論《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接適用

吳飛

摘? ?要：《刑法》條文中的“國有公司、企業(yè)”僅指國家獨資或全資的公司企業(yè)，其管理人員包括“從事公務的人員”“受委派從事公務的人員”兩種;《監(jiān)察法》條文中的“國有企業(yè)”則采取最廣義的界定，其管理人員亦如此，涵蓋上述企業(yè)中所有具有領導、組織、監(jiān)督、管理職能的人員，這就對實現(xiàn)法法銜接提出了實踐要求。同時，審判中心主義的新一輪司法體制改革要求所有案件的審理都必須圍繞庭審的標準展開，這也意味著實現(xiàn)監(jiān)察合力的前置性問題便在于規(guī)范銜接監(jiān)察對象與刑法職務違法犯罪對象。故而，理論、現(xiàn)實層面都對《監(jiān)察法》與《刑法》實現(xiàn)銜接提出強烈的希冀。

關鍵詞：國家監(jiān)察法;刑法;國有企業(yè);管理人員

中圖分類號：D92? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ?doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2020.05.015

文章編號：1009-6922（2020）05-99-09副題引題題一題二

國家監(jiān)察體制改革作為一項關鍵性的政治體制改革，既是中國特色社會主義進入新時代的戰(zhàn)略支撐，也是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要構成。黨的十九屆四中全會提出培育踐行“中國之治”的新命題之后，十九屆中央紀委四次全會再次旗幟鮮明地指出：“要持續(xù)深化紀檢監(jiān)察體制改革，推動健全黨和國家監(jiān)督體系”“構建一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制”。[1]隨著作為國家治理腐敗與治官專門立法的《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱為“《監(jiān)察法》”）頒布實施，監(jiān)察權開始作為與司法權、行政權并行的一項專門權能在中國特色國家治理體系中發(fā)揮積極作用，并成為黨和國家反腐工作不斷推進的主導力量[2]。但國家監(jiān)察體制改革并非一枝獨秀，只有將其納入國家體制改革的框架中，充分認識其與既有國家法律體系之間的銜接，才能奏響反腐合力的交響曲。因此，實現(xiàn)《監(jiān)察法》與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為“《刑法》”）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱為“《刑事訴訟法》”）等法律以及與有關執(zhí)紀執(zhí)法、監(jiān)督檢查黨內法規(guī)的銜接具有深刻的實踐意義。

同時，審判中心主義改革亦對監(jiān)察體制改革提出了新的實踐要求。在審判中心主義的庭審實踐中，只有一切案件偵查、調查、訴訟等程序都嚴格以庭審的標準為準繩，才能真正實現(xiàn)國家司法資源的高效配置，進而構建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機制?；谶@種話語邏輯，以刑法視角去審視監(jiān)察對象也就成為體現(xiàn)監(jiān)察效果的前置性問題。

一、問題的提出

改革開放后我國社會主義事業(yè)進入發(fā)展的快車道，在黨的正確領導下各方面改革實踐不斷推向深入，社會主義市場經濟的旗幟開始樹立起來。從計劃經濟轉軌到市場經濟的過程中，最重要的舉措之一便是實行國有企業(yè)改革，即將國有企業(yè)以兼并重組、租賃承包、轉讓重組等方式由國有獨資企業(yè)轉為國有獨資、控股、參股公司企業(yè)并存的形式，從而適應現(xiàn)代市場經濟潮流對國有企業(yè)管理經營以及戰(zhàn)略決策的要求[3]。

轉型過程中，原先行政化管理的國有企業(yè)不斷重新回歸市場經濟的屬性。這使得過去傳統(tǒng)的國有企業(yè)“鐵飯碗”“行政編制”去行政化的步伐也不斷加快。但國有企業(yè)作為國民經濟的重要支柱，始終是推進我國社會主義國家現(xiàn)代化、保障全體人民共同利益的有力后盾，是我們黨的事業(yè)、國家事業(yè)不斷前行的重要物質保障與經濟支撐[4]。經過市場化改革后的國有企業(yè)可以通過市場調節(jié)與國家規(guī)制“兩只手”更好地幫助政府實現(xiàn)經濟調節(jié)與防范風險的作用。雖然經過了改制，但國有企業(yè)的本色并未發(fā)生根本性改變。隨著黨和國家以更為深入的方式推進監(jiān)察體制改革，《監(jiān)察法》將所有行使公權力的人員均納入規(guī)制范圍，這意味著國家監(jiān)察范圍不再局限于國家公權力的行使者，行使國家經濟公權力、文化公權力以及社會公權力體系的人員亦都應當被納入監(jiān)察視域。在這種現(xiàn)實要求下，國有企業(yè)的監(jiān)察工作亦成為我國國家監(jiān)察的重要組成部分。

