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    再談民商合一與民商分立

    2020-09-17 13:26:22姜月楊天鑰
    學(xué)理論·下 2020年8期
    關(guān)鍵詞:民法總則

    姜月 楊天鑰

    摘 要:民商合一與民商分立之爭(zhēng)長盛不衰,尤其是繼2017年我國《民法總則》頒布之后,作為社會(huì)與時(shí)代的產(chǎn)物,民法典不僅開創(chuàng)了我國法典編纂的先河,而且從內(nèi)容來看,其表明全國人大堅(jiān)持了民商合一的立法傳統(tǒng)。因此如何在民商合一立法體例指導(dǎo)下,使得民法典真正切實(shí)地維護(hù)民事主體的合法權(quán)利,促進(jìn)社會(huì)發(fā)展,是我國立法者所不可忽視的重要問題。對(duì)此我國的商事規(guī)范采取內(nèi)置于民法典,借助于民法總則中的通用原則與“公因式”,對(duì)商事行為進(jìn)行補(bǔ)充與調(diào)整,使得我國立法更加具有可操作性與實(shí)踐性。

    關(guān)鍵詞:民商合一;民法典編纂;民法總則;商事單行法

    中圖分類號(hào):D920.4 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A ? 文章編號(hào):1002-2589(2020)08-0078-02

    目前,我國民法典編纂的工作已經(jīng)告一段落,取得了初步成效。十二屆全國人大五次會(huì)議通過了《民法總則》,完成了民法典編纂的第一步;而十三屆全國人大三次會(huì)議正式通過了《中華人民共和國民法典》,為我國民事方面的立法工作畫上圓滿的句號(hào)。無論是考慮到我國的立法傳統(tǒng),還是較為全面細(xì)致地比較民法與商法的關(guān)系,全國人大都一貫堅(jiān)持民商合一的立法體例來進(jìn)行民法典各分編的編纂工作。這對(duì)于如何構(gòu)建商事規(guī)范,正確處理民法典與商事規(guī)范的關(guān)系具有重要的價(jià)值與意義,不僅能在一定程度上有利于民法典的順利有效實(shí)施,更能給立法者以重要的啟迪與富有科學(xué)性創(chuàng)造性的選擇[1]。而且學(xué)術(shù)的發(fā)展正是因一次次的激烈討論和一次次的推翻與重建才得以不斷的發(fā)展,這不僅不會(huì)影響法典的頒布與全面的實(shí)施,還會(huì)促使法典更加具有科學(xué)性與先進(jìn)性,產(chǎn)生事半功倍的效果。

    一、民商合一與民商分立之爭(zhēng)

    我國應(yīng)選擇民商合一還是民商分立的立法體例是一個(gè)并不新穎的問題,但卻是一個(gè)一直以來學(xué)界爭(zhēng)論不休的問題。學(xué)者們對(duì)此意見紛紜莫衷一是:江平老先生指出,民法典不應(yīng)該負(fù)重前行,而應(yīng)輕裝上陣。無獨(dú)有偶,王保樹教授也支持民商分立的觀點(diǎn)。然而,堅(jiān)持民商合一立法體例下,在民法典中融入商事規(guī)范,是目前我國民法學(xué)界的主流觀點(diǎn),同時(shí)持此觀點(diǎn)的王利明教授指出,現(xiàn)代民法具有多元、開放的特點(diǎn),商法為民法所借鑒和吸收[2]。

    不可否認(rèn)的是,我國民商合一的立法體例給我國的民法典編纂出了個(gè)空前的難題,毫無前人的蹤跡可尋,這便是李建偉學(xué)者提到的前無古人的難題。這是因?yàn)槲覈趫?jiān)持民商合一立法體例下,采用潘德克頓體系編纂民法典,而眾所周知在世界范圍內(nèi),民商事立法理論深厚,立法技術(shù)先進(jìn)的國家中,還沒有任何一個(gè)國家與我國處于相同的情況,創(chuàng)立潘德克頓體系的德國不支持民商合一,而支持民商合一的意大利卻缺乏一個(gè)提取公因式樣式的系統(tǒng)的民法典。在此情況下,我國沒有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的巨人的肩膀可以用來支撐,沒有比較法上成功的范例用以借鑒,空前的難題表明,唯有在我國立法的實(shí)踐中不斷摸索,不斷創(chuàng)新,才能在民商合一立法體例下編纂出適合我國國情的極具創(chuàng)新性的民法典。

