專利權(quán)的刑事司法保護實證研究

金多才

摘要：專利權(quán)的刑事司法保護有三個特點：第一，專利權(quán)的刑事司法保護弱;第二，對假冒專利罪的刑事打擊不力;第三，假冒專利罪自訴案件立案難。專利權(quán)的刑事司法保護存在以下三個困境：第一，刑法與專利法的規(guī)定脫節(jié);第二，刑法理論界對假冒專利罪客觀方面的表現(xiàn)存在爭議;第三，宣告專利權(quán)無效決定的溯及力存在漏洞。為進一步加強對專利權(quán)的刑事司法保護，本文提出了解決刑法與專利法規(guī)定脫節(jié)、完善假冒專利罪客觀方面表現(xiàn)、彌補宣告專利權(quán)無效決定溯及力漏洞的具體措施。

關(guān)鍵詞：假冒專利;假冒專利罪;專利權(quán);刑事司法保護

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）27-0015-06

《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）和1992年第一次修正后的《專利法》均規(guī)定：假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責任。1997年《刑法》第二百一十六條規(guī)定了假冒專利罪，但沒有規(guī)定假冒他人專利行為的概念和表現(xiàn)形式。2000年第二次修正后的《專利法》規(guī)定：假冒他人專利，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。2008年第三次修正后的《專利法》規(guī)定：假冒專利，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。專利權(quán)的刑事司法保護制度是專利權(quán)法律保護制度的重要組成部分，專利權(quán)的刑事司法保護是通過追究專利違法行為人的刑事責任實現(xiàn)的。

1 專利權(quán)刑事司法保護的現(xiàn)狀

1.1 案例檢索與數(shù)據(jù)分析

在中國裁判文書網(wǎng)選擇“刑事案件”，以“假冒專利罪”為檢索關(guān)鍵詞，查到2009年至2020年7月13日共計22篇裁判文書①。在假冒專利罪的22篇裁判文書中，剔除6篇不是假冒專利罪的裁判文書②、3篇重復上傳的假冒專利罪的裁判文書③，最終用于文本實證分析的裁判文書樣本總數(shù)為13份，詳見表1。

在用于文本實證分析的13篇裁判文書中，基層人民法院的裁判文書5篇，約占38.46%;中級人民法院的裁判文書7篇，約占53.85%;最高人民法院的裁判文書1篇，約占7.69%。詳見表2。

在用于文本實證分析的13篇裁判文書中，定罪處刑的案件5件，約占38.46%;裁定發(fā)回重審的案件1件，約占7.69%;裁定駁回上訴的案件4件，約占30.77%;駁回申訴的案件3件，約占23.08%，其中裁定駁回申訴的案件1件、通知駁回申訴的案件2件，詳見表1。

1.2 專利權(quán)刑事司法保護的特點

通過對假冒專利罪案件樣本裁判文書的分析，專利權(quán)刑事司法保護的特點如下：

1.2.1 專利權(quán)的刑事司法保護弱。在中國裁判文書網(wǎng)選擇“刑事案件”，以“假冒注冊商標罪”為檢索關(guān)鍵詞，查到2009年至2020年7月13日共計18 850篇裁判文書;以“銷售假冒注冊商標的商品罪”為檢索關(guān)鍵詞，查到2009年至2020年7月13日共計15 066篇裁判文書;以“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”為檢索關(guān)鍵詞，查到2009年至2020年7月13日共計2 505篇裁判文書;以“侵犯著作權(quán)罪”以為檢索關(guān)鍵詞，查到2009年至2020年7月13日共計2 833篇裁判文書;“銷售侵權(quán)復制品罪”為檢索關(guān)鍵詞，查到2009年至2020年7月13日共計178篇裁判文書;以“侵犯商業(yè)秘密罪”為檢索關(guān)鍵詞，查到2009年至2020年7月13日共計252篇裁判文書。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的39 706篇裁判文書中，假冒專利罪的裁判文書22篇，不足萬分之一。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局2009年至2018年的專利統(tǒng)計年報，2009年至2018年全國查處假冒專利行政執(zhí)法案件的數(shù)量分別為30件、728件、1 704件、6 512件、11 171件、16 259件、21 237件、28 057件、38 492件、42 679件。④上述數(shù)據(jù)表明，在知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護中，專利權(quán)的刑事司法保護是最弱的。

