論宅基地轉(zhuǎn)讓和小產(chǎn)權(quán)房買賣中的“外來戶”

米傳振

修回日期：2020-06-10

作者簡介：米傳振（1987—），男，山東聊城人，法學(xué)博士，成都大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律社會(huì)學(xué)研究，Email：michuanzhen@126.com。

摘要：制度化的分家實(shí)踐產(chǎn)生了對(duì)備用宅基地的穩(wěn)定需求，是農(nóng)戶擁有可支配的富余宅基地的根本原因?！耙粦粢徽币?guī)定在土地資源稀缺約束下有其必要性，但不符合農(nóng)村生活實(shí)際，制度化的分家實(shí)踐使得“一戶一宅”規(guī)范具有難以操作性。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織外購買宅基地或小產(chǎn)權(quán)房的人被生活在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的村民稱作“外來戶”，該稱呼隱含了“外來戶”在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部“權(quán)利和義務(wù)”的缺位。在村民們看來，“外來戶”未能在村民們組成的共同體內(nèi)參與各種日?；顒?dòng)和重大事務(wù)，未履行相關(guān)活動(dòng)所要求的諸多義務(wù)，因而不能被視為集體經(jīng)濟(jì)組織的真正成員，“外來戶”在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)履行義務(wù)的缺位直接導(dǎo)致了相應(yīng)權(quán)利的缺失，這是“外來戶”難以和村集體內(nèi)的村民獲得相同拆遷補(bǔ)償、面臨拆遷補(bǔ)償時(shí)又傾向于認(rèn)可再次補(bǔ)償出賣方的原因。

關(guān)鍵詞：分家;外來戶;宅基地;小產(chǎn)權(quán)房;一戶一宅;集體經(jīng)濟(jì)組織

中圖分類號(hào)：D9232;F3211文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：10085831（2020）04020610

一、問題的引出

本文將以兩起真實(shí)的宅基地買賣案例為材料，展示宅基地轉(zhuǎn)讓背后所蘊(yùn)含的學(xué)理意義。關(guān)注宅基地轉(zhuǎn)讓和小產(chǎn)權(quán)房買賣問題的意義在于它們是當(dāng)下中國正在不斷發(fā)生的事實(shí)，由宅基地轉(zhuǎn)讓和小產(chǎn)權(quán)房買賣所引發(fā)的矛盾關(guān)系著人們?nèi)粘Ｉ詈蜕鐣?huì)的和諧穩(wěn)定。據(jù)學(xué)者對(duì)非本集體成員購買宅基地上房屋的終審判決可以發(fā)現(xiàn)[1]，無效合同占比67.6%。宅基地轉(zhuǎn)讓后拆遷補(bǔ)償?shù)睦鏆w屬問題亦是社會(huì)熱點(diǎn)，理解并有效解決宅基地和小產(chǎn)權(quán)房買賣問題既有實(shí)踐意義，還有理論意義。

本文將解決以下疑問：為什么下述兩起宅基地轉(zhuǎn)讓的當(dāng)事人即便是已經(jīng)簽訂了意思表示真實(shí)一致的宅基地買賣協(xié)議，且雙方均已履行了合同義務(wù)，但是嗣后面臨因政府經(jīng)濟(jì)開發(fā)這一不可抗力而可以獲得可觀的拆遷補(bǔ)償?shù)那闆r下，雙方當(dāng)事人均又認(rèn)可再次補(bǔ)償，而只是對(duì)補(bǔ)償費(fèi)用的具體數(shù)額不能達(dá)成一致？此種一致認(rèn)識(shí)的原因何在？為什么在有些宅基地和小產(chǎn)權(quán)房交易中的買方利益難以得到保護(hù)？筆者展示宅基地和小產(chǎn)權(quán)房交易中的買方權(quán)利的脆弱性并不僅僅由于實(shí)在法上的障礙，而是有其深刻的現(xiàn)實(shí)因素。以下是兩則宅基地轉(zhuǎn)讓案例。盡管農(nóng)民只有宅基地使用權(quán)，案例中的農(nóng)民習(xí)慣使用“宅基地買賣”而非“宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”，為便于行文，筆者并未全部將農(nóng)民的習(xí)慣表達(dá)轉(zhuǎn)換成規(guī)范話語。同時(shí)，按照學(xué)術(shù)慣例，本文對(duì)案例中的人名、地名進(jìn)行了技術(shù)處理。

案例一：甲為華北平原L市D區(qū)ZF村村民，職業(yè)醫(yī)生。QL村沿省道分布，是進(jìn)城必經(jīng)之地。由于QL村比ZF村區(qū)位位置好，ZF村村民甲與QL村村民乙在2002年簽訂了宅基地轉(zhuǎn)讓合同。該買賣合同約定乙將自家宅基地轉(zhuǎn)讓給甲，甲支付合理對(duì)價(jià)。雙方履行義務(wù)后，甲在該宅基地上修建了房屋作為診所經(jīng)營。2014年中國大運(yùn)河項(xiàng)目入選世界文化遺產(chǎn)名錄，該市認(rèn)為應(yīng)挖掘自身“運(yùn)河古都”資源，制訂了運(yùn)河項(xiàng)目規(guī)劃，并在2017年3月完成了專家評(píng)審，此后該規(guī)劃步入實(shí)施階段。甲乙簽訂合同之時(shí)均未能預(yù)見到十幾年后QL村有被拆遷的可能。2017年5月，QL村面臨拆遷，其補(bǔ)償條件是一座房屋可以換兩套回遷樓房（總價(jià)至少幾十萬）?；诖耍乙蠹自僦Ц妒畮兹f宅基地轉(zhuǎn)讓的補(bǔ)償費(fèi)用。據(jù)悉，在QL村購買宅基地并修建房屋經(jīng)營各式商業(yè)活動(dòng)的ZF村村民約有50到60戶。甲表示并非不愿意向乙支付額外的補(bǔ)償費(fèi)用，而是十幾萬的補(bǔ)償費(fèi)用太高，能接受的補(bǔ)償費(fèi)是幾萬塊。甲咨詢了律師，知道買賣宅基地的行為在法律上“站不住腳”，決定聯(lián)合ZF村其他村民和QL村村民就補(bǔ)償款額度問題進(jìn)行談判。

