論刑法中兜底條款的明確性

【摘 要】 刑法的明確性是罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一，兜底條款并不違背罪刑法定原則所追求的明確性，其存在是一種“最大可能的明確性”，在一定程度上起到了避免刑法與社會生活脫離的橋梁作用，通過對兜底條款明確化的完善，將推動我國法治事業(yè)更進(jìn)一步發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】 兜底條款 明確性 完善路徑

美國聯(lián)邦最高法院于1914年認(rèn)定“因不明確而無效的理論”是一個憲法問題，此后有多個判決宣布不明確的法規(guī)無效。中國刑法并沒有使用明確或者確定一詞，而是使用明文一詞，明文更注重的是形式意義，其在一定程度上強(qiáng)調(diào)的是法律有規(guī)定，從而解決有法可依的問題。兜底條款在本質(zhì)上屬于概然性規(guī)定，亦被我國學(xué)者稱為堵漏條款，亦即我們所說的“口袋罪”。這些概然性條款在一定程度上對我國罪刑法定原則所要求的明確性帶來了沖擊，認(rèn)識兜底條款與明確性的關(guān)系，尋找兜底條款明確化的解決路徑，對于完善我國刑事立法具有重要意義。

一、兜底條款對明確性原則的沖擊

不可否認(rèn)的是，兜底條款由于具有高度的概括性，其內(nèi)涵和外延不易確定，對司法實(shí)務(wù)的確造成了一定影響。一方面，兜底條款有相對的自由度，對于同類案件，每個法官對刑法條文的理解可能并不相同，基于其自由裁量權(quán)，在罪與非罪之間很可能造成同案不同判的情形。另一方面，為了解決兜底條款概括性與司法實(shí)踐可操作性之間的矛盾，國家最高司法機(jī)關(guān)不得不頒布相應(yīng)的司法解釋，將兜底條款具體化，因此司法解釋對于司法機(jī)關(guān)來說則成為了必不可少的法律依據(jù)，它實(shí)際上是細(xì)則化了的刑法，因而被我國學(xué)者稱為副法體系。但是在有些情況下，因?yàn)槿狈Ψ晌谋镜膮⒄?，并且我國司法解釋采用的是備案制度，在對兜底條款具體化的過程中，很可能出現(xiàn)司法解釋越權(quán)現(xiàn)象。

二、兜底條款存在的必要性

兜底條款雖然具有概括性，但并不能因此說兜底條款不滿足罪刑法定原則的明確性要求，我國刑法采用的“明文”二字，在一定程度上是為了解決有法可依的問題，再者，刑法的明確性是相對的，企圖通過法律的完全明確性來包羅所有的犯罪行為可能出現(xiàn)具體情況和適用刑罰的全部選擇，是絕不可能的。罪刑法定原則的核心是限制刑罰權(quán)保障人權(quán)，但其首先也應(yīng)滿足有法可依的前提，在此基礎(chǔ)上對侵害法益的行為依法定罪處刑。因此，兜底條款有其存在的必然性，其與罪刑法定原則追求的核心價值并不違背。

兜底條款不僅不可避免，而且在增強(qiáng)刑法的適應(yīng)性和穩(wěn)定性方面具有很大的優(yōu)越性。一方面，兜底條款有利于增強(qiáng)刑法的適應(yīng)性。列舉性規(guī)定具有封閉性特征，對社會生活不斷變化發(fā)展的犯罪事實(shí)難以涵蓋，面對某些嚴(yán)重危害社會的行為因?yàn)榱⒎瞻谉o法追究其責(zé)任，這顯然造成了無法可依的狀態(tài)，而兜底條款正是對立法空白的一種彌補(bǔ)，由于其涵攝力強(qiáng)，為刑法提供了更大的適用空間。另外，兜底條款并非是沒有界限的，相對于列舉性規(guī)定，其在很大程度上體現(xiàn)的是一種相對的確定性，有利于增強(qiáng)刑法適應(yīng)社會變化的能力。另一方面，兜底條款有利于維持刑法的穩(wěn)定性。法律的重要功能是規(guī)范行為和為裁判提供依據(jù)，其功能角色要求其不能頻繁地修改和變動。兜底條款的概括性特征使刑法具備了更大的靈活性，法律的滯后性與社會生活的多變性之間的矛盾得以緩解，為刑法的長久發(fā)展提供了必要條件。

三、兜底條款明確化的完善路徑

（一）慎重合理地采用兜底條款

兜底條款作為一種堵截性規(guī)定，雖然為列舉性規(guī)定以外的嚴(yán)重侵害法益的行為提供了法律依據(jù)，但是兜底條款具有入罪的功能，基于其相對確定性，也很容易造成刑罰權(quán)的擴(kuò)大，因此為了限制刑罰權(quán)保障人權(quán)，立法者要盡可能地保持理性，慎重地采用兜底條款。立法者在立法過程中，要盡可能詳細(xì)具體地列舉犯罪行為常見的行為方式和行為方法，只有當(dāng)采取列舉式規(guī)定有可能遺漏其他同類嚴(yán)重侵犯法益的行為時，才能以兜底條款的方式彌補(bǔ)立法的不足。

（二）利用同類解釋規(guī)則對兜底條款進(jìn)行解釋

兜底條款的存在雖是一種相對明確，但其內(nèi)容和適用范圍并不是漫無邊際的，在法官適用兜底條款及最高司法機(jī)關(guān)對兜底條款進(jìn)行司法解釋的過程中，運(yùn)用同類解釋規(guī)則，以此來實(shí)現(xiàn)兜底條款“最大可能的明確性”。以《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪為例，前3項(xiàng)列舉了三種具體的操縱證券、期貨市場的行為，第4項(xiàng)以兜底條款作了總結(jié)性規(guī)定--“以其他方法操縱證券、期貨市場的” ?！捌渌椒ā辈⒎鞘强梢匀我馓畛涞模渑c前3項(xiàng)列舉的方法必須具有同質(zhì)性，縱觀前3項(xiàng)列舉性規(guī)定，即“連續(xù)買賣”、“合謀買賣”、“自買自賣”，無論哪種行為都具有欺詐性，以期達(dá)到誘使他人買賣證券的目的，以此影響到證券交易價格或者證券交易量，并且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。在對“其他方法”進(jìn)行填充的過程中，根據(jù)同類解釋規(guī)則，必須也滿足上述三種方法所需要達(dá)到的要求。法官在適用兜底條款及最高司法機(jī)關(guān)在制定司法解釋的過程中，根據(jù)兜底條款所保護(hù)的法益，通過同類規(guī)則的解釋方法，不能超過列舉規(guī)定所體現(xiàn)的核心含義的范圍，以此來達(dá)到一個最大程度的明確性。

（三）完善相關(guān)法律法規(guī)

在中國僅僅以法律文本的明確性程度來衡量刑法的明確性顯然是片面的，正如德日刑法明確性的載體離不開判例法一樣，我國刑法的明確性載體離不開司法解釋。司法解釋通過續(xù)造司法規(guī)則，對于刑法明確性的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮著重要作用，然而由于缺乏相關(guān)法律文本參照，司法解釋有時會出現(xiàn)越權(quán)現(xiàn)象。因此，完善相關(guān)法律法規(guī)，對于兜底條款的進(jìn)一步明確化具有至關(guān)重要的意義。

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作者簡介：李玥（1994—），女，漢族，河南省安陽市人，湘潭大學(xué)，在讀法學(xué)碩士