刑法第67條“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的實(shí)證研究
——基于實(shí)施近八年?duì)顩r的理論反思

陳小平，閻二鵬

（1.海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228；2.海南省人民檢察院，海南 ?？?570203；）

一、問題的引出

2011年5月1日實(shí)施的《刑法修正案（八）》在修正時(shí)對(duì)刑法第67條增加了第3款，即“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ò耍愤@一規(guī)定，既從立法上落實(shí)了坦白從寬的刑事政策，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人坦白，使坦白的犯罪嫌疑人從寬處理依法有據(jù)，又有助于司法實(shí)踐中保障量刑的公正，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，還有利于協(xié)助偵破案件，挽救危難中的法益，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，具有重要的理論及司法實(shí)踐意義。該條款前段即“犯罪嫌疑人雖不具有自首情節(jié)，但其如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰”，在司法實(shí)踐中得到較好地落實(shí)，①自《刑法修正案（八）》實(shí)施近八年來，該條款前段在全國(guó)發(fā)布的刑事裁判文書中，平均適用率達(dá)到70.25%，見文中表1。也取得了相應(yīng)的司法實(shí)踐效果。然而，自該修正案（八）實(shí)施近八年以來，該條款后段內(nèi)容“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”在司法實(shí)踐中適用的判例卻寥寥無幾，且各地適用不一，適用混亂，適用者對(duì)該條款后段大多進(jìn)行形式、狹隘理解，導(dǎo)致如實(shí)供述，積極避免犯罪后果實(shí)際發(fā)生，積極退贓、賠償，挽回?fù)p失，消除危害后果的部分犯罪人得不到相應(yīng)的從寬處罰。“如果對(duì)坦白的犯罪人不給予實(shí)際的從寬處理，那么受坦白從寬政策感召而如實(shí)交代的犯罪人在沒有對(duì)其從寬處罰之后，往往就會(huì)產(chǎn)生反感和抵觸情緒，以致進(jìn)入執(zhí)行程序之后，仍然不服判決或?qū)ε袥Q不滿，從而不能開展正常的改造工作?！盵1]同樣，若不對(duì)不僅如實(shí)供述，而且積極避免犯罪后果發(fā)生，積極退贓、賠償，挽回?fù)p失，消除危害后果的部分犯罪人給予相較只有如實(shí)供述情節(jié)而無后面情節(jié)的犯罪人幅度更大的減輕處罰，必然不利于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人盡可能地保全處于危難之中的法益，不利于“坦白從寬”立法所期待的效果得以充分實(shí)現(xiàn)?！胺刹皇浅靶Φ膶?duì)象，而是法學(xué)研究的對(duì)象”。[2]“當(dāng)解釋者對(duì)法條做出的解釋結(jié)論不符合正義理念時(shí)，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念，而應(yīng)承認(rèn)自己的解釋結(jié)論本身不符合正義理念……所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論?！盵3]故此，在目前立法已經(jīng)作出規(guī)定的情形下，筆者在實(shí)證研究方法的基礎(chǔ)上從教義學(xué)路徑對(duì)該條款進(jìn)行解讀，合理確定其內(nèi)涵。

二、司法觀察與分析

筆者從中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索刑法第67條第3款自2011年5月1日至2019年3月27日實(shí)施近八年來，在全國(guó)適用的總體情況，再選取這近八年來全國(guó)案件第一、第二多的省份浙江省、廣東省及倒數(shù)第一、第二多的省份西藏、青海省，以及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)且實(shí)際適用刑法第67條第3款后段最多的上海市①從裁判文書網(wǎng)搜索的結(jié)果上看，裁判理由中形式上涉及該條款后段全國(guó)有3630份，但經(jīng)筆者仔細(xì)閱讀，發(fā)現(xiàn)絕大部分是因要適用該條款前段對(duì)被告人從輕處罰而法官在寫判決書時(shí)對(duì)該條款后段也連帶整體引用，并不是要適用該條款后段，實(shí)際因認(rèn)定避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生引用的只有極少數(shù)。，還選取天津、廣西、河北、甘肅四省，總計(jì)11省市發(fā)布的一審裁判文書暨278份裁判文書進(jìn)行觀察與分析（見表1）。②表 1 數(shù)據(jù)來自中國(guó)裁判文書網(wǎng) http：／／wenshu．court．gov．cn／list／list，2019 年 3 月 27 日訪問。下同。

表1 2011年5月1日－2019年3月27日全國(guó)及部分省市裁判理由涉及“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”情況表

