商標(biāo)使用的學(xué)理界定與本質(zhì)解析

馬麗萍

（中共湖南省委黨校湖南行政學(xué)院 法學(xué)部，湖南 長(zhǎng)沙410006）

近年來(lái)隨著技術(shù)的發(fā)展，商標(biāo)使用的方式逐漸多樣化，范圍逐步擴(kuò)張至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，商標(biāo)使用因使用環(huán)境的變化而呈現(xiàn)出了許多新的特點(diǎn)，也引發(fā)了一系列的新問(wèn)題，一時(shí)間，商標(biāo)使用成為國(guó)內(nèi)外商標(biāo)法研究的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。諸如對(duì)商標(biāo)使用在商標(biāo)法中的地位、商標(biāo)使用應(yīng)否作為商標(biāo)侵權(quán)判定的獨(dú)立要件等問(wèn)題的探討不斷涌現(xiàn)。其中，如何界定商標(biāo)使用則是研究與之相關(guān)的問(wèn)題的前提和基礎(chǔ)。對(duì)于商標(biāo)使用這一看似簡(jiǎn)單明了的概念，在司法實(shí)踐中僅其稱謂就有“商標(biāo)法意義上的使用”“商標(biāo)性使用”等數(shù)種，更別說(shuō)其含義在不同語(yǔ)境之下的重大差異了。可以說(shuō)，對(duì)商標(biāo)使用內(nèi)涵的理解不一，是造成實(shí)務(wù)界人士對(duì)商標(biāo)使用相關(guān)制度產(chǎn)生分歧，以至出現(xiàn)判定標(biāo)準(zhǔn)不一致進(jìn)而產(chǎn)生不當(dāng)運(yùn)用的原因之一。

為此，本文將首先對(duì)商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用概念的學(xué)理界定予以梳理和總結(jié)，然后就相關(guān)國(guó)家或地區(qū)商標(biāo)法中有關(guān)商標(biāo)使用的法律規(guī)定進(jìn)行比較分析，歸納和揭示出商標(biāo)使用的內(nèi)涵與本質(zhì)。

一、商標(biāo)使用的概念界定

有的學(xué)者認(rèn)為：“商標(biāo)使用、不使用、真誠(chéng)使用的概念是一個(gè)如此復(fù)雜和深?yuàn)W的法律命題，以至無(wú)法準(zhǔn)確地予以定義。同樣，這個(gè)定義也沒必要，因?yàn)樵谶@個(gè)飛速變化的、每天新的銷售方式、營(yíng)銷模式、貿(mào)易方式被不斷創(chuàng)造和應(yīng)用的社會(huì)，這樣的定義會(huì)很容易變得僵硬和過(guò)時(shí)。因此，對(duì)商標(biāo)使用的定義應(yīng)隨著商標(biāo)使用方式自身的變化去發(fā)展和完善。”[1]27應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一論斷認(rèn)識(shí)到了經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的動(dòng)態(tài)發(fā)展對(duì)商標(biāo)使用可能造成的影響。但僅因商標(biāo)使用方式處于不斷變化發(fā)展之中而否認(rèn)商標(biāo)使用可以定義的觀點(diǎn)卻是值得商榷。目前，大多數(shù)學(xué)者還是贊成以立法的方式明確界定商標(biāo)使用的內(nèi)涵，并為之做出了許多有益的探索。具體說(shuō)來(lái)，學(xué)者們對(duì)于商標(biāo)使用內(nèi)涵的表述主要存在以下兩種方式：

第一種方式是直接定義法，即直接對(duì)商標(biāo)使用的含義進(jìn)行概括界定。如我國(guó)學(xué)者王蓮峰教授認(rèn)為，“商標(biāo)使用是指，商標(biāo)使用者在商業(yè)活動(dòng)中連續(xù)和真實(shí)使用，以該商標(biāo)得以區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源為目的的使用?！盵2]文學(xué)博士指出：“應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)的根本屬性來(lái)給商標(biāo)使用下定義。區(qū)分功能是商標(biāo)的根本屬性，一個(gè)標(biāo)志如果沒有在商業(yè)中使用，將不具備區(qū)分功能，也就不成其為商標(biāo)。因此，所謂商標(biāo)使用，是指將符號(hào)用于商業(yè)活動(dòng)中并起到區(qū)分商品來(lái)源的作用。”[3]

第二種方式是概況要點(diǎn)法，即并不直接給出商標(biāo)使用的定義，而從商標(biāo)使用的目的、條件、要素等各個(gè)角度歸納出商標(biāo)使用包含的基本要點(diǎn)。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾陳明汝教授就是從商標(biāo)使用的目的這一角度來(lái)闡釋何為商標(biāo)使用的，她認(rèn)為，“商標(biāo)之使用乃在于表彰商品之來(lái)源與出處，并向消費(fèi)者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準(zhǔn)，使其認(rèn)明標(biāo)志，即可安心采購(gòu)其所趁心滿意之物品，誠(chéng)為表征廠商信譽(yù)及消費(fèi)者信賴關(guān)系之媒介”[4]。張玉敏教授則概括出了商標(biāo)使用的基本條件，張教授指出：“維持商標(biāo)權(quán)所需要的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1.必須在中國(guó)真實(shí)使用；2.必須是注冊(cè)人的使用或者在注冊(cè)人控制之下的使用；3.必須在注冊(cè)指定的商品（服務(wù)）上使用；4.必須是注冊(cè)商標(biāo)的使用?！盵5]有的學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)使用的要求應(yīng)包括：第一，公開使用；第二，以商業(yè)為目的；第三，屬于商標(biāo)功能性的使用[6]。李揚(yáng)教授則根據(jù)商標(biāo)的本質(zhì)機(jī)能和商標(biāo)法的立法目的得出結(jié)論：“即只有當(dāng)商標(biāo)權(quán)人使用其注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際從事了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并讓需要者通過(guò)該商標(biāo)認(rèn)識(shí)到某種商品的來(lái)源時(shí)，其使用才能稱為商標(biāo)法意義上的使用?！盵7]除此之外，還有的學(xué)者指出，區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源構(gòu)成商標(biāo)使用的核心要素[8]127。“對(duì)‘商標(biāo)使用’含義的理解，既要考慮使用的形式，也要考慮使用的意圖?！盵9]

