quán)的權(quán)利屬性之前為維護財產(chǎn)屬性與身份屬性相平衡的、妥協(xié)性的裁判思路。

（五）繼承與買賣之區(qū)別

有反對論者稱，如承認宅基地使用權(quán)作為一種遺產(chǎn)可予繼承，則無異于允許宅基地使用權(quán)自由買賣、流轉(zhuǎn)，違反該權(quán)利之保障功能之法理根本。實則未然，兩者之間頗有區(qū)別：其一，買賣有明文之禁止規(guī)定，而繼承則無。其二，買賣之相對方是不特定之社會第三人，而繼承則受繼承法上之限制，盡管可能存在非集體成員介入農(nóng)村土地權(quán)利秩序之可能，但這種異質(zhì)介入的沖擊遠少于完全流轉(zhuǎn)的買賣，且允乎繼承更合“故鄉(xiāng)情結(jié)”的社會傳統(tǒng)。其三，允許繼承與農(nóng)村土地集體所有權(quán)主體地位的虛化并無聯(lián)系。有學者擔心，“土地利益及財產(chǎn)權(quán)屬性的過快凸顯將瓦解村級治理的土地制度基礎(chǔ)” ，個人之間的代際繼承亦必然使得村集體處于“失地無地”困境。實際上，村集體的地位虛化是因于宅基地收回、閑置宅基地治理及宅基地退出等制度的缺失，與宅基地使用權(quán)能否繼承并不存在聯(lián)系。設(shè)想，如繼承之后，宅基地使用權(quán)能于一定條件下被收回，則繼承何礙于村集體的所有權(quán)人的地位？

三、突破與回應(yīng)：裁判進路的革新

針對目前宅基地使用權(quán)繼承糾紛的無序，沿及宅基地使用權(quán)的正確認識和當下改革趨勢，在司法裁判上亟須突破與回應(yīng)。

（一）繼承客體的重新確立

1.宅基地使用權(quán)。筆者認為，宅基地使用權(quán)之繼承應(yīng)以“地源論”作為裁判進路，即宅基地使用權(quán)可以作為獨立的繼承標的。誠然，“地源論”的觀點較之“房源論”確為激進，對既有認識沖擊更大。但是，通過上文所述已可知，既不能從現(xiàn)有法律法規(guī)推導出宅基地使用權(quán)不能繼承的結(jié)論，亦不能得出宅基地使用權(quán)具有身份屬性的結(jié)論，且在宅基地“三權(quán)分置”改革的背景下，保護農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)益已成為一種社會目的和改革目的，宅基地使用權(quán)作為一種財產(chǎn)在繼承之間進行代際流通，不啻為社會目的之彰顯。所以，如果繼承人在訴訟中明確提出要求單獨繼承宅基地使用權(quán)的，裁判時應(yīng)當依據(jù)《繼承法》第三條（《民法典》第一千一百二十二條）予以支持。

至于此種突破會否置集體于“失地”困境或進一步架空集體所有制。實際上，這種問題應(yīng)交由宅基地使用權(quán)退出及收回機制、閑置宅基地治理機制等制度進行解決，而不應(yīng)在宅基地使用權(quán)的取得制度上加以限制。

2.拆遷安置房、拆遷安置地。被拆遷人取得拆遷安置房和安置地實質(zhì)上是一種產(chǎn)權(quán)調(diào)換。對于拆遷安置房，其是對被拆遷人的居住房屋進行補償，源權(quán)是來自于房屋，在法律上應(yīng)可視為與原房屋具有同一性，原房屋權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)當及于安置房，自不待言。因此，如果原房屋權(quán)利人的繼承人要求繼承安置房，應(yīng)當予以支持。對于拆遷安置地，雖然筆者認為宅基地使用權(quán)能得以單獨繼承，但對于拆遷安置地則需當別論。由于經(jīng)過拆遷征收，原始宅基地確已滅失，若為發(fā)生支配、使用宅基地使用權(quán)，必由村集體經(jīng)濟組織重新安排，由此即“回溯”至宅基地使用權(quán)的初始取得，并非宅基地使用權(quán)的繼承取得，故此種情況下應(yīng)不能單獨繼承安置地。

3.區(qū)分翻建行為與取得物權(quán)。翻建實質(zhì)上是一種事實行為，而不是一種法律行為。在翻建人對原有房屋進行完全拆除后翻建、部分拆除后翻建抑或是添附，如未事先進行合法報批，均只對“新的房屋”具有物上期待權(quán)，不是一種“合法建造”，對房屋并不具有完整的物權(quán)。所以，翻建行為與取得物權(quán)之間并不存在必然的聯(lián)系。