（一）數(shù)據(jù)觀察與分析

1．全國(guó)各地適用該條款前段較多而后段總體較少，部分省市從未適用過該條款后段，幾乎成了“僵尸條款”。2011年5月1日至2019年3月27日，全國(guó)各級(jí)法院發(fā)布的一審程序刑事案件裁判文書的總和為4755089份③參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，2019年3月27日訪問。說明：最高人民法院先后于2010年11月21日、2013年11月21日、2016年8月29日發(fā)布《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，2010年規(guī)定裁判文書可以在互聯(lián)網(wǎng)公布，2013年、2016年均規(guī)定除少數(shù)涉及國(guó)家秘密、未成年人犯罪、個(gè)人隱私等不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的裁判文書外，其他生效裁判文書都應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布。故，從中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書基本上反映了實(shí)際司法裁判情況。，其中引用刑法第67條第3款作為裁判法律依據(jù)的刑事裁判文書在各個(gè)省市中均有適用，全國(guó)總和為3340582份，占全國(guó)一審刑事案件裁判文書的比例高達(dá)70．25%，充分地體現(xiàn)了“坦白從寬”法定化后對(duì)刑事司法實(shí)踐的重要作用。然而，在適用該條款后段即“因如實(shí)供述自己的罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”的判例卻相當(dāng)少，在31個(gè)省市自治區(qū)中，9次以下適用的達(dá)23個(gè)，其中1個(gè)省市為0次適用，4個(gè)省市為1次適用，4個(gè)省市為2次適用，4個(gè)省市為3次適用，4個(gè)省市為4次適用，1個(gè)省為5次適用，3個(gè)省為6次適用，1個(gè)省為7次適用，1個(gè)省為9次適用。案件最多的浙江適用該條款后段的案件只有4份，占其適用第67條第3款的刑事裁判文書319416份的0．0013%；廣東適用75份，占0．0235%；河北適用1份，占0．0011%；廣西適用3份，占0．0021%；上海適用 185份（全國(guó)各省市中最多），占 0．1611%；北京適用 1份，占 0．0017%；甘肅適用 3份，占0．0076%；海南適用 3 份，占 0．0144%；青海適用 1 份，占 0．0094%；西藏適用 2 份，占 0．0684%。①參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，2019年3月27日訪問。在裁判理由中涉及“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的全國(guó)總和為3630份②該3630份裁判文書中，含有絕大部分不是真正因是否認(rèn)定符合該條款后段而闡述理由，而是因要認(rèn)定該條款前段被法官整體連帶引用該條款后段的情形。故會(huì)出現(xiàn)全國(guó)平均數(shù)虛高，相應(yīng)的所占比例0．1087%也比實(shí)際虛高的現(xiàn)象。，僅占引用刑法第67條第3款作為裁判依據(jù)的刑事裁判文書的0．1087%。③如前所述，該數(shù)據(jù)虛高，真正因認(rèn)定是否符合該條款后段的情形實(shí)際更少。也就是說在犯罪嫌疑人或被告人坦白的情況下，最多只有0．1087%以下的人涉及適用“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，可以減輕處罰”條款，99．8913%以上的人沒有涉及被認(rèn)定為“因如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，可以減輕處罰”，而只是認(rèn)定坦白從輕處罰。

部分省市自《刑法修正案（八）》實(shí)施近八年來從未適用過該條款后段，該條款后段成了事實(shí)上的“僵尸條款”。如天津，犯罪嫌疑人或被告人如實(shí)供述的一審刑事案件39845件，占一審刑事案件的73．82%，卻沒有一件適用該條款后段即“如實(shí)供述自己的罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，可以減輕處罰”，該條款后段成為了事實(shí)上的“僵尸條款”。北京、河北、江西、青海犯罪嫌疑人或被告人如實(shí)供述的一審刑事案件分別為58982件、89412件、80472 件、10637 件，分別占一審刑事案件的 74．71%、47．76%、72．10%、53．16%，而適用該條款后段的案件卻都是 1件，該條款后段幾乎成了“僵尸條款”。

2．全國(guó)各地適用不均衡、不統(tǒng)一，差異較大。如近八年來全國(guó)刑事案件最多的省份浙江省，引用刑法第67條第3款作為法律依據(jù)的一審刑事裁判文書（即被告人如實(shí)供述）也是最多，達(dá)到了319416件，占一審刑事案件的74．44%，而認(rèn)定犯罪嫌疑人或被告人“如實(shí)供述避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的案件卻只有4件（占0．0013%），比全國(guó)刑事案件量最少的西藏僅多2件。一審刑事案件數(shù)量占浙江31．25%的上海，其引用刑法第67條第3款作為法律依據(jù)的裁判文書（即被告人如實(shí)供述）有114866件，占刑事案件的85．66%，而其中涉及適用“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”卻有185件，占0．1611%，適用比例相較遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過案件數(shù)量最多的浙江及其他省份。

3．部分省市適用該條款后段雖然相對(duì)其他省市較多，但大多局限于某一類性質(zhì)案件適用。如上海在《刑法修正案（八）》實(shí)施近八年來，其適用刑法第67條第3款后段的一審案件有185件，但“信用卡詐騙”案適用的件數(shù)為157件，占到了84．86%。廣東在《刑法修正案（八）》實(shí)施近八年以來，其適用刑法第67條第3款后段的一審案件有75件，但惡意透支型“信用卡詐騙”案適用的件數(shù)為49件，占到了65．33%。④參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，2019年3月27日訪問。