而國家監(jiān)察權之核心在于“反腐防腐懲治權”和“法律監(jiān)督權”[5]，在于對全體履公人員職務違法犯罪行為進行嚴格監(jiān)察，并就其職務犯罪行為實施調查、移交檢察院向法院提起公訴的監(jiān)察權行使，所以其一切工作向度亦應當體現(xiàn)以審判為中心的邏輯。而推進審判中心主義的司法體制改革關鍵在于踐行落實司法裁判標準，發(fā)揮審判所應有的把關、決定與制約效應[6]，所以在審判中心主義的語境下，落實《監(jiān)察法》的相關規(guī)定就必須以《刑法》為基本面向進行，判斷某一企業(yè)的性質是否屬于國有企業(yè)也就成為《監(jiān)察法》第十五條第三款能否與刑事實體法有效銜接的首要問題所在。根據《監(jiān)察法》第十五條第三款的規(guī)定，國家監(jiān)察機關依法對“國有企業(yè)管理人員”進行監(jiān)督監(jiān)察，而監(jiān)察視域下的“國有企業(yè)”是否與《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“國有公司、企業(yè)”以及其中“從事公務的人員”規(guī)定相一致？厘清這兩個問題是實現(xiàn)兩法順利銜接的首要問題。

二、監(jiān)察視域下“國有企業(yè)”的范圍厘清

（一）“國有公司、企業(yè)”的范圍厘清

我國國有企業(yè)是國營企業(yè)改革后的產物，目的在于實現(xiàn)企業(yè)所有者與經營者的分離，實現(xiàn)國家投資企業(yè)經營管理現(xiàn)代化。而隨著國有企業(yè)改制的深入推進與成果顯現(xiàn)，國有企業(yè)已發(fā)展成為涵蓋國有獨資、控股、參股等多種形式的企業(yè)形態(tài)。

目前，我國法律層面對于某一企業(yè)是否應當被認定為國有企業(yè)尚無統(tǒng)一的標準，但事實層面行政部門出于行政管理的需要卻做出了諸多相關規(guī)定。我國現(xiàn)行有效的相關法律法規(guī)與規(guī)范性文件適用的概念主要有“國有獨資企業(yè)”“國有獨資公司”“國有全資公司”“國有資本控股公司”“控股子企業(yè)”“國有控股企業(yè)”“國有參股企業(yè)”“國有資本參股公司”“中央企業(yè)”等幾種，而對上述概念可依據其涵蓋的范圍分為廣義、中義、狹義層面上的國有企業(yè)。廣義的界定將國有參股企業(yè)在內的國家出資企業(yè)全部視為國有企業(yè)。規(guī)定廣義層面“國有企業(yè)”的相關文件有：《國家統(tǒng)計局關于對國有公司企業(yè)認定意見的函》（國統(tǒng)函〔2003〕44號）、《中央企業(yè)國有資本收益收取管理暫行辦法》（財企〔2007〕309號）、《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》（2008）等。中義層面的基本界定是說作為出資方的國家可以絕對或相對支配的企業(yè)，這必然包括國家全部出資的國有獨資企業(yè)、國有控股以及實際控制企業(yè)。規(guī)定中義層面“國有企業(yè)”的相關文件有：《關于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》（國資黨委紀檢〔2010〕177號）、《中央企業(yè)貫徹落實〈國有企業(yè)領導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定〉實施辦法》（國資黨委紀檢〔2011〕197號）、《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》（國辦發(fā)〔2017〕36號）、《國有企業(yè)境外投資財務管理辦法》（財資〔2017〕24號）等。狹義層面的界定則認為國有企業(yè)主要指純粹的國家專資獨資企業(yè)，相關法規(guī)以及規(guī)范性文件多采取“國有及（和）國有控股企業(yè)、國有參股企業(yè)”的形式進行規(guī)定。規(guī)定狹義層面“國有企業(yè)”的相關文件有：《關于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》（國資發(fā)改革〔2008〕139號）、《黨政主要領導干部和國有企業(yè)領導人員經濟責任審計規(guī)定》（中辦發(fā)〔2010〕32號）、《財政部關于規(guī)范國有企業(yè)境外投資中個人代持股份有關問題的通知》（財企〔2010〕24號）、《國務院關于國有企業(yè)改革與發(fā)展工作情況的報告》（2012）、《國有企業(yè)負責人職務消費行為監(jiān)督管理暫行辦法》（財企〔2012〕15號）、《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2019）等。