綜合上述觀點(diǎn)，“區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源”“在商業(yè)活動(dòng)中使用”“公開使用”“真實(shí)使用”“在本國(guó)使用”“在核準(zhǔn)注冊(cè)的商品或服務(wù)上使用”“合法使用”等都是學(xué)者們從各自角度概括出來(lái)的商標(biāo)使用所應(yīng)具備的主要特征。其中，限定商標(biāo)使用的環(huán)境應(yīng)為商業(yè)活動(dòng)之中，同時(shí)強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的目的應(yīng)在于區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，是學(xué)者們認(rèn)定的商標(biāo)使用應(yīng)同時(shí)具備的兩項(xiàng)要素。

就“公開使用”“在本國(guó)使用”“合法使用”這幾個(gè)要點(diǎn)而言，其本身在司法實(shí)務(wù)中尚存爭(zhēng)議。例如在“鱷魚”案①參見山東省高級(jí)人民法院（2012）魯民三終字第81 號(hào)民事判決書。中，法院就基于貼牌加工的產(chǎn)品并不在中國(guó)市場(chǎng)上流通銷售，認(rèn)定貼牌加工的行為不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。而在“SCALEXTRIC”案②參見北京市高級(jí)人民法院（2010）高行終字第265 號(hào)行政判決書。，法院卻又將來(lái)料加工的行為認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。再如，在“康王”案③參見北京市第一中級(jí)人民法院（2006）一中行初字第1052 號(hào)行政判決書、北京市高級(jí)人民法院（2007）高行終字第78 號(hào)行政判決書、最高人民法院（2007）行監(jiān)第184-1 號(hào)駁回再審申請(qǐng)通知書。中，法院鑒于權(quán)利人包裝盒上沒有標(biāo)注生產(chǎn)許可證及衛(wèi)生許可證號(hào)，而認(rèn)定此種行為違反了相關(guān)管理法規(guī)，并非合法使用，因而不符合商標(biāo)使用的構(gòu)成要件；而在“卡斯特”案④北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中行初字第40 號(hào)行政判決書、北京市高級(jí)人民法院（2008）高行終字第509 號(hào)行政判決書。中，法院卻又改變了觀點(diǎn)，對(duì)合法使用做出了限制，認(rèn)為使用商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否違反其他方面的法律規(guī)定，并非《商標(biāo)法》所要規(guī)范的事項(xiàng)。以上案件中，法院對(duì)于同樣的行為卻做出不同的判決，這難免給人一種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂的印象。究其原因，還是在于對(duì)商標(biāo)使用內(nèi)涵理解的不一致。從目前研究來(lái)看，以上幾個(gè)在司法實(shí)務(wù)中尚存一定爭(zhēng)議的要點(diǎn)目前不宜作為商標(biāo)使用的內(nèi)涵，以免商標(biāo)使用被限定的過(guò)于僵化嚴(yán)格，無(wú)法呼應(yīng)商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展。

通過(guò)以上對(duì)相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的梳理可知，眾多學(xué)者已意識(shí)到了商標(biāo)使用概念界定的重要性，并為之做出了探索，這些探索對(duì)商標(biāo)使用的研究具有重要的參考價(jià)值。然而，人們?cè)诮缍ㄟ@一概念時(shí)，往往是站在一種孤立的視角，就概念而論概念，拘泥于對(duì)概念本身的解構(gòu)，而忽略了商標(biāo)使用與商標(biāo)法具體制度之間的聯(lián)系，沒有結(jié)合相關(guān)具體制度來(lái)進(jìn)行分析論證，從而使得一些研究成果最終可能會(huì)出現(xiàn)與商標(biāo)使用的某一種或某幾種具體制度相矛盾的情形。就與商標(biāo)使用相關(guān)的具體制度而言，諸如使用取得商標(biāo)權(quán)、連續(xù)三年不使用撤銷商標(biāo)權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定要件等制度設(shè)計(jì)的目的和功能明顯是不一樣的，在這種情形之下，每一種具體制度所要求的商標(biāo)使用的內(nèi)涵則有可能具有一定的差別。試圖以一個(gè)抽象概括的定義一體適用于所有相關(guān)的具體制度的做法顯然具有一定的片面性。因而，必須在進(jìn)行國(guó)內(nèi)外立法比較研究的基礎(chǔ)上，歸納出商標(biāo)使用的本質(zhì)，并探討其在不同的商標(biāo)法律制度中所起到的作用以及在構(gòu)成上的區(qū)別之處。

二、商標(biāo)使用的立法規(guī)定比較分析

鑒于歐美、日本、和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)商標(biāo)使用的法律制度較為完善，故此處將選取歐洲的英國(guó)和德國(guó)、美洲的美國(guó)、亞洲的日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和我國(guó)商標(biāo)法中有關(guān)商標(biāo)使用的條款作為比較的重點(diǎn)?？疾爝@些國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)法，在商標(biāo)使用概念的立法上，他們所采取的具體立法模式可以分為以下兩種：