綜上，我國(guó)司法實(shí)踐中整體上適用刑法第67條第3款后段極少，且各地適用標(biāo)準(zhǔn)不一，適用混亂，未充分、統(tǒng)一、合理適用該條款后段，未充分發(fā)揮該條款后段應(yīng)有的作用及效果，立法所期待的“鼓勵(lì)犯罪嫌疑人不僅如實(shí)供述，還積極挽救危難中的重大法益，從而可以獲得減輕處罰，實(shí)現(xiàn)司法效益最大化、社會(huì)秩序和諧化”的指引作用與效果未充分顯現(xiàn)。

（二）原因分析

通過對(duì)全國(guó)及部分省市涉及刑法第67條第3款的裁判文書及278份判決書進(jìn)行觀察與分析，發(fā)現(xiàn)存在以上問題的原因主要有以下幾個(gè)方面：

1．對(duì)“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”中后果發(fā)生的時(shí)間理解不一，多數(shù)從形式上狹隘理解，即只進(jìn)行形式解釋。如有人認(rèn)為，刑法第67條第3款“因其如實(shí)供述自己的罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，顯然從文義上理解，應(yīng)是在后果沒有發(fā)生之前，因犯罪嫌疑人如實(shí)供述，避免了后果的發(fā)生。也就是說，應(yīng)是在犯罪既遂之前，犯罪既遂之后就不可能存在避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，事后的退贓、退賠行為，不能視為符合該情形。這也是目前全國(guó)各省市對(duì)該條款適用極少的重要原因。如，王某祥詐騙案等。⑤王謀祥刑事判決書表明：辯護(hù)人提出王謀祥到案后如實(shí)供述、全部退贓921400元的行為避免了特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，依法可以依照刑法第67條第3款減輕處罰。而審理法官認(rèn)為，本案危害后果在其歸案之前已經(jīng)發(fā)生，不符合該條款的規(guī)定，不予采納。參見重慶市開州區(qū)人民法院2017渝0154刑初7號(hào)刑事判決書（王某祥詐騙案）。類似案還可參見廣東省廉江市人民法院（2015）湛廉法刑初字第689號(hào)刑事判決書（梁某甲挪用公款、挪用資金案）等案件。

2．對(duì)如實(shí)供述自己罪行與避免特別嚴(yán)重后果之間因果關(guān)系的理解不一，多數(shù)理解為只有犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生之間具有直接因果關(guān)系才能適用。如有司法者認(rèn)為，如實(shí)供述與避免特別嚴(yán)重后果之間必須具有直接因果關(guān)系，必須是因如實(shí)供述直接導(dǎo)致避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的才能符合該條款后段的規(guī)定，間接因果關(guān)系不能符合。如，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院判決的楊乙合同詐騙案等。①參見上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2015）長(zhǎng)刑初字第1204號(hào)刑事判決書（楊乙合同詐騙案）。

3．對(duì)適用該條款后段的案件性質(zhì)范圍人為限制。如有人認(rèn)為，刑法第67條第3款“因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”只能適用于少數(shù)特殊性質(zhì)類型的案件，如爆炸罪、信用卡詐騙罪等，不能適用貪污賄賂犯罪案件。如前述提到的上海市、廣東省多數(shù)局限于信用卡詐騙案。

三、理論反思

“《刑法修正案（八）》在廢止‘自首又有重大立功表現(xiàn)’這一廣為詬病的結(jié)合情節(jié)的同時(shí)，創(chuàng)制了‘因如實(shí)供述自己罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生’這一新的結(jié)合情節(jié)，其寓意在于通過立法的明確性所內(nèi)生的指引功能，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人到案后積極坦白罪行，實(shí)現(xiàn)司法效益的最大化，同時(shí)盡可能地保全處于危難之中的法益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的和諧化”。[4]目前司法實(shí)踐這種極少適用或根本不適用，以及適用不統(tǒng)一的情形，既與個(gè)別立法起草參與者的理解及部分理論相違背，也未達(dá)到該條款后段立法的目的、作用，不得不讓我們對(duì)部分理論進(jìn)行反思。

（一）目前對(duì)該條款后段理解的主要理論狀況

關(guān)于如何適用刑法第67條第3款后段，理論上有不同的理解，這也是導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)該條款后段適用的差異。尤其是參與立法起草的學(xué)者在《刑法修正案（八）》剛公布不久曾經(jīng)對(duì)此有解釋，導(dǎo)致多數(shù)司法者對(duì)該條款后段進(jìn)行形式上的狹隘理解，不敢適用。如該學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于可以減輕處罰，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特別重大危害后果的發(fā)生的，才可以適用……主要是指一些特殊的刑事犯罪，如放置定時(shí)炸彈實(shí)施爆炸犯罪過程中，犯罪分子已經(jīng)實(shí)施犯罪，但犯罪后果還沒有發(fā)生，就被捉拿歸案，由于其坦白交代犯罪行為，使司法機(jī)關(guān)對(duì)即將發(fā)生的特別嚴(yán)重的爆炸后果能夠及時(shí)采取措施處置，因而避免了后果發(fā)生等情形?！薄ⅰ坝行┚揞~貪官可能會(huì)將自己積極退贓認(rèn)為是‘避免特別重大損失’以逃避嚴(yán)懲，不利于懲治腐敗?！盵5]據(jù)此，有司法者認(rèn)為，第一，必須是因坦白避免特別重大危害后果發(fā)生的，才可適用該條款后段，而不是因?yàn)槠渌?，即直接因果關(guān)系；第二，只適用一些特殊刑事犯罪，如爆炸類的案件，其他不適用；第三，貪污賄賂案件不能適用，否則不利于懲治腐??；第四，積極退贓，事后挽回?fù)p失不能認(rèn)為符合該情形。還有學(xué)者也認(rèn)為，“在經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、貪污受賄犯罪既遂即結(jié)果發(fā)生之后退賠或者退贓的，并不是避免了后果發(fā)生”。[6]而少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“后果未發(fā)型”與“損失挽回型”及如實(shí)供述自己罪行與避免特別嚴(yán)重后果之間具有直接因果關(guān)系或間接因果關(guān)系，均符合該條款后段的情形，即認(rèn)為：如實(shí)供述罪行＋退贓數(shù)額特別巨大＝減輕處罰。[4]