至于刑法層面的“國有公司、企業(yè)”究竟采取何種解讀，理論界與實務界的見解亦有所不同。學界的觀點主要有三種：獨資說、控股說與參股說。獨資說的觀點是：所謂國有公司必須是依法設立的、由各級國資委或其他政府有關部門直接或間接單獨投資設立的公司法人[7]，也即國有公司的第一要義在于企業(yè)出資與財產必須全然屬于國家所有，也即僅有純粹意義上的國有獨資公司、企業(yè)可歸屬于國有公司、企業(yè)的行列[8]?？毓烧f的觀點是：《刑法》所謂“國有公司、企業(yè)”，其準確定義應當是法人的全部或大部財產屬于國家，并且國家對企業(yè)法人具有實際的經營控制權[9]。持這種觀點的學者認為國有獨資、控股法人屬于公司、企業(yè)。參股說則較為開放，認為界定國有公司、企業(yè)的根本目的在于確定財產權益、實現(xiàn)財產保值增值。所以在他們看來只要部分股份或者資產屬于國家所有[10]，這類企業(yè)就應被納入國有公司、企業(yè)的市場主體序列。

立法機關雖未明確界定其范圍，但最高人民法院通過一系列司法解釋確定了司法界對該問題的理解。最高人民法院采取獨資說，認為國有公司、企業(yè)僅指國有獨資公司、企業(yè)，如：2001年《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物定罪問題的批復》（法釋〔2001〕17號），2003年《最高人民法院全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號），2005年《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋〔2005〕10號），《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕49號）。上述四個解釋均將國有控股、參股企業(yè)排除在國有公司、企業(yè)之外。

事實上采取狹義的學術理論觀點進行解讀無疑是正確的。因為刑法各個條文規(guī)范之間形成了一個嚴密的規(guī)制體系，而刑法本身的謙抑性精神應當潛移默化地影響整個刑法體系的具體條文，包括對相關法律術語的解讀上。唯此才能真正踐行刑法兼具懲罰犯罪與人權保障的經典職能。

此外，司法實務亦與司法解釋保持同樣的立場采取“狹義說”，認為國有公司、企業(yè)僅包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司兩種。上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115刑初1553號刑事判決書記載：上海蘇某某公司在設立初期系純國有公司，在2006年至2007年期間公司的2個國有股東先后進行了改制、歸并，成為國有控股的非純國有公司。上海蘇某某公司成為國有資產“間接”參股的公司，含有國家資產成分，應視為國家出資企業(yè)。被告人聞某某身為公司工作人員，利用職務便利，非法占有公司資金630萬元，數額巨大，其行為構成職務侵占罪而非貪污罪。此外，廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01刑終33號陳某欽貪污罪、受賄罪二審刑事裁定書記載：本案中，中國某礦業(yè)公司系國有獨資的有限責任公司，中國某金屬公司系中某集團控股的股份有限公司，廣東珠某有限公司系中某股份公司控股的有限責任公司，故而中某股份公司屬于“國家出資企業(yè)”，珠某公司亦為國有參股資本的公司。后兩者并非《刑法》九十三條的“國有企業(yè)”，從這一點而言陳某欽不屬于國有工作人員。所以從總體上而言，刑法領域對于國有公司、企業(yè)的界定，理論界與實務界的觀點保持一致，即：國有公司、企業(yè)僅指國家獨資或全資的公司企業(yè)。

（二）“國有企業(yè)”的范圍厘清

《監(jiān)察法》視域下的“國有公司、企業(yè)”解讀亦應當在考慮法律體系協(xié)調性的基礎上進行。所以其解讀也應與《刑法》第九十三條第二款的解釋范圍保持一致，即其亦可能包含三種解釋：獨資說、控股說與參股說。前者即國家全資、獨資的公司、企業(yè);中者包括國家全資、獨資的公司、企業(yè)以及國家直接或間接實際控股的企業(yè);后者即《企業(yè)國有資產法》語境下的國家出資企業(yè)，囊括國有獨資、直接控參股公司企業(yè)等多種類型。依據以審判為中心的改革要求，在認定某一企業(yè)是否為國有企業(yè)時應采取刑法的確定標準，即獨資說。主要理由在于若不能堅持監(jiān)察機關與國家司法裁判機關保持法律認識與理解的統(tǒng)一性，可能導致監(jiān)察調查結果與刑法罪刑法定的原則背離，從而導致刑事責任追究的“不能”[11];同時也可能造成國家監(jiān)察資源與司法資源的浪費，降低國家監(jiān)察工作的有效性。

