網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益保障研究

李澤誠

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播;網(wǎng)絡(luò)主播;勞動權(quán)益;保障

中圖分類號：DF474文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2020）06 — 0106 — 04

一、引言

在近幾年，網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間用工爭議的案件大量增加，2016年僅有100多件，2018卻達(dá)到了600余件。這僅僅是法院審理的案件，還有很多網(wǎng)絡(luò)主播在與直播平臺出現(xiàn)糾紛后并沒有去運用法律手段解決。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)主播類別多樣，有競技游戲類主播、手游休閑類主播、美食類主播、語音直播類主播等。主播的收入方式主要是兩種方式：一種是粉絲打賞分成的方式，另一種是底薪加提成的方式。其中粉絲多或者具有潛力的主播所在平臺會選擇與其簽約，成為簽約主播。還有一種是在快手、抖音等綜合性平臺進(jìn)行直播，這類主播一般靠粉絲打賞分成獲得收入。直播平臺主要的收入來源就是這些簽約主播的分成與廣告收入。因此處理平臺與主播的勞動關(guān)系，主要需要解決的就是直播平臺與簽約主播之間的勞動關(guān)系問題。立足于我國直播平臺發(fā)展情況及網(wǎng)絡(luò)主播權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀，對網(wǎng)絡(luò)主播與所在直播平臺勞動關(guān)系的認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益保障存在的問題等進(jìn)行詳細(xì)分析，并找到保障網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益的建議來進(jìn)一步實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)主播權(quán)益與直播平臺效益的一致性，實現(xiàn)勞動關(guān)系的平等化。〔1〕

二、網(wǎng)絡(luò)主播與所在直播平臺勞動關(guān)系的認(rèn)定

由于網(wǎng)絡(luò)主播的工作地點、工作內(nèi)容、工作方式等均需要通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行，“即在傳統(tǒng)勞務(wù)需求方和勞務(wù)提供方相對應(yīng)的關(guān)系中加人了網(wǎng)絡(luò)平臺”，因此與傳統(tǒng)用工方式存在顯著差異。網(wǎng)絡(luò)直播平臺運營商的督管權(quán)能否凌駕于網(wǎng)絡(luò)主播所享有的勞動權(quán)益之上，并因此形成從屬性勞動關(guān)系，不免存在些許“灰色地帶”和模糊不清之處，從而影響到網(wǎng)絡(luò)主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺運營人之間究竟是民法上的勞務(wù)關(guān)系還是勞動法上的勞動關(guān)系的認(rèn)定。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)主播等新興的行業(yè)中勞動關(guān)系如何確認(rèn)的問題比較突出，如何保護(hù)勞資雙方、合同雙方的合法權(quán)益，準(zhǔn)確認(rèn)定是合作關(guān)系還是勞動關(guān)系至關(guān)重要。因此要根據(jù)雙方合同的約定、實際履行的情況、從屬關(guān)系等綜合判定。

三、網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益保障的困境

（一）勞動關(guān)系難確認(rèn)

1.薪酬分配方式方面

第一種是底薪+提成。其中底薪+提成的方式又有很多種情形，有的是每月支付較多的底薪，有的是只給予一個保障性底薪，還有的底薪以年薪的形式計算，每年給予網(wǎng)絡(luò)主播一個固定的年薪。同時有的直播平臺為了讓網(wǎng)絡(luò)主播堅持從事直播工作，還會給予網(wǎng)絡(luò)主播一個保護(hù)底薪，約定在前三個月即使網(wǎng)絡(luò)主播沒有獲得禮物打賞，依然會得到一個基本的底薪。工資發(fā)放周期上兩種收入分配方式都是以月為單位進(jìn)行結(jié)算，直播平臺每月月底將網(wǎng)絡(luò)主播應(yīng)該獲得的收入打到網(wǎng)絡(luò)主播的卡上，底薪加提成的收入分配方式，是勞動法中工資發(fā)放的一種典型形式。這種收入分配方式都是按月發(fā)放給網(wǎng)絡(luò)主播，是典型的工資發(fā)放周期。