筆者認(rèn)為，雖然參與立法的起草者作出了解讀，但也只能代表其個(gè)人的見解，也不是立法解釋，仍是一種學(xué)理解釋。刑法一經(jīng)公布，就具有其文本自身的含義，并且隨著社會(huì)現(xiàn)象事實(shí)的變化其內(nèi)涵也會(huì)發(fā)生一定的擴(kuò)展或縮小?！靶谭ㄒ唤?jīng)公布，聽者、讀者就發(fā)生了變化，必然導(dǎo)致文本含義的變化。面向立法機(jī)關(guān)成員所做的說明，不一定能適用于法律指向的一般人……這種解釋既可能得到認(rèn)可，也可能得不到認(rèn)可。”[6]況且，《刑法修正案（八）》實(shí)施近八年來該條款后段的大量司法實(shí)踐已經(jīng)表明遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)時(shí)剛公布時(shí)部分學(xué)者及司法者的這種理解。如從該條款實(shí)施近八年來全國(guó)發(fā)布的裁判文書來看，裁判文書適用該條款后段的案件性質(zhì)范圍已經(jīng)涉及很多種類，有盜竊、信用卡詐騙、虛開增值稅專用發(fā)票、詐騙、貪污（如甘肅文某甲等人貪污案）、受賄（如青海嚴(yán)虎受賄案）、非法經(jīng)營(yíng)、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)、非法制造槍支、非法持有槍支、綁架、走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、職務(wù)侵占、搶劫、生產(chǎn)銷售假藥、盜掘古文化遺址、倒賣文物等。②該案件性質(zhì)適用范圍的結(jié)論主要基于該11省市裁判文書暨278份裁判文書的考察與分析得出，但少數(shù)部分基于其它省份，參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，2019年3月27日訪問。而爆炸、放火、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪案件，卻沒有一件適用該條款后段。而對(duì)于行為人歸案后如實(shí)供述自己罪行，事后退賠退贓的，系犯罪既遂即結(jié)果發(fā)生之后退賠或者退贓，并不是避免了后果發(fā)生，不能適用該條款后段的觀點(diǎn)，也與我國(guó)該條款后段實(shí)施近八年來的大量事后全部退賠退贓因而適用該條款后段對(duì)被告人減輕處罰的司法裁判不一致，如單單上海市適用該條款后段的案件中，因案發(fā)后被告人如實(shí)供述，全部退贓、退賠而適用該條款后段對(duì)被告人減輕處罰的信用卡詐騙案件數(shù)就有157件，占到了84．86%。廣東省也因案發(fā)后如實(shí)供述，全部退賠退贓的信用卡詐騙案也有49件，占到了65．33%。還有其他盜竊、職務(wù)侵占、合同詐騙、詐騙等案件也大多是被告人歸案后如實(shí)供述，全部退贓、退賠而適用該條款后段對(duì)被告人減輕處罰。司法實(shí)踐如此的現(xiàn)實(shí)狀況，既與部分學(xué)者的理解相違背，也未達(dá)到該條款后段立法的目的、效果?！胺傻暮x并非由文字固定，也不能由起草者鎖定，而是需要在生活事實(shí)中不斷發(fā)現(xiàn)?！薄傲⒎C(jī)關(guān)制定法律后，解釋者根據(jù)正義理念與文字表述，并聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)解釋法律；在許多情況下，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，解釋者不得不對(duì)法律用語作出與其字面核心含義不同的解釋……使司法不斷地追求和實(shí)現(xiàn)正義。”[6]面對(duì)不斷變化的生活事實(shí)，不斷增長(zhǎng)的司法實(shí)踐需要，根據(jù)正義理念與文字表述，聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)，合理運(yùn)用擴(kuò)張解釋甚至有利于被告人的類推解釋，確定刑法第67條第3款后段的合理內(nèi)涵，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)刑罰的公平、正義成為必要。為此，筆者將從該條款后段減輕處罰的法理根據(jù)，以及借鑒國(guó)外坦白從寬減輕處罰的做法出發(fā)，對(duì)該條款后段進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋甚至有利于被告人的類推解釋，從而確定其合理內(nèi)涵。