第一種立法模式是未設(shè)立專門條款明確界定商標(biāo)使用的含義，而是在與商標(biāo)使用有關(guān)的各項(xiàng)具體制度中予以規(guī)定。這一立法模式主要為歐盟國(guó)家所采用。如英國(guó)對(duì)商標(biāo)使用的立法就主要體現(xiàn)于該國(guó)商標(biāo)法有關(guān)維持商標(biāo)權(quán)的使用和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)使用的規(guī)定之中。例如，對(duì)于維持商標(biāo)權(quán)的使用，規(guī)定在《英國(guó)商標(biāo)法》第46條之中①《英國(guó)商標(biāo)法》第46 條規(guī)定：（1）撤銷商標(biāo)注冊(cè)可以基于下列任何原因：（a）自注冊(cè)程序完成之日起5 年內(nèi)，注冊(cè)商標(biāo)所有人或經(jīng)其同意者未在英國(guó)在其注冊(cè)商標(biāo)所及的商品或服務(wù)上真正使用，并且該未使用缺乏正當(dāng)理由；（ b） 這種使用已在連續(xù)5 年期內(nèi)中止，并且該未使用缺乏正當(dāng)理由；（2）第（1）款所指的商標(biāo)使用，包括以一種只改變商標(biāo)的一些部分而不改變商標(biāo)注冊(cè)顯著特點(diǎn)的形式使用該商標(biāo)，商標(biāo)在英國(guó)的使用包括在英國(guó)僅為出口目的而將商標(biāo)粘貼在商品或其包裝上。《英國(guó)商標(biāo)法》第10 條規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)，是指（1）如果一個(gè)人在貿(mào)易過(guò)程中使用一個(gè)與某注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)記，并且其商品或服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)所涉及的商品或服務(wù)相同，則此人對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)?！?）本條所述的標(biāo)記的使用，尤其是指某人（a） 把它粘貼在商品或其包裝上；（ b） 提供或陳列供銷售帶有標(biāo)記的商品，將商品投放市場(chǎng)，或?yàn)榇四康?，將帶有該?biāo)記的商品儲(chǔ)存，或用此標(biāo)記提供服務(wù)；（c）進(jìn)口或出口帶有此標(biāo)記的商品；或（ d）在商務(wù)文書中或在廣告中使用此標(biāo)記。。對(duì)于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)中的商標(biāo)使用，規(guī)定在《英國(guó)商標(biāo)法》第10條之中。

此外，德國(guó)作為歐洲地區(qū)的代表性國(guó)家之一，其也未就商標(biāo)使用設(shè)立專門條款，而是在有關(guān)商標(biāo)專用權(quán)及其維持的規(guī)定中予以體現(xiàn)。具體規(guī)定于《德國(guó)商標(biāo)法》第14條和第26條之中②《德國(guó)商標(biāo)法》第14 條是有關(guān)商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定：（1）根據(jù)第4 條獲得商標(biāo)保護(hù)的所有權(quán)人應(yīng)擁有商標(biāo)專用權(quán)。……（4）未經(jīng)商標(biāo)所有人同意，應(yīng)禁止第三方在商業(yè)活動(dòng)中1.將與該商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志用于容器或包裝上，或者用于標(biāo)記手段如簽條、附簽、縫制簽或與之類似的物品上；2.以一個(gè)與該商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志提供容器、包裝或標(biāo)記手段，將其投入市場(chǎng)或以此目的進(jìn)行儲(chǔ)存；或者……該國(guó)商標(biāo)法的第26 條則涉及商標(biāo)權(quán)的維持，該條規(guī)定：（1）因注冊(cè)商標(biāo)或注冊(cè)的維持提出的請(qǐng)求取決于該商標(biāo)的使用，所有權(quán)人必須在本國(guó)范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊(cè)的商品或服務(wù)上，除非有不使用的正當(dāng)理由。（2）經(jīng)所有權(quán)人同意的對(duì)該商標(biāo)的使用，應(yīng)視為所有權(quán)人的使用。（3）以與該商標(biāo)注冊(cè)的形式不同的形式使用，也應(yīng)視為對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的使用，只要該不同的因素不改變?cè)撋虡?biāo)的顯著性。。

從上述立法規(guī)定可以看出，英國(guó)和德國(guó)有關(guān)商標(biāo)使用的立法，無(wú)論是在形式上還是在內(nèi)容方面都大致相同，他們?cè)诮缍ㄉ虡?biāo)使用時(shí)所采取的標(biāo)準(zhǔn)都是“真正使用”。亦即，行為人必須將其商標(biāo)真實(shí)地投入市場(chǎng)，用以標(biāo)示其商品或服務(wù)來(lái)源。兩國(guó)立法唯一的不同之處在于，英國(guó)僅需在注冊(cè)商標(biāo)所涉及的商品或服務(wù)上真正使用即可；而德國(guó)則在英國(guó)立法規(guī)定的基礎(chǔ)上又加入了相應(yīng)的地域限制條件，即必須在本國(guó)范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊(cè)的商品或服務(wù)之上。

第二種立法模式則是設(shè)立專門條款對(duì)商標(biāo)使用的內(nèi)涵做出規(guī)定。對(duì)于此種立法模式，就具體的立法例而言又可以細(xì)分為兩種：