第二種是打賞分成。我國法院認(rèn)為這種薪酬分配方式下網(wǎng)絡(luò)主播獲得的收入不是工資，而是合作報酬，法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播的報酬是打賞的分成，是粉絲支付的，與直播平臺沒有關(guān)系。雖然網(wǎng)絡(luò)主播的收入來自于粉絲的打賞分成，但打賞的禮物卻是直播平臺提供的，雖然不同于傳統(tǒng)的公司直接支付報酬給員工，但也是報酬的一種支付方式，并且打賞分成也是以月結(jié)的形式發(fā)放，這是典型的工資的的結(jié)算周期。真正使勞動關(guān)系和其他法律關(guān)系區(qū)別開來的是勞動者給付的勞動，而非用人單位給予的報酬。因此不能因為打賞分成的薪酬分配方式就否定雙方存在勞動關(guān)系。

2.從屬性方面

工作時間。我國法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播工作時間可以自己自主選擇，不需要接受直播平臺的勞動管理。并且法院認(rèn)為直播平臺一般不會要求網(wǎng)絡(luò)主播的直播時間，即使有的直播平臺要求網(wǎng)絡(luò)主播每月必須直播一定的小時，但也沒有具體規(guī)定什么時間去進(jìn)行直播。因此，在直播時間上，網(wǎng)絡(luò)主播有很大的自主性，直播平臺并沒有規(guī)定具體的工作時間?！?〕但靈活的工時并不是否定雙方存在勞動關(guān)系的理由。我國目前己經(jīng)將靈活工時的非全日制用工情形納入了勞動法的保護(hù)范圍。而法院以雙方工作時間靈活為由不認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系顯然也是不合理的。

工作地點。法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播工作地點可以任意選擇，不需要服從直播平臺的管理，因此，不具有管理與被管理的關(guān)系。但網(wǎng)絡(luò)主播可以任意選擇工作地點只是實體工作地點，虛擬的工作地點則是固定的，就是直播平臺的直播間。因此，不能認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播的工作地點可以任意選擇，也更不能以此為原因否定雙方存在組織從屬性。

工作內(nèi)容。法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播從事的工作內(nèi)容不屬于傳統(tǒng)的實體勞動，不屬于傳統(tǒng)勞動者的工作內(nèi)容，不能認(rèn)定為是一種勞動，但從另一角度看網(wǎng)絡(luò)主播的直播也是勞動的一種方式。而且，網(wǎng)絡(luò)主播的工作內(nèi)容是自己進(jìn)行直播，直播的背后就是網(wǎng)絡(luò)主播本人的體力勞動和腦力勞動?！?〕不能認(rèn)為利用互聯(lián)網(wǎng)形式表現(xiàn)出來的勞動就不是勞動，互聯(lián)網(wǎng)上直播只是一種外在的表現(xiàn)形式，直播節(jié)目本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)主播的勞動成果。

提供工作工具。網(wǎng)絡(luò)主播直播的設(shè)備一般是自己準(zhǔn)備，因此，直播平臺也經(jīng)常以此為理由來否認(rèn)勞動關(guān)系的存在，甚至有一些不想與網(wǎng)絡(luò)主播建立勞動關(guān)系的直播平臺，雖然本來是提供工作設(shè)備的，但為了避免被認(rèn)定為勞動關(guān)系，也不再為網(wǎng)絡(luò)主播提供工作設(shè)備。因此，提供工作設(shè)備是勞動關(guān)系建立之后用工單位應(yīng)履行的義務(wù)，而不能作為否定雙方存在勞動關(guān)系的理由，不能因為沒有提供工作設(shè)備就認(rèn)為雙方不存在勞動關(guān)系。

（二）競業(yè)限制爭議

1.法定的競業(yè)禁止義務(wù)

即在合同履行期間，網(wǎng)絡(luò)主播未經(jīng)直播平臺書面同意，不得在第三方直播平臺進(jìn)行直播，只能在本直播平臺或者合約中規(guī)定的幾家直播平臺進(jìn)行直播?！?〕直播平臺約定競業(yè)限制條款的主要目的就是防止網(wǎng)絡(luò)主播為競爭對手帶去粉絲流量當(dāng)前為了培養(yǎng)一名網(wǎng)絡(luò)主播，直播平臺需要為其提供很多的資源。如果在付出相當(dāng)多的資源后，網(wǎng)絡(luò)主播卻為競爭對手進(jìn)行直播，會對直播平臺造成相當(dāng)大的損害。因此，約定了競業(yè)限制條款，并約定了巨額的違約金。我國法院對該條款的處理方式為，雖然認(rèn)定該條款有效，但是卻認(rèn)定該條款為合同條款，運用民法及合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。具體處理方式為認(rèn)定該條款有效，網(wǎng)絡(luò)主播構(gòu)成違約，但違約金約定過高，應(yīng)根據(jù)民法的“填平原則”進(jìn)行處理。先看主播獲利情況，如果獲利難以計算，就要求直播平臺舉證自己的具體損失，根據(jù)直播平臺舉證的具體損失來確定違約金，這種處理方式顯然存在問題。其一，競業(yè)限制條款是勞動法的規(guī)定，民法及合同法沒有相關(guān)規(guī)定，如果支持該條款，則必須先認(rèn)定雙方為勞動關(guān)系;其二，直播平臺的具體損失難以舉證，直播平臺對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行培養(yǎng)，就是在進(jìn)行投資，網(wǎng)絡(luò)主播粉絲增加后，去其他直播平臺直播，帶來的損失不僅僅有直播平臺投入的資源，還有預(yù)期可以獲得的主播所帶來的收益以及粉絲增加后為平臺其他主播帶來的相關(guān)收益，這些都是難以估算的。