案例二：同樣是位于華北平原上的JZ村，該村有張、劉、米、荊姓等四大宗族聚居。2000年JZ村因修路經(jīng)費(fèi)不足，村主任劃出幾塊宅基地以每塊宅基地8 000元的價(jià)格“獎(jiǎng)勵(lì)”給修路集資中出資較多的本村村民。村民丙等購買了該宅基地。村委會(huì)與丙等分別簽訂了協(xié)議，并為其辦理了宅基地登記，發(fā)放了宅基地證書。當(dāng)?shù)赜忻繎裘坑幸粋€(gè)兒子便可分得一塊宅基地的習(xí)慣，年滿10歲的男性即可由其家長通過申請(qǐng)獲得。據(jù)JZ村村民反映近年來年滿18周歲的男子才可申請(qǐng)宅基地，原因可能是上級(jí)政府“管得嚴(yán)了”，也可能是村內(nèi)土地越來越少以至于不得不“一刀切”不再分配宅基地。丙有二子，丙分別為其兒子申請(qǐng)了兩塊宅基地。2010年，丙因急需錢將一塊宅基地賣與鄰村MC村的村民丁。丙、丁簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，對(duì)價(jià)為3萬元。丁在該宅基地上修建了房屋并將其出租。丙丁雙方亦均未能預(yù)見到此后可能有政府拆遷之事。丙向筆者表示，JZ村將來被拆遷時(shí)也會(huì)像QL村一樣要求丁再次補(bǔ)償購買宅基地的費(fèi)用。丙表示丁是“外村的”，房子雖是丁的，但該房屋下的宅基地仍然登記在丙名下;雖然丁支付了3萬塊購買宅基地的費(fèi)用，但是與拆遷時(shí)以一座房屋換兩套樓房相比丁則占了太大便宜，所以認(rèn)為屆時(shí)向丁要求再次補(bǔ)償費(fèi)用合情合理。由于即刻面臨拆遷，JZ村一座普通房屋可以賣到市場(chǎng)價(jià)至少30萬。

二、農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)的供給力量

在QL村購買宅基地并修建房屋經(jīng)營各式商業(yè)活動(dòng)的ZF村村民約有50到60戶，可見在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村存在一個(gè)小型的宅基地轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)?！吨腥A人民共和國土地法管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第62條規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的不予批準(zhǔn)”。該規(guī)定明確了農(nóng)村村民可以出賣住房，根據(jù)房地一體，房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)所占有范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。本文擬不討論農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)或者因房屋買賣發(fā)生的宅基地權(quán)屬跟隨流轉(zhuǎn)的情形。本文首先討論宅基地轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)的供給問題，即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的宅基地的來源為何？

（一）“樹大分杈，子大分家”——作為有機(jī)體的戶

依據(jù)《土地管理法》第62條第1款，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，即“一戶一宅”。制定法規(guī)嚴(yán)格限制一戶農(nóng)村村民可擁有的宅基地?cái)?shù)量，在土地資源稀缺的現(xiàn)實(shí)約束條件下，該規(guī)定確有其必要性，但該規(guī)定由于不符合當(dāng)下農(nóng)村實(shí)際而難以操作?！叭祟悇?chuàng)造了社會(huì)結(jié)構(gòu)，并賦予其活動(dòng)以意義，這些結(jié)構(gòu)和意義自有他們的歷史源流”[2]14。因此有必要考察制定法規(guī)范中“一戶一宅”之“戶”在中國社會(huì)結(jié)構(gòu)和特定語境下的特殊意義。

“戶”有其生命力，戶內(nèi)既有將戶凝聚成一個(gè)整體的力量，又有分家獨(dú)立成戶的動(dòng)力。戶在中國除了是家庭單位外，還是稅收單位，比如唐代[3]和明代[4]的賦稅征收就按戶確定，“數(shù)千年以來，家族，而不是田地單位，才是征稅單位”[5]114，戶在歷史上長期充當(dāng)了治安、稅收等社會(huì)控制的角色 [6]55-102。新中國成立后，農(nóng)業(yè)稅在具體征收環(huán)節(jié)仍然是落實(shí)到每家每戶。戶有分家獨(dú)立成戶的動(dòng)力。“一般人家，尤其是耕作人家……祖父母逝世則同輩兄弟分居”[7]3，即便兒子結(jié)婚后可能并不和父母分居，但家庭成員之間摩擦的逐漸增加終將使人們認(rèn)識(shí)到“家是會(huì)分的”[8]29。費(fèi)孝通發(fā)現(xiàn)“父母和已婚兒子分家通常是在某一次家庭摩擦之后發(fā)生”[8]60。瞿同祖也認(rèn)為一般家庭是“及各娶妻，遂求分異”[7]4。隨著人口平均壽命的普遍增長，四世同堂在當(dāng)代中國已不罕見，但是一戶之內(nèi)聚居的人口越多矛盾便也越多，分家的動(dòng)力也就越大。從具體的分家實(shí)踐來看，歷史上中國人出于多種考慮以及限制因素往往會(huì)選擇生育多個(gè)子女，從而導(dǎo)致子女之間的年齡跨度很大，人們不必等到“及各娶妻，遂求分異”，即便是父親在世且有兒子尚未結(jié)婚成家的家戶也會(huì)選擇分家。有學(xué)者據(jù)生活在1857—1942年的山西偏僻鄉(xiāng)村下層紳士劉大鵬的日記進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)劉大鵬的妻子和兒子決定分家時(shí)，劉大鵬的四子尚未成家;由于劉大鵬反對(duì)分家，其妻子和兒子并沒有告訴他分家之事，又由于劉大鵬終其一生從來不進(jìn)廚房，以致作為戶主的劉大鵬根本不知道已經(jīng)分家這一事實(shí)[9]137-138。以上諸多內(nèi)容表明，歷史中國的人們形成了分家傳統(tǒng)，即便是父母在世且有兒子尚未結(jié)婚的家戶也可能會(huì)分家。