一是列舉式，即通過(guò)直接列舉商標(biāo)使用的具體情形來(lái)表達(dá)商標(biāo)使用的內(nèi)涵。這一方式為大多數(shù)國(guó)家所采用，如日本是采用這一立法方式的代表性國(guó)家。 《日本商標(biāo)法》第2條第3款對(duì)商標(biāo)使用的具體情形做出了清晰詳盡的規(guī)定①《日本商標(biāo)法》第2 條第3 款規(guī)定：本法所稱的標(biāo)識(shí)使用，是指下列行為：（一）在商品或者商品包裝上貼附標(biāo)識(shí)的行為；（ 二） 將貼附了標(biāo)識(shí)的商品或者商品包裝進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、交付、為了轉(zhuǎn)讓或者交付進(jìn)行展示、出口、進(jìn)口或者通過(guò)電信線路進(jìn)行提供的行為；（三）提供服務(wù)的過(guò)程中，在供服務(wù)接受者所使用的物品上貼附標(biāo)識(shí)的行為；（四）提供服務(wù)的過(guò)程中，使用貼附了標(biāo)識(shí)的、供服務(wù)接受者使用的物品提供服務(wù)的行為；（五）為了提供服務(wù)，將貼附了標(biāo)識(shí)的、提供服務(wù)所使用的物品進(jìn)行展示的行為；。從該立法規(guī)定來(lái)看，日本商標(biāo)法不僅沒有直接對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行定義，而且連大多數(shù)國(guó)家認(rèn)可的商標(biāo)識(shí)別性要件都沒有體現(xiàn)在各種具體商標(biāo)使用的情形之中。據(jù)此，在日本，對(duì)一行為是否屬于商標(biāo)使用行為的判斷，只需直接對(duì)照法條所列舉的情形一一比對(duì)即可。日本商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的此種規(guī)范方式，雖然具有避免過(guò)度擴(kuò)張商標(biāo)使用概念的作用，但若完全拘泥于該國(guó)商標(biāo)法所列舉的商標(biāo)使用情形來(lái)進(jìn)行法律適用，則可能將不發(fā)揮識(shí)別來(lái)源功能的商標(biāo)使用行為也納入商標(biāo)法的規(guī)范之中，從而導(dǎo)致第三人合理使用商標(biāo)的行為受到不當(dāng)限制。

除了日本對(duì)商標(biāo)使用的界定所采取的是列舉式以外，美國(guó)在界定商標(biāo)使用內(nèi)涵時(shí)所采用的方式也可歸為列舉式。與日本不同的是，美國(guó)是從商標(biāo)注冊(cè)要件的角度來(lái)對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行規(guī)定的，具體體現(xiàn)在美國(guó)《蘭哈姆法》第1127條對(duì)“商業(yè)中使用”這一要件的規(guī)定之中②《蘭哈姆法》第1127 條規(guī)定：商業(yè)中使用，是指在日常商業(yè)活動(dòng)中對(duì)一個(gè)商標(biāo)的真實(shí)使用，而不僅僅是為保留一個(gè)商標(biāo)的權(quán)利。。同時(shí)該條還規(guī)定了具體到商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的使用方式③第1127條規(guī)定：（1）在商品方面，指（A）將商標(biāo)以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或使用在附于商品之包裝或標(biāo)簽上，或如就商品性質(zhì)言，該標(biāo)示有困難者，則使用于與商品或商品銷售有關(guān)的文件上。 （B）且該商品于商業(yè)中銷售或運(yùn)輸。 （2）在服務(wù)方面，指將商標(biāo)在銷售該服務(wù)之時(shí)或?yàn)樵摲?wù)做廣告時(shí)予以使用或展示，且該服務(wù)是在美國(guó)一個(gè)州以上或美國(guó)及外國(guó)于商業(yè)中提供，且提供該服務(wù)者系從事與服務(wù)相關(guān)的商業(yè)。 Lanham Act 45，15 U.S.A.1127.“（1）on good—（A）it is placed in anymanner on the goods or their containers，or the displays associated therewith or on the tags or labels affixed thereto，or if the nature of the goodsmakes such placementimpracticable，then on documents associated with the goods or their sale，and（B）the goods are sold or transported in commerce，and（2）on serviceswhen it is used or displayed in the sale or advertising of services and the services are rendered in commerce?！啊Ｉ鲜鲆?guī)定表明，美國(guó)雖沒有直接定義何為商標(biāo)使用，但卻給出了商標(biāo)使用的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)和行為方式，要求商標(biāo)使用需“在商業(yè)中使用”。

二是概括+例示式，即在對(duì)商標(biāo)使用的本質(zhì)內(nèi)涵做出界定的基礎(chǔ)上，同時(shí)也對(duì)相關(guān)典型的商標(biāo)使用情形做出例示規(guī)定。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第六條即采用了此種方式④臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第六條規(guī)定：商標(biāo)之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)：一、將商標(biāo)用于商品或其包裝器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標(biāo)用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品。四、將商標(biāo)用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。前項(xiàng)各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)或其他媒介物方式為之者，亦同。。從該定義可以看出，商標(biāo)使用的要件具體包括：首先使用應(yīng)以行銷為目的；其次，應(yīng)有具體的標(biāo)示商標(biāo)的行為；最后，使用行為的結(jié)果應(yīng)是“足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”。我國(guó)立法對(duì)商標(biāo)使用的界定也是采用此種方式。關(guān)于商標(biāo)使用的含義，我國(guó)1982年通過(guò)的《商標(biāo)法》中并未明文規(guī)定，《商標(biāo)法》的前兩次修改⑤我國(guó)《商標(biāo)法》曾于1993 年2 月22 日進(jìn)行了第一次修正，2001 年10 月27 日進(jìn)行了第二次修正。也未曾涉及，而僅是在2002年施行的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中做出了相應(yīng)規(guī)定⑥我國(guó)2002 年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。，但該規(guī)定并沒有闡明商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，而僅是列舉了幾種商標(biāo)的使用方式，且使用方式并未擴(kuò)及至網(wǎng)絡(luò)等電子媒體。直至2013 年在《商標(biāo)法》的第三次修正過(guò)程中，我國(guó)立法才首次將商標(biāo)使用的概念納入了商標(biāo)法的體系之中，從而彌補(bǔ)了我國(guó)《商標(biāo)法》中無(wú)“商標(biāo)使用”規(guī)定的空白⑦我國(guó)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定可知，在我國(guó)，“識(shí)別商品來(lái)源”是商標(biāo)使用的本質(zhì)內(nèi)涵。而具體的使用方式則包括將商標(biāo)用于商品、包裝、容器、商品交易文書、廣告宣傳、展覽等商業(yè)活動(dòng)。