1.2.2 對假冒專利罪的刑事打擊力。在對被告人定罪處刑的5件假冒專利罪案件中，對被告人單處罰金的案件1件;判處被告人有期徒刑1年、緩刑2年并處罰金的案件3件;判處第一被告人有期徒刑一年六個月、緩刑二年并處罰金、判處第二被告人判處有期徒刑一年三個月、緩刑二年并處罰金的案件1件。上述判決結(jié)果表明，對假冒專利罪的刑事打擊不力，與黨中央、國務(wù)院關(guān)于進一步加強知識產(chǎn)權(quán)保護的要求存在較大的距離。

1.2.3 假冒專利罪自訴案件立案難。在用于文本實證分析的13篇裁判文書中，有3個案件是假冒專利罪的自訴案件，約占23.08%。

王某安訴趙某太、歐某浦犯假冒專利罪刑事附帶民事訴訟一案，王某安不服吉首市人民法院（2013）吉刑立字第1號刑事附帶民事裁定，向湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院提起上訴，湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院以（2014）州刑裁字第1號刑事附帶民事裁定，駁回王某安的上訴，維持一審不予受理的裁定。⑤

杭州某某制冷電器廠訴某某水處理產(chǎn)品有限公司犯假冒專利罪刑事附帶民事訴訟一案，杭州某某制冷電器廠不服上海市閔行區(qū)人民法院（2016）滬0112刑初284號刑事裁定，向上海市第三中級人民法院提起上訴，上海市第三中級人民法院以（2016）滬03刑終5號刑事裁定，駁回杭州某某制冷電器廠的上訴，維持一審不予受理的裁定。⑥

江蘇某某信息技術(shù)有限公司訴某某銀行股份有限公司無錫分行犯假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪申訴一案，江蘇某某信息技術(shù)有限公司不服江蘇省無錫市中級人民法院（2016）蘇02刑初7號刑事裁定、江蘇省高級人民法院（2016）蘇刑終132號刑事裁定、江蘇省高級人民法院（2017）蘇刑申57號駁回申訴通知，向最高人民法院申訴，最高人民法院以（2018）最高法刑申579號駁回申訴通知，駁回江蘇某某信息技術(shù)有限公司的申訴。⑦

2.3 宣告專利權(quán)無效決定的溯及力存在漏洞

《專利法》第五十條僅規(guī)定了宣告專利權(quán)無效的決定對該專利權(quán)的溯及力，即“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。”1992年第一次修正后的《專利法》第五十條、2000年第二次修正后的《專利法》第四十七條、2008年第三次修正后的《專利法》第四十七條均規(guī)定了宣告專利權(quán)無效決定的溯及力：第一，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。第二，宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定、調(diào)解，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。

根據(jù)上述規(guī)定，可以推出如下結(jié)論：宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出但尚未執(zhí)行完畢的專利侵權(quán)的判決、裁定、調(diào)解具有追溯力;對尚未履行完畢或者強制執(zhí)行完畢的專利侵權(quán)糾紛處理決定具有追溯力;對尚未履行完畢的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有追溯力。但是，宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出的假冒專利的刑事判決、裁定是否具有追溯力？對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出的假冒專利的行政判決、裁定是否具有追溯力？因此，1992年第一次修正后的《專利法》、2000年第二次修正后的《專利法》、2008年第三次修正后的《專利法》關(guān)于宣告專利權(quán)無效決定溯及力的規(guī)定存在漏洞。