當(dāng)代學(xué)者的大量研究證明，分家傳統(tǒng)在當(dāng)代中國依然被實(shí)踐著。本文案例當(dāng)?shù)氐耐ㄐ辛?xí)慣是，即便祖父母或父母尚在，同胞兄弟仍會(huì)選擇分家輪流贍養(yǎng)其父母，又或者由于分家后的父母仍年富力強(qiáng)，尚不需要其子女贍養(yǎng)。有法學(xué)家在湖北省兩個(gè)自然村調(diào)查發(fā)現(xiàn)，分家習(xí)慣至少還存在于21世紀(jì)的湖北農(nóng)村，認(rèn)為應(yīng)在民法典編纂中對(duì)分家習(xí)慣作出回應(yīng)[10]。還有法學(xué)家認(rèn)為被繼承法實(shí)際上廢除了的分家析產(chǎn)做法在民間依然存在大量實(shí)例，分家析產(chǎn)屬于“違背現(xiàn)代社會(huì)理念的風(fēng)俗習(xí)慣”，應(yīng)當(dāng)“剔除有悖于現(xiàn)代社會(huì)理念的部分加以認(rèn)可”[11]。一個(gè)可能的反駁意見認(rèn)為自20世紀(jì)80年代起國家在農(nóng)村地區(qū)實(shí)施了計(jì)劃生育，這使得分家的問題得到了緩解。實(shí)際上，在2016年1月1日全國范圍內(nèi)全面實(shí)施二孩政策之前，在廣大農(nóng)村，一對(duì)農(nóng)民夫婦生育第一胎是女孩的，允許生育二胎。此外，考慮到農(nóng)村強(qiáng)烈的男孩偏好，相當(dāng)一部分農(nóng)民寧愿繳納計(jì)劃外生育費(fèi)也要生育二胎甚至更多胎。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，1990年以后，獨(dú)子結(jié)婚后與其父母分家已成普遍之勢(shì)[12]。無論如何，歷史中國形成的成年男性娶妻之后與其父母分家單過的傳統(tǒng)在當(dāng)下中國的農(nóng)村地區(qū)得以流傳下來并依然被一代又一代的農(nóng)民實(shí)踐著。

（二）制度化的分家傳統(tǒng)和實(shí)踐挑戰(zhàn)了“一戶一宅”規(guī)范

本文指出當(dāng)下中國依然存在分家傳統(tǒng)并非新知，我們還必須在中國農(nóng)村的具體語境中探尋分家實(shí)踐何以可能成為一個(gè)傳統(tǒng)，一個(gè)依然有著生命力且能夠自我執(zhí)行的制度。

實(shí)際上，民間樸素觀念認(rèn)為沒有結(jié)婚成家的男子不能算真正的成年，不是一個(gè)真正的“大人”，結(jié)婚成家成為一個(gè)男性成長為“大人”的必經(jīng)程序。在魯西北農(nóng)村的田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)，分家多發(fā)生于結(jié)婚后的3個(gè)月到1年，即便是單子家庭最終也會(huì)分家[13]。據(jù)對(duì)華北平原侯家營村的田野調(diào)查，一位父親要為其子讀大學(xué)、蓋房子、買商品房、娶媳婦等一系列重大事項(xiàng)承擔(dān)費(fèi)用;男子在結(jié)婚之前被要求把大部分收入交給家里，而一旦結(jié)婚則不必再交 [14]。據(jù)另一在冀東農(nóng)村的研究發(fā)現(xiàn)，為兒子結(jié)婚建新房是剛性需求，新房產(chǎn)權(quán)歸新婚夫婦所有，但其費(fèi)用多數(shù)由父母承擔(dān)[15]。前述對(duì)幾個(gè)不同地區(qū)田野調(diào)查的結(jié)果和本文案例當(dāng)?shù)亍懊考颐繎粲袔讉€(gè)兒子即可申請(qǐng)幾塊宅基地”的習(xí)慣做法相契合。

