“違反國家有關(guān)規(guī)定”的反思

萬偉冬

摘要：罪刑法定原則既要求規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是立法機(jī)關(guān)所制定的成文法律，也要求刑法的條文必須具備明確性。法律主義要求行政機(jī)關(guān)不能制定刑法，明確性原則要求刑法在立法進(jìn)行制定時條文所表達(dá)的內(nèi)容是明確的，不能是模糊不清，有歧義。刑法第253條之一侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義模糊不清，含義無法明確且有違反法律主義的嫌疑，值得商榷。

關(guān)鍵詞：違反國家有關(guān)規(guī)定；法律主義；明確性

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）將刑法第253條之一修改后，條文中新增了“違反國家有關(guān)規(guī)定”這一表述，對于該表述如何理解學(xué)者們也有相應(yīng)的研究，但很少從罪刑法定原則出發(fā)進(jìn)行研究。“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義是什么？其內(nèi)容是什么？“違反國家有關(guān)規(guī)定”是否與罪刑法定原則中的法律主義的要求相沖突？是否違背了罪刑法定原則的中的明確性要求？以及“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)到底是什么？“違反國家有關(guān)規(guī)定”這一詞所帶來的種種問題都應(yīng)值得我們?nèi)ニ伎肌?/p>

一、“違反國家有關(guān)規(guī)定”的界定

（一）由來

面對頻繁地利用公民個人信息所實施的各種非法犯罪行為，《刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑七》）規(guī)定的侵犯公民個人信息相關(guān)犯罪被《刑九》進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整和補(bǔ)充，將修改后的條文與《刑七》規(guī)定的條文進(jìn)行對比，不難發(fā)現(xiàn)條文的表述由“違反國家規(guī)定”變成了“違反國家有關(guān)規(guī)定”

《刑法修正案九》（以下簡稱《刑九》）調(diào)整侵犯公民個人信息相關(guān)犯罪后，將修改后的條文與《刑七》規(guī)定的條文進(jìn)行對比，不難發(fā)現(xiàn)條文的表述由“違反國家規(guī)定”變成了“違反國家有關(guān)規(guī)定”。在《刑九》出臺之前，對于侵犯公民個人信息罪如何修改曾提出了兩種修改方案。第一種修改方案是“違反國家規(guī)定”的表述，第二種修改方案也是“違反國家規(guī)定”的表述。在上面的兩種修改方案中，均是“違反國家規(guī)定”。“違反國家規(guī)定”的表述在《刑法修正案（九）（草案）》中依然存在，并未發(fā)生變化，然而《刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》中對于該條文的表述則成了“違反規(guī)定”；在《刑法修正案（九）（草案三次審議稿）》的審議過程中有意見認(rèn)為應(yīng)對“違反規(guī)定”的范圍過寬作出相應(yīng)的限制，“違反規(guī)定”在《刑九》中的表述被調(diào)整成“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

（二）含義

侵犯公民個人信息罪的客觀行為之一就是表現(xiàn)為向他人出售或者提供公民個人信息，但是這種行為是違反國家有關(guān)規(guī)定的，那么該如何理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”呢？首先得明確《刑法修正案（九）（草案）》中的“違反國家規(guī)定”與前述的“違反國家有關(guān)規(guī)定”是不等同的，因為后者的范圍廣于前者的范圍。在侵犯公民個人信息罪中，“違反國家有關(guān)規(guī)定”產(chǎn)生的原因主要是我國尚未制定專門的公民個人信息保護(hù)法，有的僅僅是分散在其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。即意味著《刑法》第253條之一中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”可以這樣進(jìn)行理解：違反其他法律、法規(guī)中對于保護(hù)公民個人信息的規(guī)定，如在專門的法律、法規(guī)中對于特定領(lǐng)域內(nèi)公民個人信息保護(hù)的規(guī)定，甚至違反部門規(guī)章中關(guān)于公民個人信息保護(hù)的規(guī)定也構(gòu)成違反國家有關(guān)規(guī)定。

（三）內(nèi)容

侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”在具體法律條文中的規(guī)定又是哪些呢？又該作何理解呢？由于我國迄今為止并沒有制定一部單獨而又全面系統(tǒng)規(guī)定保護(hù)公民個人信息的法律，保護(hù)公民個人信息的條文也只能在其他已經(jīng)頒布施行的法律法規(guī)中找尋，故違反下列法律、法規(guī)、部門規(guī)章中關(guān)于公民個人信息保護(hù)的條文均是屬于“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