（二）該條款后段減輕處罰的法理根據(jù)及國(guó)外鏡鑒

“犯罪后如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，既是減少預(yù)防刑的情節(jié)，又是減少責(zé)任刑的情節(jié)，還有刑事政策的理由?！盵7]犯罪嫌疑人犯罪后如實(shí)供述自己罪行、認(rèn)罪悔罪，反映其認(rèn)識(shí)到其自己的罪行，主觀惡性減弱，人身危險(xiǎn)性降低，特殊預(yù)防必要性減弱，預(yù)防刑減少；其避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，或積極退贓、賠償，消除危害后果，挽回?fù)p失，又使受侵犯的法益得以彌補(bǔ)、恢復(fù)，有利于恢復(fù)性司法，反映其違法性減少，責(zé)任刑減少，也為其“架起一座回歸的金橋”，對(duì)其減輕處罰，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，實(shí)現(xiàn)刑罰的公正。

1．預(yù)防刑減少，特殊預(yù)防必要性減弱

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的，“因?yàn)橛蟹缸锊榱藳]有犯罪而科處刑罰”。刑罰正當(dāng)化根據(jù)在刑罰裁量即量刑階段重點(diǎn)考慮犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性，重點(diǎn)在于特殊預(yù)防。[6]犯罪嫌疑人歸案后如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，一般表明其認(rèn)識(shí)到了自己的罪行，認(rèn)罪、悔罪，再犯可能性小，特殊預(yù)防減弱，相應(yīng)科處的刑罰就可以減輕。從人身危險(xiǎn)性角度，到案后如實(shí)供述，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，或積極退賠，挽回?fù)p失、消除危害后果，反映出被告人積極地悔罪態(tài)度，其人身危險(xiǎn)性降低。對(duì)這種社會(huì)危險(xiǎn)性及人身危險(xiǎn)性均降低的被告人，若不給予更輕的量刑幅度，則有失量刑均衡。

2．法益恢復(fù)、違法性減少、責(zé)任刑減少的要求

犯罪的本質(zhì)是侵犯刑法保護(hù)的法益。犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為后，刑法所保護(hù)的法益受到了侵犯或侵犯的危險(xiǎn)，但犯罪嫌疑人在法益受到侵犯即將造成特別嚴(yán)重后果的發(fā)生之前，如實(shí)供述自己的罪行，避免了特別嚴(yán)重后果的發(fā)生即避免了法益的實(shí)際受損，或者已經(jīng)侵犯法益造成法益受到損失后，犯罪嫌疑人如實(shí)供述，采取積極的措施如退贓、退賠的方式，挽回?fù)p失，消除危害后果，使得受損的法益得以恢復(fù)或法益損失減弱，則必然導(dǎo)致違法性減少，不法程度減少，相應(yīng)的責(zé)任刑減少，自然應(yīng)減輕處罰。

3．政策說“金橋理論”“獎(jiǎng)賞理論”的借鑒，法律規(guī)范的指引作用

政策說認(rèn)為，減免中止犯之刑純粹是基于政策性考慮。在行為人置預(yù)告于不顧仍然著手了犯罪的實(shí)行，或者實(shí)施了實(shí)行行為之時(shí)，要想能在結(jié)果就要發(fā)生之前最終防止結(jié)果的發(fā)生，便只能寄望于行為人自主地實(shí)施中止行為或者防止結(jié)果發(fā)生的行為。為了獎(jiǎng)勵(lì)這種中止行為，刑法向行為人顯示了“只要中止，便對(duì)未遂犯之刑予以必要性地減輕或免除”這種恩典。為此，可以說，中止犯規(guī)定為犯罪人準(zhǔn)備了“回歸的黃金之橋”。因而該觀點(diǎn)又稱為褒獎(jiǎng)?wù)f。[8]筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪后特別嚴(yán)重后果發(fā)生之前，因其如實(shí)供述，避免了特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，或者在特別嚴(yán)重后果發(fā)生后但因其如實(shí)供述、積極退贓、最終挽回?fù)p失、消除危害后果，也可借鑒中止犯的政策說，為犯罪嫌疑人架設(shè)“回歸的黃金之橋”，對(duì)這種行為予以一定政策性的褒獎(jiǎng)，對(duì)其予以從輕、減輕處罰。這種做法同時(shí)起到了政策性地預(yù)告、示范、一般預(yù)防作用，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人“懸崖勒馬”“浪子回頭”，積極挽回?fù)p失，同時(shí)發(fā)揮規(guī)范的指引作用。我國(guó)的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了這種精神。

4．罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、量刑公正的需要

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不僅體現(xiàn)了刑法的公正價(jià)值，反映了報(bào)應(yīng)刑的思想，而且體現(xiàn)了刑法的功利價(jià)值，汲取了目的刑思想的合理內(nèi)涵。[9]罪則刑相適應(yīng)原則包含了刑罰個(gè)別化的內(nèi)涵。“如果對(duì)兩種不同程度地侵犯社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有利的手段去制止實(shí)施帶來強(qiáng)大好處的犯罪了”。[10]同樣，如果對(duì)相同侵犯社會(huì)的犯罪，對(duì)如實(shí)供述，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，或積極退贓、挽回?fù)p失的犯罪人與拒不供述、拒不退賠、據(jù)不挽回?fù)p失的犯罪人處以同等的刑罰，或相差不大的刑罰，顯然是不公正的。