分家傳統(tǒng)有效運(yùn)轉(zhuǎn)要求分家之前即有可支配的閑置宅基地或房屋。本文的關(guān)注點(diǎn)是，即便由于長時(shí)段的計(jì)劃生育實(shí)踐哪怕確實(shí)有一部分獨(dú)子家庭未參與分家實(shí)踐，但是，父母仍然要為其子承擔(dān)蓋新房娶媳婦等世俗社會(huì)認(rèn)可的“義務(wù)”。華北平原農(nóng)村男性結(jié)婚之后分家的傳統(tǒng)有效運(yùn)轉(zhuǎn)的必然要求是分家之前即有可支配的閑置宅基地或房屋。即便某一男性結(jié)婚后暫時(shí)沒有提出分家的請(qǐng)求，但是家在一個(gè)不遠(yuǎn)的將來必然會(huì)分，對(duì)供分家之后居住的、備用宅基地或房屋的需求因連綿不斷的分家實(shí)踐而成為一種制度性的穩(wěn)定需求。分家實(shí)踐以及家長為其子蓋房娶媳婦的習(xí)慣產(chǎn)生了對(duì)富余宅基地的穩(wěn)定需求。這是案例中的農(nóng)戶擁有富余的、可支配的宅基地的根本原因，是農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的主要供給來源。此外，越來越多的農(nóng)村子弟繼續(xù)接受高等教育、大量農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工定居、較具普遍性的晚婚晚育等因素，一方面延長了分家的時(shí)間，減弱了要求立即分家的緊迫性，另一方面，該部分本為分家備用的宅基地在該男性娶妻分家之前均處于戶主的實(shí)際支配之下。它們也構(gòu)成了農(nóng)村宅基地買賣市場(chǎng)的供給力量之一。由此可見，目前農(nóng)村宅基地“一戶多宅”的局面有其深層的社會(huì)原因。

（三）宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)中的權(quán)力因素

國家行政力量難以對(duì)廣大鄉(xiāng)村形成絕對(duì)有效的支配，村民委員會(huì)或者一村之內(nèi)對(duì)村內(nèi)事務(wù)享有實(shí)際支配力量的村主任基于開展治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生、村內(nèi)建設(shè)、興修水利道路等工作而缺乏資金支持抑或是單純的權(quán)力尋租等，都有可能出現(xiàn)村主任自行劃撥宅基地、決定宅基地買賣的情形。村主任買賣宅基地的現(xiàn)象并非個(gè)案，而是具有一定的代表性[16]。這一部分宅基地也成為農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的供給來源之一。

在農(nóng)村集體土地上建設(shè)的房屋由于沒有國家房管部門發(fā)放的產(chǎn)權(quán)證被稱為“小產(chǎn)權(quán)房”，這自然而然地將小產(chǎn)權(quán)房買賣問題納入本文的分析之中。富余的宅基地和城市房地產(chǎn)市場(chǎng)巨大的住房需求共同催生了小產(chǎn)權(quán)房市場(chǎng)。依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號(hào)）的規(guī)定“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”，以及《國土資源部關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)〔2009〕27號(hào)）的要求，“各地要積極探索在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)建立宅基地有償使用制度”，目前的制定法規(guī)定還僅僅停留于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓宅基地。這一禁止性規(guī)定是引發(fā)目前宅基地和小產(chǎn)權(quán)房買賣之后在面臨政府拆遷補(bǔ)償利益歸屬糾紛時(shí)的直接原因。日前，該禁止性規(guī)定再次被中央所強(qiáng)調(diào)。2018年3月7日，十三屆全國人大一次會(huì)議記者會(huì)上，農(nóng)業(yè)部部長再次強(qiáng)調(diào)了宅基地“是集體經(jīng)濟(jì)組織成員特有的權(quán)利，而且原則上是一戶一宅”，“根據(jù)現(xiàn)行政策，城里人不能購買宅基地”。

2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》，在第13章宅基地使用權(quán)部分將原《物權(quán)法》第153條“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”和第154條“對(duì)失去宅基地的村民，應(yīng)當(dāng)重新分配宅基地”分別調(diào)整為第363條“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適應(yīng)土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定”和第364條“對(duì)失去宅基地的村民，應(yīng)當(dāng)依法重新分配宅基地”?？梢?，《民法典》延續(xù)了原《物權(quán)法》對(duì)宅基地使用權(quán)的規(guī)定。

以上分析顯示，在中國鄉(xiāng)村有大量閑置宅基地，它們可能是作為一家之主的戶主實(shí)際支配的其兒子名下的宅基地，也可能是農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工后留在鄉(xiāng)村的，還可能是村干部或村委會(huì)基于實(shí)權(quán)而賣給本村村民或者村外人的。閑置宅基地形成的供給力量與房地產(chǎn)市場(chǎng)的強(qiáng)大需求力量協(xié)力塑造了宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)和小產(chǎn)權(quán)房買賣市場(chǎng)。大量農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織外的人購買集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的宅基地和房屋使我們的研究目光投射到這一市場(chǎng)的買方——“外來戶”。

三、為什么把購買宅基地和小產(chǎn)權(quán)房的村外人稱為“外來戶”

與案例中“村內(nèi)人”與“村外人”的區(qū)分類似，有學(xué)者研究了武漢市東湖村的外來戶，發(fā)現(xiàn)購買小產(chǎn)權(quán)房的外來戶的拆遷補(bǔ)償并不順利，外來戶在法律及情理均不予支持的情況下，不得不運(yùn)用一系列策略抗?fàn)嶽17]，但是東湖村外來戶的抗?fàn)庍^程富于戲劇性，所采用當(dāng)場(chǎng)對(duì)質(zhì)、借助反腐風(fēng)暴將事態(tài)鬧大等策略具有一時(shí)一地性，難以復(fù)制推廣?！耙?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)象就其本質(zhì)而言都是歷史的，在某一時(shí)刻的事件之間的關(guān)系并不能從他們的過去和未來中被抽象出來”[2]14，我們必須走進(jìn)歷史的深處才能發(fā)現(xiàn)“外來戶”問題背后埋藏的脈絡(luò)。