在杜某國假冒專利案中，湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院于2016年12月21日作出（2016）湘0703刑初321號刑事判決。⑨涉案專利于2017年8月1日被宣告無效，該無效宣告決定發(fā)生法律效力時，湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院（2016）湘0703刑初321號刑事判決已執(zhí)行完畢。⑩如果專利法明確規(guī)定，宣告專利權(quán)無效的決定對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的假冒專利刑事判決、裁定不具有溯及力，杜某國根據(jù)該規(guī)定就不提出申訴了;如果專利法明確規(guī)定，宣告專利權(quán)無效的決定對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的假冒專利刑事判決、裁定具有溯及力，依法受理杜某國申訴的人民法院通過再審程序就會依據(jù)該規(guī)定作出無罪判決。

3 完善專利權(quán)刑事司法保護制度的對策

3.1 解決刑法與專利法規(guī)定脫節(jié)的具體措施

關(guān)于如何解決刑法與專利法規(guī)定脫節(jié)的問題，刑法理論界提出了一些具有參考價值的觀點。例如，田宏杰認為，無需修改現(xiàn)有罪名或者增設(shè)冒充專利罪新罪，僅僅只需將現(xiàn)有假冒專利罪罪狀中的“假冒他人專利”中的“他人”二字取消，即可在繼續(xù)使用假冒專利罪這一現(xiàn)有罪名的同時，實現(xiàn)冒充專利行為犯罪化的目的。[8]孫偉認為，應(yīng)通過完善立法將冒充專利行為納入刑法規(guī)制范圍。[9]

筆者認為，為了切實解決刑法與專利法規(guī)定脫節(jié)的問題，應(yīng)當刪去1997年《刑法》第二百一十六條關(guān)于“假冒他人專利”規(guī)定中的“他人”二字。在《中華人民共和國<刑法>修正案》（十一）草案中增加上述內(nèi)容，利用即將通過的《中華人民共和國<刑法>修正案》（十一）早日解決刑法與專利法規(guī)定脫節(jié)的問題。具體建議如下：

將1997年《刑法》第二百一十六條修改為：“假冒專利，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

3.2 完善假冒專利罪客觀方面表現(xiàn)的具體措施

關(guān)于如何完善假冒專利罪客觀方面的表現(xiàn)，刑法理論界提出了一些具有參考價值的觀點。安斌認為，將未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的侵權(quán)行為，作為假冒專利的行為來處理，有悖于立法旨趣。[10]劉平認為，將假冒他人專利行為涵蓋專利侵權(quán)行為，既沒有任何法律依據(jù)，又沒有充分的理論依據(jù)。[11]余高能和黃玉燁、戈光應(yīng)認為，應(yīng)當增設(shè)非法實施專利罪。

筆者認為，完善假冒專利罪客觀方面表現(xiàn)的具體措施如下：

在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（三）（征求意見稿）中增加一條，通過援引2010年《專利法實施細則》第八十四條第一款的規(guī)定，利用司法解釋早日完善假冒專利罪客觀方面的表現(xiàn)。

3.3 彌補宣告專利權(quán)無效決定溯及力漏洞的具體措施

部分刑法學者已經(jīng)關(guān)注了涉案專利被依法宣告無效對假冒專利或者假冒專利罪認定的影響問題。劉平認為，如果假冒他人專利并且與之對應(yīng)的專利權(quán)又被宣告無效的話，那么假冒他人專利行為便轉(zhuǎn)化為冒充專利行為，在這種情況下，假冒者的行為對于假冒專利罪來說，構(gòu)成對象不能犯未遂。[11]張馨元認為，對未授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造、專利權(quán)屆滿的專利、被撤銷或者被宣告無效的專利、專利權(quán)提前終止或非中國專利，第三人的使用行為不構(gòu)成專利侵權(quán)。[12]王志廣認為，侵犯專利權(quán)的犯罪行為實施完畢后，特定專利（尤其是實用新型）被宣告無效，無效宣告對于業(yè)已認定的刑事犯罪的基礎(chǔ)事實存在根本沖突。[13]吳瑞認為，應(yīng)當明確侵犯專利權(quán)后被宣告無效情形的對象不能犯。[14]

筆者認為，刑法學者的上述觀點對彌補宣告專利權(quán)無效決定溯及力的漏洞有一定的參考價值。但是，刑法學者們沒有從專利權(quán)無效制度的價值、宣告專利權(quán)無效決定的溯及力角度研究專利權(quán)無效對假冒專利罪的影響。