2.約定的競業(yè)限制條款

即約定網(wǎng)絡(luò)主播在合同解除或終止后，在三年內(nèi)不得從事網(wǎng)絡(luò)主播相類似的工作。對此條款，法院一方面支持該條款，另一方面也是不支持巨額違約金，只支持直播平臺的可得利益損失。這種處理方式也導(dǎo)致了很多問題。首先來講該條款約定的竟業(yè)限制時間不符合法律規(guī)定，即使是勞動法的競業(yè)限制條款，也規(guī)定約定的期限不得超過兩年。其次，直播平臺沒有給予網(wǎng)絡(luò)主播經(jīng)濟補償金也違反勞動法的規(guī)定。我國勞動法明確規(guī)定約定競業(yè)限制條款用人單位必須支付勞動者不少于原來工資30%的經(jīng)濟補償金。直播平臺約定了竟業(yè)限制，卻不承擔(dān)經(jīng)濟補償金責(zé)任，明顯違反勞動法的規(guī)定。最后，網(wǎng)絡(luò)主播“跳槽”嚴(yán)重，直播平臺希望網(wǎng)絡(luò)主播可以在自己的平臺上一直進(jìn)行直播，因此約定了競業(yè)限制條款，但并沒有起到很好的的效果，違約金對主播的約束力不大，跳槽現(xiàn)象依然嚴(yán)重。勞動法存在竟業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定，但如果適用勞動法直播平臺必將負(fù)擔(dān)過重的用工成本，因此，直播平臺采用約定合同條款的形式約定竟業(yè)限制條款，對這類條款的認(rèn)定就面臨著困境，適用勞動法支持該條款，則會加重直播平臺成本。

（三）網(wǎng)絡(luò)主播缺乏穩(wěn)定的社會保障

網(wǎng)絡(luò)主播看似風(fēng)光，但大部分的網(wǎng)絡(luò)主播工作狀態(tài)都是很辛苦的。長時間的直播導(dǎo)致主播腰椎，頸椎出現(xiàn)了很多問題。而直播平臺卻并不會關(guān)心這些，這不利于形成雙方之間和諧的用工關(guān)系。社會保險是我們勞動者保障自己在出現(xiàn)傷病狀況下維持生活的基本保障，也是我們年老時的基本保障。同時，購買社會保險是直播平臺不可推卸的責(zé)任。如果沒有社會保險，一且出現(xiàn)突發(fā)狀況，勞動者將面臨絕境，這樣也不利于社會的穩(wěn)定。

四、保障網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益的建議

（一）創(chuàng)新勞動基準(zhǔn)法

創(chuàng)新主播適用勞動基準(zhǔn)法。在對網(wǎng)絡(luò)主播分類后，如何創(chuàng)新主播適用勞動基準(zhǔn)法的路徑也需要結(jié)合雙方訴求進(jìn)行考量，做出一些取舍，勞動基準(zhǔn)法是勞動保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，是勞動者權(quán)利的最低保障，對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行保護(hù)，首先要給予勞動基準(zhǔn)法的相關(guān)保護(hù)。