《民法總則》第111條規(guī)定、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第50條規(guī)定、《未成年人保護(hù)法》第39條規(guī)定、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第14條規(guī)定、第29條規(guī)定以及全國人大常委會發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)安全維護(hù)的《決定》第4條之規(guī)定、我國《電信條例》第58條之規(guī)定、第66條規(guī)定、《電話用戶真實身份信息登記規(guī)定》第16條第3款規(guī)定、《傳染病防治法》第68條規(guī)定、《旅行社條例實施細(xì)則》第44條規(guī)定、《護(hù)照法》第12條第3款規(guī)定、《身份證法》第6條規(guī)定、第19條規(guī)定、《統(tǒng)計法》第9條規(guī)定、《律師法》第48條規(guī)定以及《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》。綜上所述，凡是違反上述法律、法律法規(guī)中關(guān)于公民個人信息保護(hù)的條款，即構(gòu)成侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

二、“違反國家有關(guān)規(guī)定”與法律主義

認(rèn)定罪名、確認(rèn)刑罰所適用的法律必須是成文的，這就是罪刑法定原則中的法律主義要求，審判機(jī)關(guān)在定罪、量刑過程中所適用的必須是成文法。依據(jù)這樣的要求只有立法機(jī)關(guān)才有權(quán)制定規(guī)定犯罪及其后果的法律。而且必須采用本國通用的文字進(jìn)行表述。即意味著刑法制定的唯一合法主體是國家立法部門，認(rèn)定罪名、確認(rèn)刑罰的法律規(guī)定必須是由國家立法部門所制定的，依據(jù)《憲法》和相關(guān)法律的規(guī)定，行政部門沒有制定刑罰規(guī)定的職能。依據(jù)我國憲法的規(guī)定，國家立法部門所保留的某些立法權(quán)對其他機(jī)關(guān)有絕對的排他權(quán)，行政機(jī)關(guān)必須在合法授權(quán)的情況下才能有權(quán)行使立法權(quán)，這體現(xiàn)了我國行政基本原則中的合法行政下的法律保留原則。依照法律的規(guī)定只能由立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的事項，行政部分若要行使必須獲得法律的授權(quán)，不經(jīng)合法授權(quán)便不具有立法權(quán)限，而關(guān)于犯罪和刑法正是屬于法律絕對保留的事項之一，這也從側(cè)面印證了法律主義的要求。

在前述提到的“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容中，當(dāng)其他法律、法規(guī)中對公民個人信息進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定被違反時屬于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的情形是可以理解的，但違反規(guī)章中對公民個人信息保護(hù)的內(nèi)容也構(gòu)成“違反國家有關(guān)規(guī)定”，這是存在疑問的。法律主義要求規(guī)定犯罪及其后果的必須是法律，而作為刑法典中侵犯公民個人信息罪亦應(yīng)屬于其調(diào)整范圍。在《刑法》第253條之一的條文中明確規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定，……并處罰金”，結(jié)合“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義來看，行政法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的保護(hù)公民個人信息的條文均可以被認(rèn)作是“違反國家有關(guān)規(guī)定”。換言之，是否違背行政法規(guī)或者規(guī)章中公民個人信息保護(hù)的規(guī)定將成為入罪的前提要件之一會導(dǎo)致“違反國家有關(guān)規(guī)定”難免有違反法律主義之嫌疑，同時有違背罪刑法定原則的可能。

三、“違反國家有關(guān)規(guī)定”與刑法的明確性

罪刑法定原則在內(nèi)容上有形式和實質(zhì)的區(qū)分，形式的側(cè)面包括該原則的法律主義以及類推解釋、不定期刑、事后法的禁止性內(nèi)容，而刑法內(nèi)容的適正原則和刑罰內(nèi)容的確認(rèn)原則屬于實質(zhì)的側(cè)面的范疇，該項原則的主要特點體現(xiàn)在罪刑法定的明確性上。將明確性界定為實質(zhì)的側(cè)面的主要內(nèi)容最先來源于美國美國聯(lián)邦法院在1914年認(rèn)定法律“因不明確而無效”是一項憲法原則。到后來，該理論也得到了其他國家的承認(rèn)，比如聯(lián)邦德國巴伐利亞州法院在1952年明確宣布違反“公共秩序”的行為的法律是無效的，因為其不具有明確性，具有太大的模糊性，不利于對事實進(jìn)行認(rèn)定；日本的最高裁判所也于1975年9月10日在其判決中對明確性原則進(jìn)行了肯定。不明確的刑法不具有法理學(xué)中所言的可預(yù)測性，即意味著不能刑法不具有可預(yù)測性的功能，那么國民在行為前就不會明白其行為的法律性質(zhì)，就會限制國民的自由，造成其行動的相對不便。而且，隨著千變?nèi)f化的社會發(fā)展，不明確的刑罰規(guī)范對國民的侵害也會越來越嚴(yán)重，因此不明確的刑法比沒有刑法更會造成侵犯國民自由的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。從刑法的目的來說，其主要目的是為了保護(hù)個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)，至少其主要目的不在于保護(hù)國家自身或者維持倫理秩序，這也意味著刑法的目的是“市民的安全要求”。那么明確性原則便是約束刑法，實現(xiàn)刑法目的的必要手段之一。明確性是限制國家權(quán)力，保護(hù)人民自由的基本要求，也是法治國家建設(shè)的應(yīng)有之義。