專利權(quán)無效制度是指依法將不符合授予專利權(quán)條件的發(fā)明創(chuàng)造恢復到其未授予專利權(quán)狀態(tài)的法律制度，其核心價值在于依法糾正不合法的專利授權(quán)。從專利權(quán)無效制度的價值出發(fā)，宣告專利權(quán)無效的決定應(yīng)當具有溯及力，其溯及力表現(xiàn)在以下四個方面：第一，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。第二，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出的判決、裁定、調(diào)解具有追溯力。第三，對在宣告專利權(quán)無效前專利行政執(zhí)法部門作出的專利侵權(quán)糾紛處理決定具有溯及力。第四，對在宣告專利權(quán)無效前專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有追溯力。

如果法律賦予宣告專利權(quán)無效的決定具有完全的溯及力，勢必與人民法院生效裁判的司法公信力、專利行政執(zhí)法部門的行政執(zhí)法行為的法律效力、專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力發(fā)生沖突，對相關(guān)法律關(guān)系、行政管理關(guān)系、市場交易秩序勢必造成沖擊。因此，1992年第一次修正后的《專利法》第五十條、2000年第二次修正后的《專利法》第四十七條、2008年第三次修正后的《專利法》第四十七條在賦予宣告專利權(quán)無效決定溯及力的同時，對該溯及力進行了一定的限制，即賦予宣告專利權(quán)無效決定在法定范圍內(nèi)具有溯及力。

筆者認為，為了彌補宣告專利權(quán)無效決定溯及力的漏洞，應(yīng)當明確規(guī)定宣告專利權(quán)無效的決定對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行完畢的刑事和行政判決、裁定不具有溯及力，具體措施如下：

在第四次修改《專利法》時，將2008年《專利法》第四十七條第二款的前半段修改為：“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行完畢的判決、裁定、調(diào)解，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行完畢的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行完畢的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。”

注釋：

①中國裁判文書網(wǎng)，http：//wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期：2020年7月13日。

②呼和浩特鐵路運輸法院（2016）內(nèi)7102刑初29號刑事判決書，判決的是李某杰貪污、劉某春行賄、銷售偽劣產(chǎn)品案;江蘇省高級人民法院（2016）蘇刑終132號刑事裁定書，裁判的是江蘇某某信息技術(shù)有限公司訴某某銀行股份有限公司無錫分行犯銷售侵權(quán)復制品罪上訴案;河北省懷來縣人民法院（2018）冀0730刑初24號刑事判決書，判決的是劉某建銷售假冒注冊商標的商品案;廣東省深圳市龍華區(qū)人民法院（2019）粵0309刑初1200號刑事判決書，判決的是何某明、何某華非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識、假冒注冊商標案;廣東省佛岡縣人民法院（2019）粵1821刑初35號刑事判決書，判決的是溫某榮、溫某華、畢某權(quán)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案;山東省青島市中級人民法院（2019）魯02刑終718號刑事裁定書，裁判的是張某炎侵犯著作權(quán)案。

③山東省德州市德城區(qū)人民法院（2017）魯1402刑初104號刑事判決書上傳了四次。

④參閱國家知識產(chǎn)權(quán)局2009年至2018年的專利統(tǒng)計年報，http：//www.cnipa.gov.cn/tjxx/gjzscqjtjnb/index.htm。最后訪問時間：2020年7月26日。

⑤參閱湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2014）州刑裁字第1號刑事附帶民事裁定書。

⑥參閱上海市第三中級人民法院（2016）滬03刑終5號刑事裁定書。

⑦參閱中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法刑申579號駁回申訴通知書。

⑧參閱山東省聊城市中級人民法院（2019）魯15刑申12號駁回申訴通知書。

⑨參閱湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院（2016）湘0703刑初321號刑事判決書。

⑩參閱湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院（2019）湘0703刑再1號刑事裁定書和湖南省常德市中級人民法院（2020）湘07刑再2號刑事裁定書。

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