工時保護(hù)。首先我國工時保護(hù)對最高工作時間進(jìn)行了具體規(guī)定，強制要求工作時長不得超過勞動法的強制規(guī)定，即要求網(wǎng)絡(luò)主播的直播時間不得超過每天8小時，平均每周不得超過44小時。網(wǎng)絡(luò)主播的直播時間由網(wǎng)絡(luò)主播自由安排，一般直播平臺不會進(jìn)行要求，只會約定一個最低的直播時間?！?〕雖然直播平臺約定的最低直播時間為每天不少于4個小時，每月不少于120個小時，看似都沒有超過我國勞動法對最高時間的規(guī)定，但實際中，網(wǎng)絡(luò)主播直播的時間要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過直播平臺的規(guī)定，每天直播超過8個小時的網(wǎng)絡(luò)主播比比皆是。此外，很多網(wǎng)絡(luò)主播直播時間雖未超過八個小時，但加上為直播所做的準(zhǔn)備遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過八個小時，因此約定最高工作時間十分有必要。我國勞動法明確規(guī)定我國實行八小時工作制，行業(yè)特殊的可以自由分配工作時間，但平均每周工作時間不得超過44小時。在法定工作時間之外延長勞動者工作時間的，要支付勞動者1.5倍工資;在法定休息日加班，支付2倍工資;在法定節(jié)假日加班的，支付3倍工資?！?〕網(wǎng)絡(luò)主播計酬方式多樣，有底薪加提成模式，亦有打賞分成模式，如果僅以底薪計算加班工資，將導(dǎo)致打賞分成模式的主播加班工資遠(yuǎn)高于底薪加提成模式的主播。因此，以網(wǎng)絡(luò)主播每月的最后收入為標(biāo)準(zhǔn)計算網(wǎng)絡(luò)主播的加班工資更為適宜。

休假保護(hù)。我國勞動法對休假的規(guī)定有以下幾個方面。一是用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日;二是年假制度，我國勞動法規(guī)定，勞動者在工作滿一年后就能夠享有帶蘄休年假的權(quán)利，工作時間越長，享受帶薪休年假的天數(shù)越多。我國直播行業(yè)的特點是網(wǎng)絡(luò)主播直播時間由自己所決定，相對比傳統(tǒng)行業(yè)的勞動者已經(jīng)非常自由。可以在自己需要休息的時候進(jìn)行休息，在自己想旅游時去旅游甚至還可以在旅游時繼續(xù)進(jìn)行直播，獲得收入。帶薪年休假制度主要是為了保護(hù)長時間工作而得不到休假時間的勞動者，網(wǎng)絡(luò)主播自己的工作時間可以由自己確定，繼續(xù)享有帶薪休假顯然不合理。

最低工資保護(hù)。我國經(jīng)濟水平地域間差距大，各地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)是各地政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平，考慮勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費用、社會平均工資水平、勞動生產(chǎn)率、就業(yè)狀況多種因素制定的，能夠在滿足勞動者生活基本需要?！?〕給予網(wǎng)絡(luò)主播最低工資保護(hù)的同時也要考慮直播行業(yè)的特點，不能形成以底薪養(yǎng)閑人的狀態(tài)。當(dāng)前直播平臺為新入行網(wǎng)絡(luò)主播會為網(wǎng)絡(luò)主播提供三個月的底薪保護(hù)，三個月之內(nèi)以底薪加提成的方式計酬，即使網(wǎng)絡(luò)主播沒有得到禮物打賞，仍然可以獲得一個底薪收入，確保網(wǎng)絡(luò)主播可以度過這個困難階段。

勞動安全衛(wèi)生保護(hù)。大部分網(wǎng)絡(luò)主播其實并不需要勞動安全衛(wèi)生方面的保護(hù)，但也有一些網(wǎng)絡(luò)主播為了獲得更多粉絲的關(guān)注，從事一些高度危險的直播活動，比如高樓冒險，生吃老鼠等，甚至有的網(wǎng)絡(luò)主播因此失去生命。勞動安全保護(hù)的主要原因是因為用人單位提供的工作環(huán)境過于危險，導(dǎo)致勞動者的生命健康受到損害，是用人單位生產(chǎn)活動對勞動者的損害?！?〕但網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)是網(wǎng)絡(luò)主播自己主動選擇從事高度危險活動，并不受用人單位的指派，也不是用人單位的常規(guī)業(yè)務(wù)組成部分。此外，如果由直播平臺承擔(dān)勞動安全保護(hù)責(zé)任，會使更多的網(wǎng)絡(luò)主播從事高度危險的直播活動。所以不應(yīng)當(dāng)由直播平臺承擔(dān)勞動衛(wèi)生和勞動安全保護(hù)責(zé)任。