綜合考察上述各國(guó)或地區(qū)有關(guān)商標(biāo)使用的立法可以發(fā)現(xiàn)，各個(gè)國(guó)家或地區(qū)在對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行立法時(shí)，不僅采取的立法模式不一致，而且在對(duì)商標(biāo)使用內(nèi)涵的界定方面也頗具差別。首先，從形式上來(lái)看，英國(guó)和德國(guó)等歐盟國(guó)家未就商標(biāo)使用設(shè)定專門條款，而是在將商標(biāo)使用概念區(qū)分為維持商標(biāo)權(quán)的使用和侵害商標(biāo)權(quán)的使用兩種類別的基礎(chǔ)上，以列舉的方式直接在條文中明確規(guī)定商標(biāo)使用的各種方式。這一立法模式的特點(diǎn)在于不限定商標(biāo)使用的本質(zhì)內(nèi)涵，直接列舉行為方式，因而顯得更加直觀、清晰明了。與此同時(shí)，“盡可能少地限定商標(biāo)使用的內(nèi)涵，將商標(biāo)使用的判定更多地留給商標(biāo)實(shí)踐的裁判者，由裁判者根據(jù)具體案情做出個(gè)案判斷，從而能使商標(biāo)使用的概念更符合不斷變化、發(fā)展的商業(yè)實(shí)踐?！盵8]100特別是，英、德兩國(guó)有意識(shí)地對(duì)商標(biāo)使用概念加以區(qū)分的做法，體現(xiàn)了兩國(guó)對(duì)商標(biāo)使用在不同情境之下具有不同效果、含義的認(rèn)可。

盡管如此，未就商標(biāo)使用設(shè)立專門條款的立法模式的缺點(diǎn)也是顯而易見的。一方面，這一立法模式?jīng)]有對(duì)商標(biāo)使用的本質(zhì)屬性做出界定，從而使之缺乏一個(gè)統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，容易造成司法實(shí)踐在認(rèn)定商標(biāo)使用時(shí)出現(xiàn)混亂；另一方面，當(dāng)今社會(huì)與商標(biāo)使用密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)瞬息萬(wàn)變，技術(shù)的革新可謂日新月異，這兩項(xiàng)因素的任何一點(diǎn)變化都將可能導(dǎo)致商標(biāo)使用的方式發(fā)生變化。因此，以列舉的方式來(lái)界定商標(biāo)使用的含義無(wú)法窮盡所有的商標(biāo)使用方式，將可能導(dǎo)致現(xiàn)有法律過(guò)于僵化，無(wú)法跟上時(shí)代的發(fā)展。

就設(shè)立了專門條款以規(guī)定商標(biāo)使用內(nèi)涵的立法模式而言，其優(yōu)點(diǎn)在于以一條文對(duì)商標(biāo)使用給予概括性的定義，使得其邏輯外延較為廣泛，因而具有較強(qiáng)的包容性和可擴(kuò)展性，有利于司法工作者主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，以確保法律能及時(shí)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展所引起的商標(biāo)使用方式的各種變化。然而，這一立法模式的缺陷在于，沒有根據(jù)商標(biāo)使用的不同階段來(lái)區(qū)分其含義，而以一定義籠統(tǒng)適用之，可能會(huì)存在與相關(guān)制度設(shè)立目的相悖的情形，從而容易造成與商標(biāo)法相關(guān)具體制度不協(xié)調(diào)。

其次，在具體內(nèi)容方面，從以上立法來(lái)看，各國(guó)所采用的商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)大致包括：真正使用、在商業(yè)中使用、識(shí)別商品來(lái)源的使用。其中，英、德等歐盟國(guó)家是將商標(biāo)使用的概念區(qū)分為維持商標(biāo)權(quán)的使用和侵害商標(biāo)權(quán)的使用兩種類別來(lái)分別規(guī)定的：對(duì)于侵害商標(biāo)權(quán)的使用，兩國(guó)都是以列舉具體的侵害方式來(lái)給予界定的；而對(duì)于維持商標(biāo)權(quán)的使用，兩國(guó)則都給出了實(shí)質(zhì)性的界定標(biāo)準(zhǔn)，即要求當(dāng)事人需要“真正使用”商標(biāo)。就“真正使用”這一標(biāo)準(zhǔn)而言，其含義是指對(duì)商標(biāo)的使用，應(yīng)當(dāng)是出于真誠(chéng)的意圖，而不能僅僅是為了保持權(quán)利的象征性使用。顯然，真實(shí)使用的意圖是真正使用這一標(biāo)準(zhǔn)的核心要素。不可否認(rèn)的是，這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)到了使用意圖在商標(biāo)使用認(rèn)定過(guò)程中的重要性。但是，使用意圖是一種主觀的狀態(tài)，并不存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因而這一標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中存在難以準(zhǔn)確把握的缺陷，依然需要根據(jù)當(dāng)事人具體的使用行為來(lái)判斷其是否具有“真正使用”的意圖。

除了“真正使用”這一標(biāo)準(zhǔn)外，“在商業(yè)中使用”也在多國(guó)有關(guān)商標(biāo)使用的立法中有所體現(xiàn)，其中美國(guó)可謂是奉行“在商業(yè)中使用”這一標(biāo)準(zhǔn)的典范。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，只有發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中的商標(biāo)使用才能納入商標(biāo)法的控制范圍。一般來(lái)說(shuō)，商標(biāo)的使用大多發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)之中，但在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，也不乏非營(yíng)利主體使用商標(biāo)的情形，如高等院校、慈善機(jī)構(gòu)等非營(yíng)利機(jī)構(gòu)對(duì)商標(biāo)的使用，我們?nèi)魧⒋祟愔黧w的商標(biāo)使用行為排除在外，那么將出現(xiàn)非營(yíng)利主體難以維持商標(biāo)權(quán)的困境，因此，“在商業(yè)中使用”雖是大多數(shù)商標(biāo)使用應(yīng)具有的特征，但若以此特征來(lái)限定商標(biāo)使用，則可能導(dǎo)致商標(biāo)使用這一概念難以涵蓋所有的商標(biāo)使用情形。