根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)被告人判處刑罰時(shí)，既要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，又要考慮被告人的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性，綜合考慮罪行和被告人各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，在確定其刑事責(zé)任程度的基礎(chǔ)上，對(duì)其適用輕重相應(yīng)的刑罰。被告人在歸案后，如實(shí)供述罪行，避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，或積極退贓、挽回?fù)p失，必然使法益損失減弱，體現(xiàn)被告人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的減弱，若此時(shí)僅對(duì)被告人從輕處罰而不對(duì)被告人減輕處罰，可能仍然無法體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如廣東省廣州市海珠區(qū)發(fā)生的溫某某盜竊案，溫某某盜竊他人財(cái)產(chǎn)80多萬元，次日被抓獲，溫某某如實(shí)供述，告知公安機(jī)關(guān)所盜部分財(cái)產(chǎn)隱藏之處，公安人員據(jù)此起獲部分財(cái)產(chǎn)，溫某某又積極退贓，將剩余贓款全部退回。海珠區(qū)人民法院一審認(rèn)為，溫某某盜竊他人財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大，歸案后如實(shí)供述，并積極退回贓款，可以從輕處罰，對(duì)其判處有期徒刑十年，并處罰金3萬元。溫某某不服，認(rèn)為一審判決量刑過重，其如實(shí)供述，自愿認(rèn)罪，積極退回全部贓款，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。二審法院審理后認(rèn)為，上訴人歸案后如實(shí)供述自己的罪行，積極主動(dòng)退還全部贓款，從而挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，業(yè)已發(fā)生的特別嚴(yán)重的后果得以消除，應(yīng)與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的情形等同評(píng)價(jià)，依法可以減輕處罰，遂對(duì)其改判有期徒刑6年，并處罰金1萬元。①參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2012）穗中法刑二終字第242號(hào)刑事判決書（溫國(guó)星盜竊案）審理該案的法官之后撰文指出，若不對(duì)被告人溫某某減輕處罰，其最低刑也要判處10年有期徒刑，這樣的處罰結(jié)果，無法體現(xiàn)其如實(shí)供述、全額退贓等情節(jié)，對(duì)其是不公平的，無法將其與其他犯罪數(shù)額相近，但不坦白、不悔罪、不退贓的被告人拉開量刑的距離，無法體現(xiàn)坦白從寬的刑事政策，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。[11]再如，甲詐騙他人錢財(cái)60萬（注50萬元以上為數(shù)額特別巨大），后被抓獲歸案，其如實(shí)供述，積極退賠60萬，若只對(duì)其從輕處罰，不能依據(jù)該條款后段對(duì)其減輕處罰，其最少也要判處10年有期徒刑；若乙同樣詐騙他人錢財(cái)60萬元，被抓獲后如實(shí)供述，但就是不退贓、不退賠，那么乙也可能因如實(shí)供述從輕處罰被判處10年有期徒刑，這樣的結(jié)果既對(duì)甲量刑不公，也會(huì)鼓勵(lì)乙及其他后來犯罪者不退賠贓款，也不利于挽回被害人的損失，起不到較好的懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的刑罰作用。

5．恢復(fù)性司法的提倡

“恢復(fù)性司法的最終目標(biāo)是愈合，通過適當(dāng)?shù)馁r償，使被害人得到救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)犯罪人與被害人的和解并使犯罪人融入到他所在的社區(qū)和家庭網(wǎng)絡(luò)中去，通過這種融入使社區(qū)的和諧秩序得到恢復(fù)?！盵12]恢復(fù)性司法全面關(guān)注被害人的需要，尋求積極治愈因犯罪而造成的創(chuàng)傷，同時(shí)也使犯罪人有機(jī)會(huì)承擔(dān)責(zé)任，使犯罪人被社區(qū)所接納，并最終融入到社區(qū)之中。[13]犯罪人歸案后，如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，或者積極退贓、賠償、挽回被害人損失，使被害人受到的創(chuàng)傷得到彌補(bǔ)，也使犯罪人有機(jī)會(huì)與被害人達(dá)成諒解，對(duì)其減輕處罰，使其盡快融入社區(qū)，恢復(fù)被犯罪行為侵害的社會(huì)秩序，有利于社會(huì)的和諧，有助于我國(guó)和諧社會(huì)的構(gòu)建。