但國家監(jiān)察機關的解釋卻并非如學者們所建議的那樣采取刑法解讀視域的狹義觀點，根據國家監(jiān)委的官方解讀，監(jiān)察視域下的“國有企業(yè)”范圍包括國有獨資（含國有獨資金融公司、企業(yè)）、控股企業(yè)（含國有控股金融公司、企業(yè)）及其分支機構[12]。此外，中央紀委與國家監(jiān)委聯(lián)合制定出臺的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》則采取了更為廣義的解讀，該規(guī)定認為監(jiān)察視域下的國有企業(yè)涵蓋國有獨資、控股、參股公司企業(yè)以及上述公司企業(yè)的各分支機構，也即采取最廣義的實踐解讀。這體現(xiàn)出國家監(jiān)委作為國家政治機關的角色定位，表明其充分踐行了黨和國家提出的將所有行使公權力的人員均納入監(jiān)察視域的監(jiān)察體制改革目標，同時也體現(xiàn)了在黨中央繼續(xù)深化監(jiān)察體制改革與加大反腐力度下國家監(jiān)委的實踐使命與責任擔當。但這種解讀視域之下仍有一些問題亟待澄清：在國家監(jiān)察體制改革與審判中心主義的司法體制改革并軌推進的背景下，這種與刑法解讀并不一致的解讀在法理上如何進行闡述？如何進行其合理性的法理解讀？如何實現(xiàn)與刑事實體法的銜接協(xié)調？當然，若是監(jiān)察機關在調查過程中發(fā)現(xiàn)其認為“國有企業(yè)”的管理人員存在違紀違法行為，其可在自身權限范圍內做出諸如政務處分等處置。但問題是在如此廣泛的“國有企業(yè)”中，代表國家從事國有資產保值增值的管理人員不可能都僅僅涉及違紀違法行為，若是其調查發(fā)現(xiàn)國有控股企業(yè)、參股企業(yè)中依《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）產生的董事、監(jiān)事、高級管理人員存在諸如非國家工作人員受賄罪等犯罪行為應如何處理？是繼續(xù)依照《監(jiān)察法》的有關規(guī)定與程序查處或是依據《監(jiān)察法》第三十四條第二款的規(guī)定，將調查發(fā)現(xiàn)的上述非國家工作人員——董事、監(jiān)事、高級管理人員在履職中的受賄罪等犯罪行為僅視為監(jiān)察機關管轄范圍內的嚴重職務違法行為并認為其同時涉嫌其他犯罪行為，然后以該理由將上述犯罪人員移送公安機關偵查然后移送檢察機關提起公訴？

若是依據前者則勢必出現(xiàn)監(jiān)察機關動用監(jiān)察資源調查得出的調查結果到法院裁判階段不被認可，以至于前期監(jiān)察機關的工作“做功無效”;而若是依據后者，雖然可在兼顧監(jiān)察機關現(xiàn)有解釋的前提下同時滿足審判中心主義的要求，但問題是這種“繞圈子”的做法不僅可能造成監(jiān)察機關調查后已經可以確定國有控股、參股企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為滿足了犯罪構成的客觀要件。監(jiān)察機關無此調查權限，因此只能將事實上已經造成法益侵害的犯罪行為視為違法行為。這不僅降低了案件辦理的效率，也對監(jiān)察資源、司法資源造成雙重浪費，故而這種做法亦不值得推廣。