（一）“村內(nèi)人/外來戶”在特定約束下是有效率的二元屆分

中國人“強(qiáng)調(diào)已被接納的舊族成員的地位，而傾向于歧視最近移居而來者，視他們?yōu)橥馊恕盵6]386?！巴鈦響簟憋@然是一種含有歧視性的稱謂，但是，并非所有的歧視都應(yīng)毫不分辨地加以禁絕，就像諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主加里·貝克爾研究發(fā)現(xiàn)社會(huì)上的某些歧視是有效率的一樣 [18]，下文分析顯示，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的村民把購買宅基地或小產(chǎn)權(quán)房的村外人稱作“外來戶”的做法有一定合理性，“村內(nèi)人/外來戶”在特定條件下是有效率的二元界分。

（1）目前的中國鄉(xiāng)村依然主要是同姓宗族聚居生活的場(chǎng)域?？v覽古代中國鄉(xiāng)村悠長歷史的不同時(shí)段、不同地域的一個(gè)個(gè)鄉(xiāng)村村名，同時(shí)觀照當(dāng)下鄉(xiāng)村的村名之后，我們會(huì)產(chǎn)生一種中國鄉(xiāng)村萬世不易的親切熟悉感：比如王村、潘村、劉家莊、齊家莊、吳家莊、李家莊、高家莊、陳家左莊、魏家屯、楊窯村等村名比比皆是[6] 24-26，“昔日多聚族而居，故村莊多以姓名”[6] 384?！靶帐稀?“村/莊”的村命名模式在歷史中國存在過，在當(dāng)下中國仍然存在著，目前的中國鄉(xiāng)村依然主要是同姓宗族聚居、生活的場(chǎng)域。近年來，華北平原一些鄉(xiāng)村興起了修家譜族譜的活動(dòng)，比如經(jīng)修家譜發(fā)現(xiàn)案例中的ZF村和JZ村的米姓同屬一宗?！白宀⒉豢偸牵?jīng)常是村落形成的主要功臣”[6]380。一般而言，在“單姓家族聚居的村落”住著同姓家庭，在“多姓家族聚居的村落”則有兩個(gè)或兩個(gè)以上的族比鄰而居;但是，前述單姓家族聚居的分類更多的是韋伯意義上的“理想類型”[19]，在華北由不同姓氏家庭組成的村莊占大多數(shù)[6]383-385。小說《白鹿原》即是一個(gè)多宗族聚居的鮮活例子[20]。已有研究表明同姓宗族聚居的益處是形成了外婚制，有利于防止近親結(jié)婚和亂倫，避免后代智力和體能衰退[21]，不限于此，下文分析表明多姓家族聚居的現(xiàn)實(shí)選擇有諸多實(shí)用主義效果。

（2）長時(shí)段的重復(fù)博弈過程形成了制度化的、自我實(shí)施的互幫互助傳統(tǒng)。長久以來，中國鄉(xiāng)村的內(nèi)部成員形成了在紅白喜事以及日常生活中互幫互助的傳統(tǒng)，且該互幫互助傳統(tǒng)有其自我實(shí)施機(jī)制。有學(xué)者研究了一個(gè)四川手工造紙村的社會(huì)史，發(fā)現(xiàn)造紙戶們自發(fā)形成了互相交換勞務(wù)的傳統(tǒng)，互換勞務(wù)者無報(bào)酬，但享有豐盛的酒席，而隨意降低酒席標(biāo)準(zhǔn)的作坊主會(huì)遭到幫工的嘲笑和蔑視，該作坊主的社會(huì)地位也會(huì)因此降低[22]?！督褰?jīng)濟(jì)》中描述了開弦弓村“在喪葬時(shí)，每家鄰居都派一人去幫忙，不取報(bào)酬[8]90。無獨(dú)有偶，在本文案例中的鄉(xiāng)村，凡某戶有喪事需幫忙時(shí)，每家每戶至少要派出一位成年男丁。在結(jié)婚等喜事上則會(huì)有更多女性力量的參與，喪事活動(dòng)雖也需要女性參與，但總體以男性為主，這可能是因?yàn)檗k喪事比喜事涉及更多體力活，而辦喪事的戶主本人或派專人“單看著誰家沒有人來”?！皢慰粗l家沒有人來”在該語境中指：該戶人家專門看有哪一戶沒有前來幫忙，記在心里并向村民們散布該信息，一旦有某戶人家缺席，待到對(duì)方也需要幫忙之際選擇袖手旁觀。這隱含了重復(fù)博弈中經(jīng)常使用的“針鋒相對(duì)的懲罰策略”（tit-for-tat strategy）。

由于“說不定哪片云彩會(huì)下雨”，還由于當(dāng)下的中國鄉(xiāng)村依然是具有濃厚色彩的熟人社會(huì)，每戶家庭之間的交往是一個(gè)長時(shí)段的重復(fù)博弈過程，我們可以預(yù)見“針鋒相對(duì)的懲罰策略”可以促成鄉(xiāng)村生活的人們形成在較為重大的事情上互相幫忙的穩(wěn)定均衡。一旦有某戶未派人幫忙，該辦事的戶主就會(huì)在村內(nèi)散播對(duì)不來幫忙的戶主的不滿言論，并采取報(bào)復(fù)策略：在今后對(duì)方也需幫助之時(shí)不伸出援手。農(nóng)民們采用的聲譽(yù)罰和報(bào)復(fù)策略往往能奏效，其原因是多重的，既因?yàn)檗r(nóng)村還保留了熟人社會(huì)的性質(zhì)，也因?yàn)檗r(nóng)村各種條件設(shè)施不完善，一旦遇上婚喪嫁娶等特殊情況唯有依靠鄉(xiāng)親們的幫忙才能渡過難關(guān)。一位再窮、混得再差的村民因?yàn)橐馔馔蝗蝗ナ乐螅錃浽醿x式依然能照常運(yùn)轉(zhuǎn)。人們依照早已寫就的程式按部就班：向死者的親朋摯友送信報(bào)喪、買壽衣棺材、入殮燒紙、設(shè)靈堂、搭棚子、備酒席、悲慟哀嚎、隨份子錢、出殯送葬、火化等，這一系列活動(dòng)完全被程式化、制度化了。村內(nèi)每辦一次喪事，以上制度化的流程便按程序進(jìn)行一次，而活著的村民們也將被村落的喪葬習(xí)慣規(guī)訓(xùn)一次。