其實(shí)，在國(guó)外對(duì)坦白的犯罪人規(guī)定從寬處罰且系減輕處罰的做法不少。如，1907年《日本刑法典》第173條規(guī)定：犯誣告罪的人，在其申告的案件判決確定前或者實(shí)行懲戒處分前自行坦白的，可以減輕或者免除刑罰。在英格蘭、威爾士和蘇格蘭，法官對(duì)被告人在庭上認(rèn)罪的，在量刑時(shí)通?？紤]減輕處罰。[13]在美國(guó)刑法中，一般由刑事程序法規(guī)定了賠償、補(bǔ)救損害作為減輕刑罰的事由。②美國(guó)聯(lián)邦《量刑指南》第三章E部分“承認(rèn)罪責(zé)”規(guī)定，如果被告人明確表示承認(rèn)并肯定接受因自己的犯罪行為而產(chǎn)生的個(gè)人責(zé)任，降低兩個(gè)犯罪等級(jí)（承認(rèn)罪責(zé)，包括以下情形：在宣判有罪之前自動(dòng)支付賠償；主動(dòng)協(xié)助當(dāng)局補(bǔ)救犯罪造成的損害等（參見儲(chǔ)槐植、江溯：《美國(guó)刑法》，北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第273－274頁）。“日本《刑法》第66條規(guī)定‘有值得酌量的犯罪情節(jié)時(shí)，可以減輕處罰’，在這種立法例之下，法官減輕刑罰成為相當(dāng)容易的事情?！盵7]從這些國(guó)家的規(guī)定可以看出，只要犯罪人如實(shí)供述自己罪行，一般就可以減輕處罰。而我國(guó)犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，一般情形下只是可以從輕處罰，而不是減輕處罰，只有在因如實(shí)供述自己罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生時(shí)，才可以減輕處罰?？梢?，我國(guó)對(duì)坦白從寬處罰的規(guī)定較國(guó)外嚴(yán)格。故相較而言，我國(guó)對(duì)因如實(shí)供述自己罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生應(yīng)適當(dāng)做擴(kuò)大解釋，甚至是有利于被告人的類推解釋，如此才有可能根據(jù)情形對(duì)犯罪嫌疑人減輕處罰，進(jìn)一步體現(xiàn)刑罰的公正和功利價(jià)值。

四、刑法第67條第3款后段教義學(xué)路徑解讀的合理內(nèi)涵

（一）“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的時(shí)間理解

為了更加詳細(xì)精準(zhǔn)地確定特別嚴(yán)重后果發(fā)生的時(shí)間，筆者根據(jù)犯罪的分類（基本犯與加重犯）及不同的犯罪形態(tài)進(jìn)行分類分段分析。

1．基本犯情形

當(dāng)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪為基本犯，且該基本犯的危害結(jié)果就是特別嚴(yán)重后果（注：一般的后果不在本文討論范圍之內(nèi)）時(shí)，若犯罪嫌疑人在基本犯危害結(jié)果出現(xiàn)之前，如實(shí)供述，避免了該基本犯危害結(jié)果的發(fā)生，就可以認(rèn)定為符合刑法第67條第3款后段規(guī)定的情形。如以投毒的方式殺人，張三趁李四外出在李四家里（李四一人獨(dú)居）的飲水機(jī)里投毒，欲殺死李四。在李四回家還未喝飲水機(jī)里的水前，張三如實(shí)供述自己的罪行，避免了李四被毒死的特別嚴(yán)重后果。此時(shí)，張三的行為符合該條款后段的規(guī)定，可以適用該條款后段處罰。

在基本犯嚴(yán)重危害結(jié)果未發(fā)生時(shí)，刑法第67條第3款后段與預(yù)備、中止、未遂之間的適用關(guān)系如何，二者如何適用，是競(jìng)合擇一適用還是并列適用，也是值得探討的問題。預(yù)備、中止、未遂均是未出現(xiàn)構(gòu)成要件的危害結(jié)果，犯罪預(yù)備及中止均可以從輕、減輕或者免除處罰，當(dāng)犯罪嫌疑人只實(shí)施了犯罪預(yù)備行為時(shí)就被查獲，其如實(shí)供述自己的罪行，避免了特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，其行為既符合刑法第22條預(yù)備犯的規(guī)定，又符合刑法第67條第3款的規(guī)定，二者系競(jìng)合的關(guān)系，擇一對(duì)犯罪嫌疑人最有利的第22條第2款減輕或者免除處罰即可。當(dāng)犯罪嫌疑人在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪，自然就避免了特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，不存在因如實(shí)供述避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的問題，自然就只需適用刑法第24條關(guān)于中止犯減輕或免除處罰的規(guī)定。當(dāng)犯罪嫌疑人在犯罪過程中，如實(shí)供述，自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，二者均符合，也是擇一適用對(duì)犯罪嫌疑人最有利的第24條第2款關(guān)于中止犯減輕或免除處罰的規(guī)定。當(dāng)犯罪嫌疑人著手實(shí)行犯罪，由于其意志以外的原因?qū)е聡?yán)重危害結(jié)果未發(fā)生的，則刑法第23條與第67條第3款后段也是競(jìng)合關(guān)系，擇一對(duì)被告人有利的條款處罰即可。

