關(guān)于法律漏洞及其填補(bǔ)方法的理論研究

張俊

關(guān)鍵詞法律方法 法律漏洞 填補(bǔ)

一、研究現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

目前國內(nèi)的研究主要側(cè)重于基礎(chǔ)領(lǐng)域的理論研究，如法律漏洞的內(nèi)涵和法律漏洞的填補(bǔ)方法等，缺乏法律實務(wù)與實踐結(jié)合方面的研究，如黃建輝在《法律漏洞與類推適用》和黃茂榮先生的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中也對法律漏洞的問題做出了詳細(xì)的分析與說明。

華東政法大學(xué)李秀芬教授《法律漏洞的特征與填補(bǔ)路徑》文章認(rèn)為：法律漏洞是必然、普遍存在的法律現(xiàn)象，任何法律體系都存在漏洞。

學(xué)者于瑩《民法基本原則與商法漏洞填補(bǔ)》文章認(rèn)為：適用民法基本原則填補(bǔ)商法漏洞雖然能夠滿足邏輯上的自治，卻無法應(yīng)對商事法律關(guān)系的多元性和復(fù)雜性，會損害商業(yè)創(chuàng)新和商法的價值追求。

分析實證法學(xué)派代表哈特認(rèn)為：法律空白結(jié)構(gòu)的存在，因此有它的陰影區(qū)，但法律的空缺結(jié)構(gòu)并不影響法律在大體上的明確性，否則，該法案不會成為法律。

奧斯丁認(rèn)為：在法律規(guī)范不能提供明確規(guī)則的情況下，法律適用者可以像立法者立法那樣處理具體的案件事實，但是他認(rèn)為處理的最佳方案就是從立法者的立法意圖出發(fā)去填補(bǔ)法律的漏洞。

（二）國內(nèi)外研究評析

通過對國內(nèi)外法律漏洞理論的綜述，就目前法律漏洞理論研究的深度、廣度而言，歐美國家領(lǐng)先于我國。然而，目前國內(nèi)的研究主要側(cè)重于基礎(chǔ)領(lǐng)域的理論研究，如法律漏洞的內(nèi)涵和法律漏洞的填補(bǔ)方法等，缺乏法律實務(wù)與實踐結(jié)合方面的研究。這對目前完善法律漏洞的填補(bǔ)于事無補(bǔ)，因為這些基礎(chǔ)領(lǐng)域的研究已經(jīng)不能順應(yīng)時代發(fā)展的需要，而相關(guān)法律政策未能出臺，法律漏洞的問題不能從根本上得到解決。

二、關(guān)于法律漏洞的概念闡釋

法律漏洞是指現(xiàn)行法律違反法律評價計劃之不圓滿狀態(tài)。該觀點(diǎn)主要說明的是：

第一，針對目前出現(xiàn)的具體事實案件，我國并未出臺相應(yīng)的法律給予法律規(guī)制，法律規(guī)定出現(xiàn)了法律空白部分。比如我國網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者個人信息權(quán)益被侵犯，網(wǎng)上平臺，大數(shù)據(jù)平臺隨意抓取網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的個人信息，從事經(jīng)營活動或是泄露網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者個人信息以達(dá)到獲益的目的，而泄露者主體因其互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性又很難確定，相關(guān)法律也未對該種現(xiàn)象加以規(guī)定，從而出現(xiàn)法律空白，造成消費(fèi)者個人信息受侵害的案件越來越多。

第二，法律體系的結(jié)構(gòu)缺陷影響了法律應(yīng)然功能的發(fā)揮。

三、關(guān)于法律漏洞的問題分析

（一）法律語言的概括性和模糊性

中國語言文化可謂是博大精深，同一個詞語在不同的語境下會有不同的釋義，例如“意思”這個詞語本來在漢語詞典中表示的是某問題或事情的含義，但是其用在兩人交談枯燥，沒意思。這里的“意思”即是指趣味、樂趣。而法律語言也是如此。法律語言的概括性和模糊性使得具體的法律條文和條款的使用具有一定的限制，法官再利用具體條文裁判案件時也會出現(xiàn)一定的障礙。因為語言的意思在不同的語境中會出現(xiàn)不同的意義，當(dāng)它作為法律語言時將直接影響具體案件的裁判勝敗，而一些不法分子也正是借著法律語言這一法律漏洞，打擦邊球，從事一些“不法活動”。正如，許多大陸系國家采用的是成文法，法律條文的內(nèi)容多采用列舉式，其后跟上兜底條款，但是一般兜底條款是比較模糊而且具有一定的概括性內(nèi)容，這對法官審理現(xiàn)實中的具體案例造成了一定的困難。

（二）法律具有一定的抽象性

正如，許多大陸系國家采用的是成文法，法律條文的內(nèi)容多采用列舉式，其后跟上兜底條款，抽象性是我國法律的主要特征，所謂抽象性是由于法律的概括性和模糊性而導(dǎo)致的。一般情況下，我國法律分為法律規(guī)定和法律原則，其中法律規(guī)定的內(nèi)容具體且詳細(xì)，但適用的時間不穩(wěn)定，容易出現(xiàn)法律規(guī)定對新型事物和行為沒有要求的情況，此時，我國法律工作者可以適用法律原則加以裁定，而法律原則因其具有高度的概括性，原則內(nèi)容一般較為抽象，所以，法律原則的適用時間具有穩(wěn)定性。抽象性的法律原則也給法官辦案帶來一定的難度。