事實上，解決這一問題的辦法不外乎修改《監(jiān)察法》的相關解釋、相關規(guī)定，使其與《刑法》關于“國有公司、企業(yè)”的范圍保持一致，或者修改相關刑事司法解釋，使其與相關監(jiān)察解釋、規(guī)定相一致。但兩種方式似乎都不能完美解決該問題：若采取第一種進路，雖然解決了《刑法》與《監(jiān)察法》的解釋對接，有利于落實審判中心主義改革，但縮小了監(jiān)察范圍。這與國家監(jiān)察機關是國家政治機關的第一定位存在偏差，進而可能使監(jiān)察全覆蓋的改革目標落空。而采取第二種進路，則可能遇到更大的現(xiàn)實阻力。這意味著大量國家控參股企業(yè)進入刑法的規(guī)制范疇，而隨著多輪國有企業(yè)改革的深入推進，我國基本所有的企業(yè)都已經建立起完善的現(xiàn)代企業(yè)法人制度，企業(yè)自身的治理體系、經營架構與管理理念等均相對完善，監(jiān)事會、董事會與股東會三權相互牽制的企業(yè)治理形式亦蓬勃發(fā)展起來。正常經營狀況下“政府的歸政府、凱撒的歸凱撒”，包括國家監(jiān)察機關在內的大政府不應當過多侵入企業(yè)的自治范疇。這充分體現(xiàn)了黨和國家簡政放權、推進服務型政府改革的目標，并要求司法活動中應盡量恪守謙抑的品質縮小國有企業(yè)的指代范圍[13]。此外，為打造優(yōu)良和諧的營商環(huán)境，提供優(yōu)質科學的公共服務，更好地發(fā)揮企業(yè)家對社會主義市場經濟的建設作用，從而實現(xiàn)經濟社會的高質量發(fā)展，黨和國家相繼出臺、施行了一系列政策意見為民營企業(yè)保駕護航。比如：2017年9月8日中共中央、國務院發(fā)布了《關于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》;2017年最高人民檢察院發(fā)布了《關于充分發(fā)揮職能作用營造保護企業(yè)家合法權益的法治環(huán)境支持企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的通知》（高檢發(fā)〔2017〕12號）;2018年最高人民法院發(fā)布了《關于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》（法〔2018〕1號）。這都表明國家始終保持刑事法律對于經濟領域與民營企業(yè)的謙抑性。若在《監(jiān)察法》以及相應解釋、規(guī)定中加以擴大，則與黨和國家所一脈相承的態(tài)度相背離，這顯然不符合國家保護民營企業(yè)發(fā)展、保障民營企業(yè)家合法權益、促進經濟結構的優(yōu)化改革、提升經濟發(fā)展質量的全局部署，故而這種進路并不可取。而將現(xiàn)行《監(jiān)察法》有關國有企業(yè)管理人員的相關解釋、規(guī)定進行限縮，使其與《刑法》條文及精神所限定的范圍一致，這無疑是當前最好的解決辦法。

三、監(jiān)察視域下“管理人員”的刑法定位

（一）“從事公務的人員”“受委派從事公務的人員”的范圍厘清

《刑法》第九十三條的兩款規(guī)定均涉及“從事公務的人員”，此處我們只討論第二款所列的直接在國有公司企業(yè)從事公務與依法受國有公司企業(yè)委派到非國有公司企業(yè)從事公務的人員兩類。學界與實務界對于“國有公司企業(yè)從事公務的人員”采取審慎的狹義理解，即只有在國有獨資法人組織中代表國家實施了管理、領導、經營、監(jiān)督等具有宏觀控制層面的行為時才認定其屬于上述“國有公司企業(yè)從事公務的人員”之列，而從事微觀層面的具體事項、工作不認為其屬于“從事公務”[14]。此外，依據相關法律以及黨內法規(guī)的明文規(guī)定，國有獨資法人組織的黨委成員亦應認定為“準國家工作人員”。至于依法受國有公司企業(yè)委派中的“委派”，刑法自身的條文體系并未說明，而為了解決司法實踐中出現(xiàn)的種種困境、明確其具體法律適用，最高人民法院和最高人民檢察院相繼或共同出臺了一系列司法解釋對其進行詳細闡釋。主要有：2001年的《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（以下簡稱為“《批復》”）;2003年最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱為“《紀要》”）;2005年《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（以下簡稱為“《解釋》”）;2010年的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱為“《意見》”）四部司法解釋或文件。2001年的《批復》并未就“受委派從事公務”進行刑事政策層面的解讀，僅僅將《刑法》第九十三條的非國有公司、企業(yè)范圍界定為國有資本控股、參股的股份有限公司。2003年的《紀要》將“受委派從事公務”區(qū)分為形式、實質兩個要件進行解讀，形式要件將“委派”解讀為“派遣、委任”兩種形式，根據司法解釋又將其不完全列舉為包括提名、任命、指派、批準等具體形式;實質要件則體現(xiàn)為代表國家機關以及國有企事業(yè)單位在非國有企事業(yè)單位以及社會團體中從事包括但不限于管理、領導、組織、監(jiān)督等工作。只有同時具備兩種要件才屬于刑法層面的“受委派從事公務”。2005年的《解釋》也未作出大幅度解釋，僅是對《批復》《紀要》的重申。此后為了與新頒行的《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》銜接協(xié)調，進一步對關于國家控參股企業(yè)中的國家工作人員職務刑事犯罪問題進行具化規(guī)定[15]，最高人民法院又頒行了2010年的《意見》。本次解釋在2003年《紀要》規(guī)定的形式要件與實質要件重申的基礎上將“國有控參股公司的分支機構”納入被委派對象的體系范圍內，也即對《刑法》第九十三條第二款進行了擴張解釋，提出了“二次（間接）委派”的命題。認為在2003年《紀要》所列舉的委派機構或單位、組織之外，還包括國家出資企業(yè)上級、本級的黨委機構、黨政聯(lián)席會議等對國有資產負有監(jiān)管、保值增值職責的組織。委派形式從2003年《紀要》認為的提名、任命、指派、批準四種具體形式增列為包括批準或者研究決定，“從事公務”的內容由管理、領導、組織、監(jiān)督增加了“經營”的種類。