此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所采取的標(biāo)準(zhǔn)為“足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”。即使用者對(duì)于商標(biāo)的使用必須以商標(biāo)之姿態(tài)呈現(xiàn)，并足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)。這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于商標(biāo)權(quán)的維持使用而言當(dāng)無(wú)疑義，因?yàn)闄?quán)利人只有將商標(biāo)標(biāo)志用作商標(biāo)，才能發(fā)揮表彰商品或服務(wù)來(lái)源的作用，維系商標(biāo)權(quán)的存在。但是，侵權(quán)使用是否也應(yīng)適用同種標(biāo)準(zhǔn)，限定為以商標(biāo)的姿態(tài)來(lái)呈現(xiàn)的行為，才屬于商標(biāo)使用行為呢？對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法并未予以明確，但從法律體系這一角度來(lái)解釋，由于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)商標(biāo)使用的規(guī)定位于商標(biāo)法的總則部分，理應(yīng)一體適用于整部法律之中，也即整部商標(biāo)法中只要涉及商標(biāo)使用的地方，無(wú)論是維權(quán)使用、侵權(quán)使用還是合理使用等都應(yīng)依其第五條有關(guān)商標(biāo)使用的定義來(lái)適用，并采取同一解釋。由臺(tái)灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局”所編印的《商標(biāo)法逐條釋義》亦明確表明：“維權(quán)使用與侵權(quán)使用二者規(guī)范的對(duì)象及目的雖有不同，惟實(shí)質(zhì)內(nèi)涵皆應(yīng)就商業(yè)交易過(guò)程中，其使用是否足以使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)該商標(biāo)加以判斷?！盵10]10

我國(guó)目前立法所采納的是“識(shí)別商品來(lái)源”這一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確揭示了商標(biāo)使用的本質(zhì)，與商標(biāo)的基本功能完全契合。但是，從法律條文的表述看，我國(guó)立法目前對(duì)這一范疇的界定也還存在著一定的缺陷，需要予以完善，后文對(duì)此將提出具體完善的建議。綜合上文所言，部分國(guó)家或地區(qū)有關(guān)商標(biāo)使用概念的立法可參見下表。

國(guó)家或地區(qū) 立法例 具體法條 法條位置 適用范圍 具體界定標(biāo)準(zhǔn)英國(guó) 未設(shè)專門條款，散見于各項(xiàng)具體制度中 英國(guó)商標(biāo)法第10條和第46條 具體章節(jié) 分別直接適用 真正使用德國(guó) 未設(shè)專門條款，散見于各項(xiàng)具體制度中 德國(guó)商標(biāo)法第14條和第26條 具體章節(jié) 分別直接適用 真正使用美國(guó) 設(shè)專門條款 美國(guó)商標(biāo)法第45條 一般規(guī)定 直接適用 商業(yè)中使用+真誠(chéng)使用日本 設(shè)專門條款 日本商標(biāo)法第2條 總則 直接適用 沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，依法條所明定的各種行為方式直接判斷中國(guó) 設(shè)專門條款 我國(guó)商標(biāo)法第四十八條 具體章節(jié) 未闡明 商業(yè)活動(dòng)+識(shí)別商品來(lái)源我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 設(shè)專門條款 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法第六條 總則 一體適用于所有使用制度 行銷目的+足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)

三、商標(biāo)使用的本質(zhì)剖析

綜合上述對(duì)商標(biāo)使用概念學(xué)理界定的梳理及各國(guó)立法例的比較分析，對(duì)于商標(biāo)使用內(nèi)涵的界定，本文認(rèn)為：首先，在形式上，宜采用設(shè)立統(tǒng)領(lǐng)各項(xiàng)商標(biāo)法具體制度的專門條款來(lái)明確規(guī)定商標(biāo)使用的內(nèi)涵。原因在于，商標(biāo)使用作為商標(biāo)法中的核心概念之一，它貫穿于商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生、維持與保護(hù)的全過(guò)程，與商標(biāo)法的各項(xiàng)具體制度都有緊密的關(guān)系，其所涉范圍之廣決定了明確其本質(zhì)內(nèi)涵的必要性。盡管商標(biāo)使用同時(shí)又具有多種形式，如商標(biāo)權(quán)取得中的商標(biāo)使用、維持中的商標(biāo)使用、侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用，并且以上各項(xiàng)具體制度中商標(biāo)使用的內(nèi)涵可能不盡一致，但萬(wàn)變不離其宗，正是由于其形式多樣，所以更有必要抽象出商標(biāo)使用這一屬概念的本質(zhì)內(nèi)涵，以指導(dǎo)準(zhǔn)確劃定商標(biāo)使用的外延。因此，唯有就商標(biāo)使用設(shè)置統(tǒng)領(lǐng)性的專門條款以明確揭示其本質(zhì)內(nèi)涵，就此形成一個(gè)具有較強(qiáng)包容性和可擴(kuò)展性的統(tǒng)一判定標(biāo)準(zhǔn)，才能指導(dǎo)司法，利于司法工作者主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，并確保法律能及時(shí)因應(yīng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展所引起的商標(biāo)使用方式的各種變化。