（3）村民之間依然具有強(qiáng)社會(huì)紐帶的村落共同體。婚喪嫁娶活動(dòng)中的宴席客觀上既為村民提供了社交場(chǎng)所，同時(shí)又為部分經(jīng)濟(jì)能力較弱的村民提供了果腹機(jī)會(huì)。婚喪嫁娶必不可少的環(huán)節(jié)是準(zhǔn)備一桌豐盛酒席宴請(qǐng)鄉(xiāng)親，喪事宴則集中體現(xiàn)為當(dāng)?shù)厝丝谥械摹按箦伈恕??！按箦伈恕辈⒎恰按箦侊垺??；檠绫劝资隆按箦伈恕备v究排場(chǎng)，對(duì)宴席的菜品內(nèi)容、酒水檔次的要求也更高，而白事“大鍋菜”的菜品更為單一、廉價(jià)。據(jù)《現(xiàn)代漢語大詞典》，“大鍋菜”指一鍋炒出供多人吃的普通菜[23]。大鍋菜是北方常見菜品，共食大鍋菜的傳統(tǒng)并非個(gè)案，我國北方許多農(nóng)村至今仍保留著婚喪嫁娶用大鍋菜招待親朋好友的習(xí)俗。共食“大鍋菜”既可使前來幫忙的鄉(xiāng)親飽腹，又增進(jìn)了村民之間的人情關(guān)系，“將整個(gè)社區(qū)網(wǎng)絡(luò)緊緊綁在一起”[24]。據(jù)韋伯研究，共食團(tuán)體制度的源頭之一是家族共同體[25]，作為家共同體基本要素之一的同桌共食，有其廣泛的象征意義[26]，共食團(tuán)體制的出現(xiàn)往往又是一種手段，用以產(chǎn)生一種宗教感情，這種感情有時(shí)會(huì)導(dǎo)致異族人結(jié)成政治與倫理（兄弟）性的聯(lián)盟[25]。我們?cè)诋?dāng)下中國鄉(xiāng)村的紅白喜事宴席上依然可以瞥見共食傳統(tǒng)的痕跡。白喪事宴席上的“大鍋菜”以及紅喜事中全村人都參加的喜宴使村民們可以短暫地同桌共食，在這一過程中村民們的感情得以釋放，村民之間的社會(huì)紐帶得到加強(qiáng)，村落形成了具有強(qiáng)社會(huì)紐帶的共同體，村民之間相互的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系也變得越來越清晰。

對(duì)多姓家族聚居的村落內(nèi)部仍具有強(qiáng)社會(huì)紐帶的另一例證是村民們?nèi)浴坝酶阜降乃杏H屬稱謂來稱呼同村的人”[8]80。杜贊奇也認(rèn)為村莊作為一個(gè)共同體“體現(xiàn)在所有村莊成員以準(zhǔn)親戚的稱謂相互稱呼”，且“一個(gè)居住于村中的村外人在被納入準(zhǔn)親戚稱謂時(shí)往往被降低輩分”[27]。案例中JZ村內(nèi)聚居的張姓、劉姓、米姓、荊姓四大宗族之間均是相互用父方的所有親屬稱謂來稱呼同村中人?！按迕裣嗷ゾ烙H屬關(guān)系稱呼，輩份永遠(yuǎn)優(yōu)于年齡”，“親屬稱謂隱含著稱謂者和稱謂對(duì)象之間相對(duì)穩(wěn)定甚至已經(jīng)固化的權(quán)利和義務(wù)”[28]。該習(xí)慣在《白鹿原》中也有印證，比如，白嘉軒尊稱與其父親同輩的鹿泰恒“泰恒大”，而鹿子霖的兒子、鹿泰恒的孫子鹿兆鵬也尊稱白嘉軒為“嘉軒大”。白嘉軒在生了大兒子白孝文之后在村里大辦酒席“殺了一頭豬”宴請(qǐng)鄉(xiāng)鄰[20]42。共食制度所產(chǎn)生的感情是強(qiáng)大的甚至是強(qiáng)制性的。韋伯早已發(fā)現(xiàn)住在中國“城市的住民，尤其是那些富有的人，與其氏族、祖產(chǎn)、祖廟所在的故鄉(xiāng)，一直保持著聯(lián)系，也因此與其家鄉(xiāng)所有重要的祭典及人際關(guān)系都維持著”[5]42。比如，案例中從JZ村走出去的，已在當(dāng)?shù)貦z察院某廳任廳長的公務(wù)員，依然經(jīng)常回村內(nèi)參加婚喪嫁娶活動(dòng)。

（二）“外來戶”在當(dāng)代農(nóng)村村落共同體內(nèi)義務(wù)的缺失

“外來戶”的稱呼隱含了宅基地或小產(chǎn)權(quán)房的購買方在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部“權(quán)利和義務(wù)”的缺失。在農(nóng)村，村民們作為集體經(jīng)濟(jì)組織一員的權(quán)利和義務(wù)除了在以婚喪嫁娶紅白喜事為代表的重大活動(dòng)中淋漓盡致地得到展示之外，村民之間的互幫互助傳統(tǒng)，還表現(xiàn)在處理突發(fā)事故、開展治安保衛(wèi)、興修水利道路、與鄰村爭(zhēng)水爭(zhēng)地和日常生活中。JZ村有一位村民因車禍被撞死，同村人幫助死者家屬向肇事者討要了較高數(shù)額的賠償金。20世紀(jì)初“鄉(xiāng)鄰有酒、肉、菜、餅之屬，率分遺鄰人”[6]436的做法在當(dāng)下的農(nóng)村依然被實(shí)踐著。