基于刑法教義學的理解，刑法條文關于“受委派從事公務”的相關規(guī)定表明可以進行委派操作的機構僅有法定的四類，并不包含2010年《意見》所設定的組織?！拔尚问健彪m增列一項，但必須嚴格恪守刑事法律的謙抑性品質對其進行狹義理解。也即所謂的“批準或者研究決定”是嚴格按照執(zhí)政黨各級組織的民主集中制原則進行的，形成的決策、決定等必須體現(xiàn)集體意志而非領導干部的個人情感傾向[16]183。而“從事公務”的內容即使進行擴張也必須張弛有度，恪守上述的謙抑性品質。根據漢語語法的規(guī)則，經營與管理、領導、組織、監(jiān)督呈并列關系，也即具有同一性質或具有相同的價值取向與情感認同。因此這里的“經營”必須與管理、領導、組織、監(jiān)督一樣對所從事的工作或任務具有一定程度、一定范圍的自主決策權;其次代表國家出資方行使承擔股東的權利與義務，參與企業(yè)的各種日?；顒?最后對國有資產的保值增值負責，對損害國家投資的行為進行監(jiān)督[16]183。

也就是說，2010年《意見》不論是從形式要件還是實質要件都對《刑法》以及前述司法解釋進行了擴張。對此有學者指出：2010年《意見》新提出的“間接委派”實際上是一種“進二退一”的博弈選擇。將原屬于國有公司企業(yè)的部分管理人員（一般具備國家干部編制）通過程序選擇再次委任到國有控參股企業(yè)中的現(xiàn)實意義，一方面體現(xiàn)了其職位、地位的重要性，加強了對國有資產投資的監(jiān)管;另一方面也體現(xiàn)了對原有干部使用管理制度的延續(xù)[17]，是一種國家層面對國有企業(yè)改革的綜合戰(zhàn)略考量。

（二）“管理人員”的刑法定位

《監(jiān)察法》第十五條第三款清楚標明其監(jiān)察范圍包含國有企業(yè)管理人員，但法條并未就“國有企業(yè)”“管理人員”進行術語解釋，其后中央紀委與國家監(jiān)委對其進行解釋。關于“國有企業(yè)”的范疇解釋前文已述，此處不再贅述。而法律解釋認為的“管理人員”主要包括國有控參股企業(yè)以及分支機構的全體領導班子成員，主要包括在上述法人或組織中依據《公司法》等法律法規(guī)產生的且由國有股權代表擔任法人、組織的正副總裁、正副董事長以及董事、正副總經理，設有黨委的法人、組織中的正副書記、紀委書記與工人代表組織的主席，以及對國有資產擔有經營管理職責的各部門正副經理、正副總監(jiān)以及車間正副主任等國有企業(yè)中層、基層管理人員和在監(jiān)管國有資產重要崗位的財務部門人員（諸如會計、出納）等。此后，中央紀委與國家監(jiān)委頒布施行的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》再次對上述法律術語進行擴張解釋，認為監(jiān)察法認為的“管理人員”包含所有國家出資法人及其分支機構中包含但不限于由黨組織或國有企事業(yè)單位、公司企業(yè)以提名、推薦、任命、批準方式而進行監(jiān)督、組織、領導、管理等活動的人員。

因此，實現(xiàn)《監(jiān)察法》視域下的“國有企業(yè)管理人員”與《刑法》視域的“從事公務的人員”“受委派從事公務的人員”規(guī)范銜接應當從以下方面進行考量：