（二）合理約定竟業(yè)限制

1.以認(rèn)可勞動關(guān)系為前提原則

競業(yè)限制條款之所以能夠約束勞動者，根本在于勞動關(guān)系中，雇主對雇員享有管理權(quán)?！?〕如果平臺認(rèn)可與主播之間成立勞動關(guān)系，則認(rèn)可競業(yè)限制協(xié)議。如果不認(rèn)定為勞動關(guān)系，認(rèn)定為合作關(guān)系，則不能基于勞動法認(rèn)可競業(yè)限制協(xié)議。

2.適當(dāng)補償原則

主播在履行競業(yè)限制協(xié)議期間，平臺應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。適當(dāng)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)由雙方自由約定，我國勞動法明確規(guī)定約定競業(yè)限制條款用人單位必須支付勞動者不少于原來工資30%的經(jīng)濟補償金?！?0〕

3.賦予主播單方解除權(quán)原則

勞動法將競業(yè)限制協(xié)議的單方解除權(quán)賦予了雇主，但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特殊性，應(yīng)當(dāng)將競業(yè)限制協(xié)議的單方解除權(quán)同時賦予給主播，允許主播在要求解除勞動關(guān)系的同時，解除競業(yè)限制協(xié)議。另一種情況是如果主播違反了競業(yè)限制義務(wù)，允許主播在支付違約金或者賠償金之后解除競業(yè)限制協(xié)議。

（三）直播平臺為網(wǎng)絡(luò)主播購買社會保險

網(wǎng)絡(luò)主播是勞動者，理應(yīng)享有勞動者的基本保障。由于粉絲大多觀看直播的時間為晚上九點到凌晨兩點左右，自己就需要在這個時間段進(jìn)行直播。直播結(jié)束后，自己也很難馬上入睡，導(dǎo)致自己失眠現(xiàn)象嚴(yán)重，對身體造成了一些影響，但要求直播平臺為網(wǎng)絡(luò)主播購買五險一金，會導(dǎo)致直播平臺負(fù)擔(dān)過重。購買養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險三種保險能夠兼顧雙方利益的處理方式，可以在有效改善網(wǎng)絡(luò)主播生存現(xiàn)狀的同時盡量減輕直播平臺的負(fù)擔(dān)。網(wǎng)絡(luò)主播職業(yè)穩(wěn)定性差，養(yǎng)老問題是突出問題，為網(wǎng)絡(luò)主播購買養(yǎng)老保險可以增強網(wǎng)絡(luò)主播從事該行業(yè)的信心。醫(yī)療保險可以為網(wǎng)絡(luò)主播的身體做一個保障，網(wǎng)絡(luò)主播工作時需要一直坐在鏡頭前，并不斷的與粉絲進(jìn)行交流互動，對身體和心理壓力都很大，身體容易出現(xiàn)一些狀況。提供醫(yī)療保險可以在網(wǎng)絡(luò)主播身體出現(xiàn)問題時有一個保障。工傷保險對一些戶外主播來講也是所必需的，他們需要去戶外進(jìn)行直播，容易出現(xiàn)工傷問題，購買工傷保險可以保障他們的權(quán)益。

五、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的興起帶來了很多的就業(yè)機會。由于新型用工特點，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系框架下網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺的用工關(guān)系往往會被法院認(rèn)定為合作關(guān)系，難以有效保障網(wǎng)絡(luò)主播的權(quán)益，雖然當(dāng)前法院認(rèn)定雙方為合作關(guān)系，但從平臺對主播的管理、薪酬分配方式、競業(yè)限制條款等方面來看，可以認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，同時基于減輕直播平臺用工成本的考量，對網(wǎng)絡(luò)主播勞動法的路徑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行創(chuàng)新。首先是在勞動基準(zhǔn)保護(hù)的選擇上，對主播主要在工作時間和最低工資方面進(jìn)行保護(hù)，不適用休假、勞動安全衛(wèi)生等方面的保護(hù)。其次在平臺承擔(dān)用人單位相關(guān)義務(wù)后，平臺可以享有對主播進(jìn)行競業(yè)禁止的權(quán)利，賦予直播平臺競業(yè)限制權(quán)限。最后對主播進(jìn)行社會保險的一些保護(hù)，為主播購買三險和職業(yè)病保險，改善網(wǎng)絡(luò)主播的生存狀況同時也盡量減輕平臺的用工成本。這樣綜合考量雙方需求，尋找雙方利益平衡點，對平臺和主播都是有益的，能促進(jìn)平臺與主播之間形成和諧的用工關(guān)系，推動直播行業(yè)進(jìn)一步發(fā)展，減輕我國就業(yè)壓力。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔責(zé)任編輯：張 港〕