前述由共食制度所產(chǎn)生的感情以及這種感情所生發(fā)的政治和倫理聯(lián)盟在當(dāng)下的中國鄉(xiāng)村依然活躍，其表現(xiàn)之一就是村民們對(duì)“外來戶”的“歧視”。我們甚至可以在官方正統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)話語中探尋到支持“村內(nèi)人/外來戶”二元屆分的痕跡，比如立法者也認(rèn)為“宅基地使用權(quán)是一種帶有社會(huì)福利性質(zhì)的權(quán)利，是農(nóng)民基于集體成員身份而享有的福利保障，是為了解決農(nóng)民的基本居住問題”[29]。一般而言，農(nóng)民只有在急于用錢時(shí)才會(huì)轉(zhuǎn)讓宅基地，安土重遷光耀門楣的傳統(tǒng)觀念在中國鄉(xiāng)村依然有市場(chǎng)。已經(jīng)試點(diǎn)的“農(nóng)地入市”改革突破了物權(quán)法、擔(dān)保法關(guān)于宅基地不得抵押的規(guī)定，依然強(qiáng)調(diào)了“不能損害居住保障功能”[30]。

面臨拆遷時(shí)，村民們要求“外來戶”重新補(bǔ)償?shù)臋?quán)利訴求依據(jù)是村落共同體內(nèi)部長期重復(fù)博弈中所形成的隱形權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管后文分析顯示村民的權(quán)利訴求有其制定法依據(jù)，但是，我們必須清楚村民的權(quán)利感“是一種本能，不是語詞的產(chǎn)物”[31]。由于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的人對(duì)外來戶的“歧視”也許是有效率的，“人們并不認(rèn)為所有住在村里的人一律都是本村人”[8]22，在村民們看來，外來戶根本沒有融入集體經(jīng)濟(jì)組織共同體之內(nèi)，沒有在他們的共同體內(nèi)參與各式各樣的日常活動(dòng)，沒有履行相關(guān)活動(dòng)所要求的義務(wù)，沒有和村民們形成強(qiáng)有力的社會(huì)紐帶，也就必然不能被視為集體經(jīng)濟(jì)組織的真正成員。“外來戶”在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)履行義務(wù)的缺位直接導(dǎo)致相應(yīng)權(quán)利的缺失，這隱含了外來戶不能像集體經(jīng)濟(jì)組織之內(nèi)的人獲得平等拆遷補(bǔ)償?shù)牡览怼?/p>

（三）“外來戶”的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因與村民們的對(duì)抗

村民們把村外人稱作“外來戶”的習(xí)慣，除了對(duì)外來戶缺乏身份認(rèn)同、情感認(rèn)同之外，還因?yàn)橐恍┩鈦響綦y以掩蓋的直接經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。宅基地轉(zhuǎn)讓和小產(chǎn)權(quán)房買賣所引發(fā)的糾紛區(qū)域多是城鄉(xiāng)結(jié)合部[16]，暗示了這一類糾紛背后的廣闊社會(huì)背景：改革開放后如火如荼的城市化進(jìn)程。從宏觀視角看，外來戶代表了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)力量之下的強(qiáng)勢(shì)資本對(duì)農(nóng)村的直接侵入。資本逐利的本性在拆遷補(bǔ)償問題上不斷上演。一般而言，外來戶在宅基地轉(zhuǎn)讓和小產(chǎn)權(quán)房買賣上除了具有資本優(yōu)勢(shì)以外，還往往有著信息、知識(shí)上的優(yōu)勢(shì)。他們也許本身在政府部門工作，也許與政府官員有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)而享有政府發(fā)展動(dòng)向等政策信息上的優(yōu)勢(shì)，甚至城市生活經(jīng)歷本身足以讓其比生活在相對(duì)閉塞環(huán)境的農(nóng)民能以較高的概率預(yù)見到某地經(jīng)濟(jì)開發(fā)的可能。外來戶在經(jīng)濟(jì)能力、政策信息和知識(shí)上的優(yōu)勢(shì)并不是絕對(duì)的，而毋寧是一種基于概率的整體水平上的判斷。

自1840年以來，中國社會(huì)最重要的任務(wù)是要“經(jīng)濟(jì)上從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟(jì)、政治上從傳統(tǒng)的文化統(tǒng)一共同體轉(zhuǎn)向一個(gè)政治統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國家，文化上從農(nóng)業(yè)社會(huì)的人文主導(dǎo)的文化轉(zhuǎn)向一個(gè)城市社會(huì)的科學(xué)主導(dǎo)的文化”[32]。中國共產(chǎn)黨是中國工人階級(jí)的先鋒隊(duì)，工人階級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)地位決定了中國共產(chǎn)黨從一開始的追求就是要把中國從一個(gè)落后的農(nóng)業(yè)國變成先進(jìn)的工業(yè)國。為此，國家制定了通過對(duì)農(nóng)民的汲取來強(qiáng)行推動(dòng)工業(yè)化的戰(zhàn)略[33]。1982年修憲時(shí)將城市的土地劃為國有，將農(nóng)村、城鎮(zhèn)和城市郊區(qū)的土地劃為集體所有，彭真在《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》中說“宅基地歸農(nóng)戶長期使用，但不屬于農(nóng)戶私有，對(duì)于集體所有的土地，國家為了公共利益的需要，可以依照法律實(shí)行征用”。然而，在農(nóng)村集體土地被城市化、國有化的過程中，農(nóng)民的利益基本上被國家忽略了，農(nóng)民在國家走向工業(yè)化的進(jìn)程中為國家作出了太大的犧牲。