首先，國有獨資企業(yè)作為全民所有制企業(yè)，其班子成員本身即為在國有公司、企業(yè)從事公務的人員，這一點與《刑法》中的規(guī)定一致，故而國有企業(yè)的全體班子成員納入監(jiān)察范圍本身毫無問題，亦不存在任何與《刑法》銜接的矛盾。國有控參股企業(yè)及其分支機構等國家出資企業(yè)的領導團體成員，卻并非全然屬于“準國家工作人員”。國有資本控參股企業(yè)是國家資本與非國家資本諸如民營企業(yè)、海外資本、職工團體等依法共同投資建構的企業(yè)法人團體。一旦新的法人設立，所有出資即成為法人財產，而包括經營管理、決策分紅等事關企業(yè)發(fā)展經營的事項即成為各出資方所共享的權利[18]。因此，企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及經理等管理人員的選舉產生等均是嚴格按照《公司法》等法律以及公司章程操作的（獨資國有公司除外），國有出資方僅享有與其他各方相同的提名權、推薦權以及表決權等。這也就意味著并非所有國家控參股企業(yè)及其分支機構的領導集體成員都必然屬于“準國家工作人員”。《監(jiān)察法》將其限定為由國有股權代表出任的一系列管理人員，這就意味著其實現(xiàn)了對國有控股企業(yè)、參股企業(yè)及其分支機構領導班子成員的區(qū)分處理：即若是該類人員并非由國有股權代表出任，其僅僅代表公司的利益與其他非國有資本出資方的利益，這樣的班子成員并不被納入《監(jiān)察法》的監(jiān)察范圍;而對于那些一方面代表公司的利益，另一方面亦屬于國有股權代表，這種班子成員就屬于《刑法》規(guī)定的“準國家工作人員”，其應當受到《監(jiān)察法》的監(jiān)察。這種劃分既體現(xiàn)了國家支持、保障民營企業(yè)發(fā)展的態(tài)度，又體現(xiàn)了國家監(jiān)察、全方位、無死角、全覆蓋的監(jiān)察理念。

其次，依據國家監(jiān)委認定的對國有資產負有經營管理責任的國有企業(yè)中層和基層管理人員范圍仍有問題亟待明晰：即如何界定某一“部門經理、部門副經理、總監(jiān)、副總監(jiān)、車間負責人”僅對國有資產負有經營管理責任？上文已述及公司法人的獨立地位，也即出資完成設立公司之后，各方的出資都歸結為公司法人的獨立財產，又從何單獨區(qū)分“國有資產”？此外公司的部門經理、部門副經理、總監(jiān)、副總監(jiān)、車間負責人等屬于公司的管理人員，其對全體股東的利益負責而非僅對“國有資產”的保值增值負責。其不僅代表國有出資方的利益，亦代表非國有單位、職工集體或個人的利益。若是將這里的“國有企業(yè)”僅僅理解為國有獨資公司、企業(yè)并不存在任何邏輯問題，但國家監(jiān)委采取的是包括“國有控股企業(yè)、參股企業(yè)及其分支機構”在內的廣義解讀。這些企業(yè)、公司或機構中的部門正副經理、正副總監(jiān)以及車間負責人等并非全都屬于兼具“雙重身份”——既代表國家利益，又代表非國家利益。將前者納入監(jiān)察范圍無可厚非，而將后者納入監(jiān)察范圍則使得監(jiān)察范圍過寬，可能不利于民營經濟的發(fā)展。

再次，將國有財產等重要崗位上工作的人員，包括會計、出納人員等納入監(jiān)察范圍亦具有法律銜接上的合理性。這類人員擔負著對國有財產投資運行過程中的監(jiān)督管理職責，對于國家資產保值增值、合理利用等都具備職務上的“公職性”，當然屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“從事公務”或“委派從事公務”的人員之列。而國有企業(yè)所屬事業(yè)單位的領導集體成員、國有參股企業(yè)以及金融機構中對國有資產監(jiān)管經營職責的人員，亦應當被理解為國有企業(yè)管理人員的范疇，這在法律銜接上不存在問題。

最后，中央紀委國家監(jiān)委印發(fā)的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》（2018年4月16日）[19]關于國有企業(yè)管理人員的理解，實際上是對2010年最高人民法院和最高人民檢察院頒布施行《意見》的再次確認。根據《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》的精神，只要經所在的國家出資企業(yè)以及分支機構中的黨組織以黨的民主集中制程序表決通過，從而進行各項領導工作的人員均可被視為“國有企業(yè)管理人員”。而2010年《意見》亦指出經對所在國家出資企業(yè)具有監(jiān)管職權的本級或上級組織、部門批準、決定而代表其在該國家出資企業(yè)從事領導經營工作的，亦應當認定為國家工作人員，也即《刑法》第九十三條第二款所指的“準國家工作人員”。2010年《意見》中的“組織”被解讀為“上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯(lián)席會”。為了實現(xiàn)法法銜接的通暢性，我們認為《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》中的“黨組織”亦應當采取與2010年《意見》相同的解釋，即將其做廣義理解為“上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯(lián)席會”;而經所在的國家出資企業(yè)以及分支機構中的黨組織以黨的民主集中制程序表決通過，從而進行各項領導工作的人員也屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的受委派從事公務的人員之列。此外《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》講到“從事領導、組織、管理、監(jiān)督活動”，2010年《意見》指明“從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作”，這實際上也體現(xiàn)出了監(jiān)察全覆蓋的要求。而問題在于從事“經營活動”乃是作為市場主體的企業(yè)成立的主要目的，亦是其參與市場經濟活動的主要方式，若是對這種企業(yè)的常態(tài)性活動都納入監(jiān)管則明顯與我國推進企業(yè)改革、釋放市場經濟潛能的改革目的不相符，《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》未將“經營活動”納入監(jiān)察范圍是對上述《意見》的正確修改。