（三）法官對事物類型把握的欠缺

社會時代不斷向前發(fā)展，新事物和新技術(shù)也在不斷涌現(xiàn)，新型法律案件對法官的業(yè)務(wù)素養(yǎng)提出了更高的要求。法官在審理案件的過程中需要對案件的類型和案件的事實加以確定，在我國司法實踐中，不可能要求每一個法官都具有大量的知識儲備和辦案經(jīng)歷，也不可能要求法官既要懂法律還要懂其他領(lǐng)域的技術(shù)，尤其是涉及到互聯(lián)網(wǎng)的案件，一般該案件需要辦案法官具有一定的計算機(jī)專業(yè)能力，否則，案件的事實和案件的過程很難分解清楚，但是，在實際辦案過程中，這種條件可能不被允許，這也是對辦案法官提出了苛刻的條件，因此，法官在審理案件中缺乏必要的專業(yè)知識，而將技術(shù)問題（法律解釋）歸結(jié)為法律問題，從而產(chǎn)生了一定的法律漏洞。

四、法律漏洞填補(bǔ)方法

（一）法律原則填補(bǔ)法律漏洞

抽象性的法律原則是作為法律價值的體現(xiàn)，它表明了法律的價值取向及其立法的原則和立法意圖，法律具有抽象性的特征，而具體的案件需要的是具體法律規(guī)定和法律條文加以規(guī)制，所以一般情況下，抽象性的法律原則并不會作為法官審理案件的首選，而法官必須得窮盡所有的法律規(guī)則后再采用抽象性的法律原則，一般情況下，就是法律出現(xiàn)了漏洞，需要法律原則給以填補(bǔ)。而法律原則由于其具有高度的概括性和抽象性，因此，采用法律原則適用具體的案件必須具有強(qiáng)理由，并且法律原則適用具體案件絕大多數(shù)依靠的是法官的自由裁量權(quán)，這對審理案件的法官法律素養(yǎng)和專業(yè)能力提出更高的要求。法官采用法律原則適用具體案件時也得依靠法律原則的法律解釋給以合理的適用。例如：滬州“二奶遺贈案”采用了法律原則中的“社會公序良俗”加以裁判，最終判決遺贈人不享有遺贈財產(chǎn)。

（二）風(fēng)俗習(xí)慣填補(bǔ)法律漏洞

民俗習(xí)慣主要是指在案件發(fā)生地的當(dāng)?shù)厝藗儗ΥP(guān)于同件事情和同一個行為經(jīng)過很長一段時間所形成的一種規(guī)則。這種習(xí)慣在當(dāng)?shù)赝嬖诹溯^長時間，由于該種習(xí)慣能更好地解決這類事件而被當(dāng)?shù)厝藗兯Ａ粝聛?。如果在?dāng)?shù)匕l(fā)生了類似案件，而我國的現(xiàn)行法又沒有具體的法律規(guī)定，并且當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣不違反法律原則和具體的法律規(guī)定時，法官可以適用當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣審理案件并作出合理的判決。

（三）法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則填補(bǔ)法律漏洞

法官要做出正確而合適的法律判決，首先，法官需要對具體案件的事實部分，案件的類型部分加以明確，但是新技術(shù)的革新超出人類想象和法律的具體規(guī)定，尤其是涉及到互聯(lián)網(wǎng)的案件，針對一些新型互聯(lián)網(wǎng)案件，我國相關(guān)法律和法規(guī)并沒有及時出臺，從而，導(dǎo)致了具體案件的審理出現(xiàn)困難，法律空白部分就急需其他方面給以法律填補(bǔ)。而法官可以憑借著多年積累的辦案經(jīng)驗和最高法的指導(dǎo)案例創(chuàng)設(shè)出規(guī)則來審理具體的案件?！胺ü僭旆ā睆囊欢ǔ潭壬蟻碚f，可以是直接賦予了法官立法權(quán)，而且審理案件中法官也享有很大的自由裁量權(quán)，因此，我國對于法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則填補(bǔ)法律漏洞的行為加以限制，法官在審理案件的時候，依照法律規(guī)定審理，當(dāng)沒有法律規(guī)定時，則可適當(dāng)適用當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣加以裁判。

五、結(jié)語

法律漏洞問題一直是學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題，法律規(guī)定只是當(dāng)時時代的產(chǎn)物，而法律漏洞的存在有其合理性和客觀性因素。論文通過對國內(nèi)外法律漏洞理論的綜述發(fā)現(xiàn)，目前國內(nèi)缺乏法律實務(wù)與實踐結(jié)合方面的研究，這對目前完善法律漏洞的填補(bǔ)于事無補(bǔ)，法律漏洞具體司法實踐問題不能從根本上得到有效的緩解，于是，論文從分析法律漏洞的成因著手，法律漏洞的出現(xiàn)是由于法律語言的概括性和模糊性而引起的，法律具有抽象性，抽象性的法律有時無法解決具體事實案件，法官對事物類型把握的欠缺，鑒于我國目前的狀況，筆者建議以法律原則來填補(bǔ)法律漏洞，依習(xí)慣填補(bǔ)法律漏洞的方法，法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則填補(bǔ)法律漏洞。