經(jīng)合法報建的前提下：如果父母均在世、父或母一方在世時，部分繼承人出資建設(shè)翻建房屋的，有約定的從其約定;無約定的，應(yīng)視為對父母、父或母的贈與或債權(quán)。

如果父母雙方均去世的，部分繼承人私自出資建設(shè)翻建房屋的，其他繼承人不因原房屋的滅失而喪失繼承權(quán)利，部分繼承人私自翻建房屋的行為不能阻斷其他繼承人繼承房屋的權(quán)利，只有僅當其他繼承人明示放棄繼承房屋時才喪失繼承權(quán)利。

（二）繼承主體的明晰

1.繼承人的身份是否具有本集體成員身份不影響繼承效力。城鎮(zhèn)居民抑或是農(nóng)村村民，只是戶籍制度和行政管理對城鄉(xiāng)場域的劃分，造成的是差異性的對待秩序。尤其在城鄉(xiāng)一體化、戶籍制度改革的當下，不應(yīng)當再以“身份”為判斷方法融入到此類訴訟中。應(yīng)當認為，繼承人是否具有本集體成員身份并不影響其繼承宅基地使用權(quán)的效力，即無論繼承人是城鎮(zhèn)居民，抑或是其他集體成員，身份屬性均不能阻卻繼承的效力。只要符合《繼承法》（《民法典》）關(guān)于繼承人的規(guī)定，法院在裁判時應(yīng)當對不同“身份”的繼承人平等視之，均可確認其繼承權(quán)利。

2.繼承人能通過遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議繼承宅基地使用權(quán)。據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公民處理遺產(chǎn)有三個主要途徑：法定繼承、遺囑繼承及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。尤其在遺囑繼承及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議上，經(jīng)常會出現(xiàn)繼承人為非本集體成員的情況。應(yīng)當認為，不應(yīng)以繼承方式的不同而阻斷繼承人繼承宅基地使用權(quán)的權(quán)利。一則無論是遺囑繼承抑或是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，均是公民處理遺產(chǎn)的合法途徑，如若僅允許繼承人通過法定繼承的方式繼承宅基地使用權(quán)而排除遺囑繼承及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，則會出現(xiàn)明顯不公平的現(xiàn)象。二則是雙方通過遺贈扶養(yǎng)協(xié)議約定宅基地使用權(quán)的繼承，其約定并沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)視為有效。如，乙是甲的第一順序的繼承人，但長期外出并沒有照顧、扶養(yǎng)甲，丙是甲的朋友，但長期照顧、扶養(yǎng)甲，甲死亡前通過遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的方式約定由丙繼承宅基地使用權(quán)。如果在此種情況下，法院作出遺贈扶養(yǎng)協(xié)議無效的認定，而認定由甲繼承宅基地使用權(quán)，則頗有違反公序良俗之嫌，不利和孝社會風氣之養(yǎng)成。

3.當戶內(nèi)人員死亡時即可發(fā)生繼承。依照《土地管理法》第六十二條第一款，宅基地使用權(quán)確實為家庭共有財產(chǎn)。但是，并不能以此認為當戶中個別自然人去世后，宅基地使用權(quán)并不發(fā)生發(fā)生繼承。

其一，共有財產(chǎn)得之發(fā)生，亦必然得之變動。共同共有之財產(chǎn)，因部分共有人死亡而發(fā)生繼承及變動，極無爭議，放置于夫妻共有財產(chǎn)的場合上亦極為平常。作為共同共有的其中一種，家庭共有財產(chǎn)亦當適用這一原則，別無例外。所以，如家庭共有關(guān)系發(fā)生變化，共有人之繼承人得以繼承共有人之權(quán)利。

其二，如戶內(nèi)人員死亡不發(fā)生宅基地使用權(quán)之繼承，而發(fā)生地上房屋之繼承，則會違反“房地一體”原則。由此，則會出現(xiàn)宅基地使用權(quán)的權(quán)利人為甲、乙而地上房屋的權(quán)利人為甲、乙、丁、卯的情況。土地使用權(quán)人與房屋所有權(quán)人之不一致，會出現(xiàn)諸多法律、情理糾紛，且極易造成家庭倫理矛盾，平添混亂。

注釋：

（2018）粵1223民初78號。

（2019）魯0921民初2046號。

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（2017）粵0111民初15021號。

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（2017）粵12民終2190號。

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