此時(shí)，當(dāng)一群具有資本、信息、知識(shí)優(yōu)勢(shì)的村外人進(jìn)入鄉(xiāng)村，僅僅購買當(dāng)?shù)卮迕竦恼夭⒓右孕藿ǚ课萆趸蛑苯淤徺I小產(chǎn)權(quán)房而不履行作為集體經(jīng)濟(jì)組織一員所隱含的義務(wù)，便可靜待政府拆遷補(bǔ)償攫取高額回報(bào)的取巧做法必然與村民的樸素情感相互抵牾從而引發(fā)村民的對(duì)抗。兩者欲共存，妥協(xié)成為必然。如此，我們便可理解即便是雙方履行了意思表示真實(shí)且一致的宅基地轉(zhuǎn)讓或小產(chǎn)權(quán)房買賣協(xié)議，但在嗣后面臨拆遷補(bǔ)償時(shí)，雙方均認(rèn)可再次補(bǔ)償?shù)暮侠硇浴?/p>

四、余論：制定法成為村民“弱者的武器”

村民們對(duì)“外來戶”的對(duì)抗并非僅僅是依據(jù)村落共同體長期重復(fù)博弈中所形成的隱形權(quán)利義務(wù)關(guān)系，農(nóng)民的權(quán)利訴求至少在當(dāng)下中國獲得了立法者的支持和政府部門的認(rèn)同。立法者也認(rèn)為宅基地使用權(quán)是一種農(nóng)民基于集體成員身份而享有的帶有社會(huì)福利性質(zhì)的權(quán)利。此外，為了落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號(hào)），國土資源部制定的《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資發(fā)〔2004〕234號(hào)）也規(guī)定“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”，農(nóng)村村民向本集體經(jīng)濟(jì)組織提出使用宅基地的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）審核，縣（市）審批。制定法的嚴(yán)格要求也使得宅基地和小產(chǎn)權(quán)房交易中的買方權(quán)利更為脆弱。制定法變成村民們與外來戶之間博弈的共同知識(shí)，為村民們一方的博弈策略提供了強(qiáng)力支撐。在這個(gè)意義上，國家制定法規(guī)范成為農(nóng)民這一被國家主導(dǎo)的工業(yè)化進(jìn)程遺忘的“弱者的武器”[34]。

本文論證了即便是宅基地和小產(chǎn)權(quán)房交易中的雙方簽訂了意思表示真實(shí)一致的協(xié)議且已履行了合同義務(wù)，嗣后在面臨因政府經(jīng)濟(jì)開發(fā)可以獲得較為可觀拆遷補(bǔ)償?shù)那闆r下，雙方均認(rèn)可再次補(bǔ)償?shù)暮侠硇浴Ｎ覈贫ǚㄒ?guī)定“一戶一宅”，在土地資源稀缺的約束條件下有其必要性，但具有難以操作性。歷史中國形成的男性娶妻之后與其父母分家單過的傳統(tǒng)形成了對(duì)于閑置或備用宅基地或房屋的制度性的穩(wěn)定需求，這是農(nóng)民擁有富余的、可支配的宅基地的根本原因，是構(gòu)成農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)的主要供給力量。在農(nóng)村社會(huì)現(xiàn)實(shí)語境下，討論宅基地“三權(quán)分置”的問題[35]，必須對(duì)農(nóng)村已經(jīng)形成的制度化的分家實(shí)踐作出回應(yīng)。筆者并非認(rèn)為目前的分家傳統(tǒng)具有天然合法性，因?yàn)閷?shí)踐中由男方所在的村莊按照男娶女嫁的規(guī)則立戶，將宅基地分配給男方的習(xí)慣做法導(dǎo)致很多女性在宅基地使用權(quán)證上沒有登記姓名，這不利于保護(hù)女性的權(quán)益。

長久以來，中國鄉(xiāng)村的內(nèi)部成員形成了在諸多事項(xiàng)上互幫互助的傳統(tǒng)。在村民們看來，“外來戶”根本沒有融入集體經(jīng)濟(jì)組織共同體之內(nèi)，沒有在村落共同體內(nèi)參與各式日?；顒?dòng)，沒能履行相關(guān)活動(dòng)所要求的義務(wù)，也就必然不能被視為集體經(jīng)濟(jì)組織的真正成員?！巴鈦響簟痹诩w經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)履行義務(wù)的缺位直接導(dǎo)致外來戶不能像集體經(jīng)濟(jì)組織之內(nèi)的人獲得相同拆遷補(bǔ)償;但是，我們又必須看到宅基地轉(zhuǎn)讓和小產(chǎn)權(quán)房買賣糾紛的復(fù)雜面相：確實(shí)有一部分人迫于經(jīng)濟(jì)壓力買不起商品房，退而求其次購買小產(chǎn)權(quán)房;確實(shí)有一部分“外來戶”在購買了宅基地或小產(chǎn)權(quán)房之后在買入地定居生活進(jìn)而與買入地村民的生活融為一體。對(duì)于這部分人的利益如何保護(hù)，本文未能提出相應(yīng)的解決對(duì)策，這有待進(jìn)一步研究。參考文獻(xiàn)：

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[17]張楊波.產(chǎn)權(quán)界定、拆遷補(bǔ)償與群體分化研究：一個(gè)來自對(duì)兩個(gè)村莊的經(jīng)驗(yàn)觀察[J].山東社會(huì)科學(xué)，2017（3）：49-55.