明確性原則不僅僅是針對與刑事立法而言，也針對刑事司法。在侵犯公民個人信息相關(guān)犯罪進(jìn)行刑事立法和刑事司法時也應(yīng)考慮明確性原則。在這里我們僅討論侵犯公民個人信息犯罪中刑事立法的明確性貫徹問題。刑事立法明確性原則要求第一點規(guī)定禁止絕對不定期刑。在我國目前的刑事立法中，規(guī)定的是相對確定的法定刑，對部分犯罪和罰金的數(shù)額沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，在這一點上并沒有完全符合罪刑法定原則中的明確性要求，但也是符合法治要求的，采取相對確定的法定刑一方面有利于限制進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，另一方面也有利于實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。由于社會生活的紛繁復(fù)雜，采取絕對確定的法定刑是不可取的，而犯最罪行的輕重、不同的情節(jié)、不同的預(yù)防程度以及情節(jié)輕微等情況的存在也否定了不能采取絕對確定的法定刑。這一點與《刑法》第253條之一中規(guī)定的相對確定的法定刑是相適應(yīng)的。刑事立法明確性原則要求的第二點便是犯罪構(gòu)成的明確性。犯罪構(gòu)成的明確性就要求規(guī)定犯罪的內(nèi)容必須在條文中明確表示出來，能夠讓人理解哪些行為構(gòu)成犯罪，哪些行為不構(gòu)成犯罪，即罪與非罪在條文中的表述必須明確。反觀《刑法》第253條之一中規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”，這一措辭難免會使人產(chǎn)生疑問？違反關(guān)于公民個人信息保護(hù)的規(guī)定具體指的是哪些規(guī)定？違反的是行政法規(guī)還是規(guī)章？違反的是公民個人信息保護(hù)的哪些條文？以上等等問題都沒有明確的規(guī)定，即意味著“違法國家有關(guān)規(guī)定”不符合犯罪構(gòu)成的明確性要求。換言之，“違反國家有關(guān)規(guī)定”的這一措辭就致使侵犯公民個人信息罪構(gòu)成要件的明確性喪失了。由于侵犯公民個人信息罪的規(guī)定并未明確，就致使侵犯公民個人信息的行為哪些行為構(gòu)成犯罪不具備可預(yù)測性，不能發(fā)揮刑法的預(yù)測性功能，致使國民在進(jìn)行行為時倍感如履薄冰，因為國民不知道自己的哪些行為會被當(dāng)做犯罪處理，從而致使國民的行動范圍受到極大地限制，行動自由也受到了相應(yīng)的束縛，違反了法治原則。

由于侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”并未明確，致使明確性原則在立法中并未達(dá)到相應(yīng)的貫徹，也就致使“違反國家有關(guān)規(guī)定”這一條文表述有違反刑法的明確性嫌疑，也即違反了罪刑法定原則。罪刑法定原則屬于刑法的基本原則，基本原則也是貫穿于刑法之中，具有全局性的準(zhǔn)則，不論是刑法的制定、解釋、適用都必須遵守?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定”甚至在一定程度上可以說致使刑法的基本原則被刑事立法所擱淺在追求法治國建設(shè)的道路上。

四、“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)

關(guān)于“違法國家有關(guān)規(guī)定”的表述體現(xiàn)在我國刑法第二百五十三條第一、二款中，若在分則條款中所明確的罪名中存在“違反國家規(guī)定”和違反……之規(guī)定的說法，則可將該條款所明確的罪名稱之為空白罪名，換句話說，認(rèn)定罪名所適用的法律是其他法律規(guī)定。依據(jù)這樣的規(guī)定，將犯罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容委任于其他法律、法規(guī)，需要對指明的其他法律、法規(guī)進(jìn)行界定從而確定其內(nèi)容。在侵犯公民個人信息罪中，判定“違反國家有關(guān)規(guī)定”時。司法機(jī)關(guān)需要查明并證明行為到底違反了哪部法律的哪條條文，如果不能查明并證明，則行為不符合犯罪的構(gòu)成要件，不違反刑法。但空白罪狀的適用同時也會對罪刑法定原則中明確性要求造成沖擊，由于法律法規(guī)的變化頻繁，其可預(yù)測性下降，因此需要對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)進(jìn)行界定。