四、結語

人類歷史上的任何改革都不是一項孤立的事業(yè)，改革作為一項系統(tǒng)性工程，必然要照顧到方方面面的制度安排，梳理好款款項項的規(guī)范銜接，這樣才能保持改革始終得到人民群眾的支持與擁護，才能使改革真正成為促進中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展的不竭動力，成為實現(xiàn)中國之治的重要源泉。習總書記說：“我們必須始終堅持在法治下推進改革，在改革中完善法治?！盵20]國家監(jiān)察體制改革更是如此。黨員干部作為黨治國理政的重要力量，而作為“治官之治”重要抓手的《監(jiān)察法》關照對象便是這個“關鍵少數”，因此以法治的視域去規(guī)制腐敗，使“治官之治”真正在法治的軌道上運行，通過法法銜接形成制度合力，以法治的制度之籠使“關鍵少數”真正做到“不敢腐、不能腐、不想腐”，從而保證黨的事業(yè)永遠在正確的道路上前進、永遠得到歷史與人民的認同！

參考文獻：

[1]中國共產黨第十九屆中央紀律檢查委員會第四次全體會議公報[EB/OL].（2020-01-16）[2020-05-07].http：//china.cnr.cn/news/20200116/t20200116_524939538.shtml.

[2]魏昌東.監(jiān)督職能是國家監(jiān)察委員會的第一職能：理論邏輯與實現(xiàn)路徑——兼論中國特色監(jiān)察監(jiān)督系統(tǒng)的規(guī)范性創(chuàng)建[J].法學論壇，2019（1）：25-36.

[3]徐岱，李方超.“國家工作人員”認定范圍的再解釋[J].法學，2019（5）：168-182.

[4]馬懷德.中華人民共和國監(jiān)察法理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2018：60.

[5]吳建雄.國家監(jiān)察體制改革若干問題探析[J].新疆師范大學學報（哲學社會科學版），2019（5）：106-118.

[6]陳蘇豪.完善認罪認罰從寬應當堅持以審判為中心[J].刑事法評論，2017（1）：238.

[7]朱建華.刑法中的國有公司、企業(yè)辨析[J].現(xiàn)代法學，2004（4）：92-95.

[8]徐逸仁.也談國有公司、企業(yè)的范圍——淺議若干犯罪主體存在的問題[J].上海大學學報（社會科學版），2007（2）：123-126.

[9]阮方民.“國家工作人員”概念若干問題辨析[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000（2）：7.

[10]賴早興，潘旭.“國有企業(yè)”概念辨析——兼談我國刑法中的“國有公司、企業(yè)”[J].商業(yè)研究，2004（21）：152-154.

[11]秦前紅，主編.監(jiān)察法學教程[M].北京：法律出版社，2019：217.

[12]中共中央紀律檢查委員會，中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室.《中華人民共和國監(jiān)察法》釋義[M].北京：中國方正出版社，2018：111.

[13]胡冬陽.論國家出資企業(yè)中“國家委派人員”的適度限縮——兼評《關于辦理國家出資企業(yè)職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第6條[J].福建警察學院學報，2015（3）：91-95.

[14]裴顯鼎，劉為波.國企改制中職務犯罪相關法律適用問題[J].法律適用，2011（6）：61.

[15]陳興良.國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認定[J].法學評論，2015（4）：10-18.

[16]胡冬陽.國家出資企業(yè)中“國家工作人員”應作限制解釋——兼評《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條[J].刑事法判解，2015（2）.

[17]曲新久.論刑法中的“國家工作人員”——“兩類、四種”區(qū)別對待[J].北大法律評論，2014（2）：440.

[18]李運才.論監(jiān)察對象與職務犯罪主體的“法法銜接”[J].貴州師范大學學報（社會科學版），2019（2）：137.

[19]鐘晉.監(jiān)察法應用一本通[M].北京：中國檢察出版社，2018：110.

[20]習近平：加強黨對全面依法治國的領導[EB/OL].（2019-02-05）[2020-05-07].http：//jhsjk.people.cn/article/30704130.

責任編輯：康? ?璇