其次，在具體內(nèi)涵方面，由于商標(biāo)使用是對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用的行為，因此，對(duì)于商標(biāo)使用內(nèi)涵的揭示，應(yīng)緊緊圍繞商標(biāo)這一對(duì)象的內(nèi)涵來(lái)展開。結(jié)合前文對(duì)于商標(biāo)內(nèi)涵的解析可知，商標(biāo)由外在表現(xiàn)為商標(biāo)標(biāo)志的符號(hào)意義，必須與商品或服務(wù)相聯(lián)結(jié)的商業(yè)意義和區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)法意義這三層含義組成。據(jù)此，商標(biāo)使用的內(nèi)涵也應(yīng)在上述三層含義的基礎(chǔ)之上進(jìn)行抽象概括。就此而言，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)是指在商業(yè)活動(dòng)中，將商標(biāo)用于商品或服務(wù)之上，發(fā)揮識(shí)別來(lái)源作用的行為。根據(jù)上述定義，這一概念具體包含三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，商標(biāo)使用行為發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中；第二，商標(biāo)使用行為是將商標(biāo)用于商品或服務(wù)之上的行為；第三，商標(biāo)使用行為的目的在于識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。其中，發(fā)揮識(shí)別來(lái)源作用當(dāng)屬商標(biāo)使用這一概念的本質(zhì)內(nèi)涵。

與此同時(shí)，根據(jù)商標(biāo)法各項(xiàng)具體制度立法目的之不同，商標(biāo)使用又可以細(xì)分為商標(biāo)權(quán)取得中的商標(biāo)使用、商標(biāo)權(quán)維持中的商標(biāo)使用和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用。由于以上三種行為所涉三種具體制度的立法目的不盡一致，因此，上述三種具體的商標(biāo)使用行為的要求也會(huì)有所不同。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)使用這一概念的基礎(chǔ)之上，再明確各項(xiàng)具體使用制度的含義，以協(xié)調(diào)商標(biāo)使用與商標(biāo)使用各項(xiàng)具體制度之間的關(guān)系。

具體言之，在商標(biāo)權(quán)取得制度中，商標(biāo)權(quán)確權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于經(jīng)營(yíng)者將商標(biāo)投入了市場(chǎng)，進(jìn)行了真實(shí)的使用，消費(fèi)者可以通過(guò)商標(biāo)將廠商與其提供的商品或服務(wù)相聯(lián)系。盡管目前主流的立法模式是采取商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得制，但依然不可忽略商標(biāo)使用的作用，以防止商標(biāo)注而不用、惡意囤積現(xiàn)象的發(fā)生。因此，在商標(biāo)權(quán)取得中的商標(biāo)使用的要求上，需要重點(diǎn)考察行為人商標(biāo)使用的客觀效果，即消費(fèi)者是否在客觀上已經(jīng)或可能將該商標(biāo)與特定的廠商相聯(lián)系，將該商標(biāo)作為識(shí)別特定商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。例如，我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定了經(jīng)過(guò)使用獲得顯著特征的標(biāo)志可以作為商標(biāo)注冊(cè)，這里經(jīng)過(guò)使用獲得顯著性的認(rèn)定，就需要考察消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)的實(shí)際認(rèn)知狀態(tài)，看該標(biāo)志是否在市場(chǎng)中真實(shí)地發(fā)揮了標(biāo)示來(lái)源的作用。此外，我國(guó)《商標(biāo)法》第十三條第二款和第三十二條分別規(guī)定了在先使用商標(biāo)的保護(hù)規(guī)則，涉及在先未注冊(cè)馳名商標(biāo)和在先未注冊(cè)但已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。是否對(duì)這兩類商標(biāo)相關(guān)權(quán)益進(jìn)行法律保護(hù)，也需要考察行為人商標(biāo)使用的客觀效果，考察消費(fèi)者實(shí)際對(duì)該商標(biāo)的認(rèn)知情況。值得注意的是，商標(biāo)權(quán)取得中的商標(biāo)使用除了考察其客觀效果之外，行為人商標(biāo)使用的主觀意圖也有一定的參考意義。商標(biāo)權(quán)取得中的商標(biāo)使用，要求商標(biāo)權(quán)人必須有主動(dòng)地使用商標(biāo)以向消費(fèi)者表明身份的意圖。如果使用者主觀上并沒有這一意圖，則商標(biāo)法并不保護(hù)這一標(biāo)志形成的權(quán)益。例如，在索尼愛立信一案中①參見最高人民法院（2010）知行字第48號(hào)駁回再審申請(qǐng)通知書。，2003 年劉建佳提出“索愛”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)并被商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，2005年，索尼愛立信公司提出對(duì)該商標(biāo)的撤銷注冊(cè)申請(qǐng)，理由是“索愛”系其在中國(guó)擁有的馳名商標(biāo)，劉建佳屬于惡意注冊(cè)。此案歷經(jīng)一審、二審和最高人民法院的再審，最終認(rèn)定索尼愛立信公司并無(wú)將該商標(biāo)作為其商標(biāo)進(jìn)行使用的意圖，相關(guān)媒體關(guān)于“索愛”的報(bào)道并不能為之創(chuàng)設(shè)受商標(biāo)法保護(hù)的權(quán)益。亦即，索尼愛立信公司并沒有將“索愛”進(jìn)行商標(biāo)使用的意圖，因而并不享受“索愛”所形成的商標(biāo)權(quán)益。由此可見，在商標(biāo)權(quán)取得中的商標(biāo)使用，同樣要求使用者主觀上需要有進(jìn)行商標(biāo)使用的意圖。