    二、基于商法入典標(biāo)準(zhǔn)的民法典立法之評(píng)析

    目前,在民法典中起到統(tǒng)領(lǐng)性作用的《民法總則》已經(jīng)順利出臺(tái),總則以“提取公因式”的立法技術(shù)對(duì)于自然人、民事法律行為等內(nèi)容加以規(guī)定,民法典其他分編的編纂也如約而至。在民商合一立法體例下,對(duì)于商事規(guī)范進(jìn)行合理安排是一項(xiàng)重中之重的工作,在民法典內(nèi)容的設(shè)計(jì)上,既要保證商事規(guī)范具有獨(dú)立的地位,又要使得民法典的總則編起到統(tǒng)領(lǐng)作用,在內(nèi)容與形式上指導(dǎo)商事特別法,將民法總則難以涵蓋的部分規(guī)則與特殊性的規(guī)則設(shè)立特別的條款予以調(diào)整。

    (一)《民法總則》橫空出世

    民法通則被取代是必然的,因?yàn)槠涿麨槊裆毯弦唬瑢?shí)則混沌不清,矛盾重重,無法對(duì)其他單行法進(jìn)行清晰的指導(dǎo)。同時(shí)我國民法典的編纂任務(wù)艱巨極具挑戰(zhàn),不僅舉世矚目,而且在編纂之初也備受質(zhì)疑。我國的民法典總則不僅可以指導(dǎo)物權(quán)法,還可以指導(dǎo)公司法;不僅可以指導(dǎo)合同法,還可以指導(dǎo)票據(jù)法,這才是真正意義上我國所應(yīng)追求的民法典,才堪稱系統(tǒng)與博大。在潘德克頓體系下,這個(gè)所謂的最大公分母不僅包括所有可以指導(dǎo)民法的通行準(zhǔn)則,還包括所有可以統(tǒng)領(lǐng)商事法律的通行準(zhǔn)則。如果最大公分母中不包括后者,那么我們不禁發(fā)問:是否商事通則還是有存在的意義和價(jià)值的?而民商合一的立法體例又時(shí)刻提醒我們,商事通則不能與之并存[3]。

    《民法總則》的出臺(tái)邁出了以民商合一立法體例指導(dǎo)下民法典編纂的第一步,一定程度上制止了學(xué)界的華山論劍,起到了一錘定音的作用。在此之前,有為數(shù)不少的學(xué)者基于比較法的視角預(yù)言,民法總則無法完成提取民法與商法最大公分母的任務(wù),或者完成的程度極其有限甚至可以忽略不計(jì)。但是《民法總則》的出臺(tái)給了這些聲音有力的反擊,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:一是明確了商法的淵源體系,解決了商法適用上的問題。當(dāng)出現(xiàn)涉及商事法律與民法適用位階的問題時(shí),商事特別法可以優(yōu)先適用。這一任務(wù)的完成具有標(biāo)志性,起到很好的引領(lǐng)作用。二是在行為主體方面,將商事主體放在與民事主體同等重要的部分,例如,第二章自然人部分規(guī)定了具有我國特色的商個(gè)人;第三章對(duì)于法人做出細(xì)化規(guī)定;第四章基于商法視角,對(duì)于同樣典型的商主體——非法人組織加以規(guī)定。在一部法律中,法律關(guān)系的主體具有舉足輕重的地位,主體的完善有利于法律規(guī)范的適用,因此作為試金石,商事主體的規(guī)定沒有辜負(fù)大家的期待。在形式上完成了民商事主體的合一,在實(shí)質(zhì)上解決了困擾我國商事立法多年的營利法人制度,成效顯著。三是規(guī)定了商事登記制度。商事登記是與商主體同樣重要的問題,在民商分立的國家中,占據(jù)了商法典的很大篇幅。我國之前商事登記制度只是零星地出現(xiàn)在一些商事組織法之中,并且極為混亂與沖突,遭到了很多吐糟?,F(xiàn)在在商事主體之后,規(guī)定出商事登記的主體與內(nèi)容,渾然天成,順其自然。出于《民法總則》不可能篇幅過長,內(nèi)容過于冗雜,做出全面而細(xì)致的規(guī)定顯然是不現(xiàn)實(shí)的。所以可以僅體現(xiàn)原則性的規(guī)定,其他有關(guān)登記的具體要求,可以體現(xiàn)在其他的商事單行法中,這不失為一個(gè)明智之舉。而且還可以為以后商事登記專門法提供足夠的發(fā)揮空間。四是總括式地做出商事權(quán)利的規(guī)定。五是引入決議制度,完善民事法律行為體系。然而,雖然《民法總則》較好地體現(xiàn)了民商合一的傳統(tǒng),卻沒有理想中的那么恰如其分。其“用力過猛”體現(xiàn)在,將公司法對(duì)于營利法人的一般性規(guī)定復(fù)制粘貼,強(qiáng)行提取公因式,生拉硬拽反成敗筆。其“用力不足”體現(xiàn)在本應(yīng)大膽的顯名加入商人自主經(jīng)營規(guī)范,卻縮手縮腳留有遺憾。

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