有學(xué)者主張理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”時需要從法秩序一致性，通過優(yōu)先原則的判斷達(dá)到保護(hù)利益的一致，即考察是否具有一般違法性來解釋，在解釋“違反國家有關(guān)規(guī)定”必須以《刑法》第96條為底線，并且涉及保護(hù)公民個人信息的法律、法規(guī)，明確規(guī)定或一般性規(guī)定均可以提供指示。也有學(xué)者主張以超個人法益屬性角度理解“違反國家規(guī)定”，通常的，刑法分則中不存在違反……之規(guī)定的表述，即使存在也不能與強(qiáng)意義的構(gòu)成要件相提并論，在刑法分則第4、5章之外的關(guān)于侵害國家法益罪和侵害社會法益罪的規(guī)定中，即非法向他人出售或提供公民個人信息的犯罪構(gòu)成中，違反國家法律之規(guī)定中的規(guī)定往往是國家立法機(jī)關(guān)制定的專門性的、具體的、明確的法規(guī)，另外一般性的法規(guī)也納入其中。還有學(xué)者在“違反國家有關(guān)規(guī)定”的認(rèn)定上采用廣范圍的理解，包括相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等，這些分散于各法律、法規(guī)中的關(guān)于公民個人信息保護(hù)的條文均是追究侵犯公民個人信息罪該罪刑事責(zé)任的前提。也有學(xué)者認(rèn)為侵犯公民個人信息罪中的違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息中的違反國家規(guī)定，將在職權(quán)行使或服務(wù)環(huán)節(jié)獲取他人個人信息，出賣或交付給他人以違反國家規(guī)定為前提：而竊取或者其其他方法非法獲取公民個人信息要求非法獲取，這“違反國家有關(guān)規(guī)定”規(guī)定的實質(zhì)是揭示違法阻卻事由。

以上對于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的理解各有千秋，但是仍存在著一些疑問。通過從法秩序一致性并以《刑法》第96條為底線解釋“違反國家有規(guī)定”的觀點未明確揭示“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)，只是基于一般違法性角度談如何理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”，并未對“違反國家有關(guān)規(guī)定”作出性質(zhì)界定。理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”從超個人法益屬性角度出發(fā)，將其作為“弱意義”的構(gòu)成要件，主張侵犯公民個人信息罪只需要一般性規(guī)定即可，而刑法分則第四章、第五章或者其他侵犯國家法益或者社會法益犯罪需要專門性規(guī)定，這種觀點會讓人產(chǎn)生同樣是犯罪，為什么侵犯公民個人法益的侵犯公民個人信息罪沒有專門性明確規(guī)定而有一般性規(guī)定即可，侵犯國家或社會法益的犯罪卻需要專門性明確規(guī)定的疑惑？同時“違反國家有關(guān)規(guī)定”不等同于“違反國家規(guī)定”，前者的范圍要明顯窄于后者，該觀點將二者混為一談，仍值得思考。將“違反國家有關(guān)規(guī)定”采取廣范圍理解，認(rèn)為包括相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等，這樣會使得侵犯公民個人信息罪認(rèn)定的前提的范圍擴(kuò)大化，造成處罰的前提范圍擴(kuò)張，應(yīng)從罪刑法定原則出發(fā)對“違反國家有關(guān)規(guī)定”進(jìn)行反思。

五、結(jié)語

面對日益猖獗的侵犯公民個人信息違法犯罪行為，為了實現(xiàn)公民個人信息的保護(hù)和打擊犯罪的目標(biāo)，對侵犯公民個人信息罪的調(diào)整和修改來進(jìn)一步完善對公民個人信息的刑事法保護(hù)本是無可厚非的。應(yīng)先由全國人大常委制定單行的個人信息保護(hù)法來保護(hù)公民的個人信息安全，但在修改法律時，尤其是刑法，因其制裁手段的嚴(yán)厲性和處罰范圍的不完整性，必須堅持刑法基本原則在整個條文中貫穿。而“違反國家有關(guān)規(guī)定”的這一表述就與罪刑法定原則中的法律主義和明確性要求相沖突，有違反罪刑法定之嫌疑，應(yīng)在今后的立法、司法中明確堅持罪刑法定原則，修改與之相沖突的地方，從未更好的協(xié)調(diào)兩者的緊張關(guān)系。不可否認(rèn)的是，在侵犯公民個人信息罪中還存在著本文所未提到的相關(guān)問題，如單純購買公民個人信息的行為是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，這些問題的解決都得需要參考和借鑒其他國家和地區(qū)的理論研究成果，來形成完備的公民個人信息保護(hù)體系。