在商標(biāo)權(quán)維持制度中，商標(biāo)使用的要求則更高。這主要是因?yàn)?，商?biāo)權(quán)的維持中要求商標(biāo)使用，是為了促使商標(biāo)注冊(cè)人將商標(biāo)投入市場(chǎng)之中，使紙面意義上的商標(biāo)能夠真實(shí)地發(fā)揮其指示來(lái)源的功能，區(qū)分市場(chǎng)上的商品或服務(wù)。如果商標(biāo)在注冊(cè)之后并不實(shí)際使用，則根本無(wú)法讓消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其商標(biāo)，這不僅將造成資源的浪費(fèi)，還會(huì)人為制造商標(biāo)權(quán)糾紛，擾亂正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。因此，在商標(biāo)權(quán)維持制度中的商標(biāo)使用，需同時(shí)重點(diǎn)考察其行為的主觀意圖和客觀效果。只有行為人將商標(biāo)真實(shí)地投入市場(chǎng)，切實(shí)發(fā)揮，其商標(biāo)權(quán)受到商標(biāo)法的保護(hù)才有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因此，商標(biāo)權(quán)維持中的商標(biāo)使用，要求必然更為嚴(yán)格。除了在商標(biāo)使用的主觀意圖和客觀效果上的要求之外，對(duì)商標(biāo)的使用行為也有相應(yīng)的規(guī)范。例如，我國(guó)《商標(biāo)法授權(quán)確權(quán)糾紛審理意見》第二十條第二款規(guī)定實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)相比不得做出實(shí)質(zhì)性的改變，也不能僅存在表面上的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可行為但實(shí)際上并未將該商標(biāo)投入市場(chǎng)①《商標(biāo)法授權(quán)確權(quán)糾紛審理意見》第二十條第二款規(guī)定：實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。沒有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等的，不宜認(rèn)定為商標(biāo)使用。。這也就是說(shuō)，商標(biāo)權(quán)維持中的商標(biāo)使用，要求對(duì)商標(biāo)的使用不能改變其原注冊(cè)商標(biāo)的顯著特征。同時(shí)，僅有轉(zhuǎn)讓、許可等行為也并非真實(shí)的商標(biāo)使用。這就表明，商標(biāo)必須被真實(shí)地使用，切實(shí)地產(chǎn)生市場(chǎng)的影響力。由此可見，商標(biāo)權(quán)維持中的商標(biāo)使用，需要考察使用者的主觀意圖、使用商標(biāo)所形成的客觀效果，以及其使用行為本身是否規(guī)范。

在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定制度中，商標(biāo)使用的要求則需要根據(jù)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)制度的立法目的進(jìn)行調(diào)整，適度放寬對(duì)商標(biāo)使用的要求。商標(biāo)權(quán)侵權(quán)制度的立法目的是為了打擊商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為，規(guī)范市場(chǎng)中對(duì)商標(biāo)的使用行為，防止市場(chǎng)中的商品或服務(wù)無(wú)法相互區(qū)分。因此，在商標(biāo)使用的界定上，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用的范圍要比商標(biāo)權(quán)取得和商標(biāo)權(quán)維持中的商標(biāo)使用的范圍更寬。商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)主要從被訴人行為所產(chǎn)生的實(shí)際效果去判斷其行為是否是商標(biāo)使用行為。除此之外，還需要結(jié)合商標(biāo)法的立法目的和價(jià)值追求。例如，我國(guó)《商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定，將在相同或類似商品上使用與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為都納入商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的規(guī)制范圍，由此侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用，不限于使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，還擴(kuò)大到了相近似的商標(biāo)，同理，在商品類別上也予以了擴(kuò)大，擴(kuò)大到了相類似的商品類別上。再例如，在對(duì)侵權(quán)商品的存儲(chǔ)行為和對(duì)商標(biāo)未經(jīng)許可的制造行為這兩類行為的認(rèn)定上，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，這些行為應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為。但是如果嚴(yán)格按照商標(biāo)使用的界定要件出發(fā)，這兩類行為所涉及的商標(biāo)并未與消費(fèi)者發(fā)生接觸，還沒有產(chǎn)生商標(biāo)標(biāo)示來(lái)源的客觀效果，不應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)使用行為，而僅僅可能是侵權(quán)之前的預(yù)備行為。然而根據(jù)商標(biāo)法的立法目的和價(jià)值追求，其行為目的卻是將涉及商標(biāo)的商品投入市場(chǎng)，讓商標(biāo)起到標(biāo)示來(lái)源的作用，以誤導(dǎo)消費(fèi)者。亦即，這種行為很有可能使涉及的商標(biāo)發(fā)揮標(biāo)示來(lái)源的作用，產(chǎn)生市場(chǎng)混淆。據(jù)此，商標(biāo)法擴(kuò)大了對(duì)商標(biāo)使用的界定，將此類行為也認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為，以最大限度地防范市場(chǎng)混淆行為的發(fā)生。由此可見，相比較商標(biāo)權(quán)取得和維持中的商標(biāo)使用，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用不僅注重考察行為的客觀效果，還需要結(jié)合商標(biāo)法規(guī)制混淆侵權(quán)的立法目的。

四、結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)使用的內(nèi)涵和本質(zhì)應(yīng)從以下兩個(gè)層面來(lái)理解，一是符號(hào)本義上的使用，二是商標(biāo)法意義上的使用。二者主要區(qū)別在于，前者是在商標(biāo)這一符號(hào)原本具有的含義上進(jìn)行的使用，屬于對(duì)公共資源的使用，屬于對(duì)商標(biāo)標(biāo)志的正當(dāng)使用行為，因而不受商標(biāo)法的規(guī)制；后者則是在商標(biāo)法意義上所為的使用，此時(shí)，被使用的“商標(biāo)為表彰商品之標(biāo)志，以使自己營(yíng)業(yè)有關(guān)之商品與他人所制造或販賣之商品相區(qū)別?！盵4]136因此，商標(biāo)使用的本質(zhì)內(nèi)涵在于區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源。同時(shí)，在商標(biāo)權(quán)取得、商標(biāo)權(quán)維持和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定之中，商標(biāo)使用的具體含義和構(gòu)成都有所不同，需要根據(jù)三項(xiàng)制度的立法目的進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。概括而言，商標(biāo)權(quán)取得和維持中對(duì)商標(biāo)使用的要求較高，而商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定之中對(duì)商標(biāo)使用的要求則相對(duì)寬松。