2．加重犯（結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯）情形

當(dāng)犯罪嫌疑人實(shí)施基本犯既遂后，在出現(xiàn)加重結(jié)果或加重情節(jié)之前，被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，如實(shí)供述自己罪行，避免了加重結(jié)果或加重情節(jié)的發(fā)生，應(yīng)該認(rèn)定為符合刑法第67條第3款后段“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的情形，可以減輕處罰。如，河北省魏縣人民法院審理的李某甲綁架罪一案，該法院認(rèn)為：被告人李某甲為勒索錢財(cái)綁架他人，其行為已經(jīng)構(gòu)成了綁架罪，被告人李某甲到案后的如實(shí)供述，特別是供述出被害人張某甲被綁架的地點(diǎn)，使得被害人張某甲得到解救和搶救，避免了特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，可對(duì)其減輕處罰。①參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，河北省魏縣人民法院（2014）魏刑初字第111號(hào)刑事判決書（李某甲綁架案）。又如，犯罪嫌疑人放置定時(shí)炸彈，在炸彈尚未爆炸之前被抓獲歸案，其如實(shí)供述，告知定時(shí)炸彈安放地點(diǎn)，警察及時(shí)解除，避免了爆炸后果的發(fā)生，也屬于這種情形，對(duì)其在判處爆炸罪時(shí)可以減輕處罰。

3．基本犯或加重犯犯罪既遂后，如實(shí)供述，退贓、退賠、挽回?fù)p失、消除危害后果的情形

對(duì)基本犯或加重犯既遂即犯罪既遂后，歸案后能否因犯罪嫌疑人如實(shí)供述罪行，退回或退賠全部贓款、挽回?fù)p失、消除危害后果，因而適用避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生可以減輕處罰，在我國(guó)理論界及司法實(shí)踐中有不同看法，導(dǎo)致全國(guó)各地的司法機(jī)關(guān)適用不一，有的在積極地適用，有的卻一件都沒有適用。而認(rèn)為不能適用的理由主要是犯罪嫌疑人歸案后，如實(shí)供述，積極退贓、退賠、挽回?fù)p失、消除危害后果的情形，不符合刑法的文字規(guī)定“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的情形，退贓、退賠、挽回?fù)p失、消除危害后果的行為不是發(fā)生在特別嚴(yán)重后果發(fā)生之前，而是事后行為。筆者認(rèn)為，若僅從文字上看，確實(shí)是要求在特別嚴(yán)重后果發(fā)生之前。但是，從目的解釋、擴(kuò)大解釋甚或有利于被告人的類推解釋，及如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后發(fā)生的法理根據(jù)上看，我們可以將犯罪嫌疑人歸案后如實(shí)供述，積極退贓、退賠、挽回?fù)p失、消除危害后果的行為等同評(píng)價(jià)為避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情形，即雖然犯罪行為既遂，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，但是在法益具有可恢復(fù)，危害結(jié)果可挽回、可消除的情形下，通過犯罪嫌疑人的退賠、挽回?fù)p失、消除危害后果等行為，使得被侵害的法益最終得以恢復(fù)或彌補(bǔ)，危害結(jié)果最終沒有發(fā)生或減少，就可以視為避免了特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，等同評(píng)價(jià)。類推解釋禁止不利于被告人的類推解釋，但并不禁止有利于被告人的類推解釋，這也是理論界的共識(shí)。采取這種解釋方法在目前立法沒有完善的情形下，可以很好地解決這個(gè)問題。另外，其實(shí)將退贓及賠償損失作為減免情節(jié)，國(guó)外理論已有贊同，刑法上也有規(guī)定。在德國(guó)，刑法理論上認(rèn)為，被告人積極退贓、挽回?fù)p失或賠償損失，與結(jié)果不法相抵減，系事后減少不法程度的行為，減少了損害結(jié)果，尤其是在財(cái)產(chǎn)犯罪中，成為減少不法的情節(jié)。[15]德國(guó)《刑法》第46a條明文規(guī)定積極賠償損失為減輕處罰、免除處罰的情節(jié)。意大利《刑法》第62條將“在審判前，通過賠償損失或者可能情況下通過返還、完全彌補(bǔ)了損害的”規(guī)定為減輕處罰情節(jié)。奧地利《刑法》第34條將“真誠(chéng)努力對(duì)造成的損害予以補(bǔ)償，或者避免其他不利后果”規(guī)定為特別的減輕事由。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，“賠償一定程度上降低了犯罪行為的社會(huì)危害性，從輕或減輕處罰合乎常理。”[16]我國(guó)宋朝時(shí)期，就規(guī)定了雖然沒有自首，但歸案后能退贓，可視為自首，減輕處罰。①《宋刑統(tǒng)》卷5《名例律．犯罪已發(fā)未發(fā)自首》云：“亡叛者，雖不自首，能還歸本所者”視同“亡叛自首”，也“減罪二等坐之”（魏殿金：《宋代刑罰制度研究》，濟(jì)南：齊魯書社2009年版，第131頁）。實(shí)際上，該條款實(shí)施近八年來，我國(guó)部分省市的裁判文書大量對(duì)事后被告人如實(shí)供述，積極退賠、挽回?fù)p失的行為認(rèn)定為符合該條款后段的情形，特別是財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪，如信用卡詐騙罪、詐騙罪、盜竊罪、合同詐騙罪等等。如：廣東省汕尾市城區(qū)人民法院判決的馮曉峰詐騙案，因被告人如實(shí)供述，積極退贓，挽回重大經(jīng)濟(jì)損失，視為與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”等同評(píng)價(jià)，予以減輕處罰。②參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，廣東省汕尾市城區(qū)人民法院汕城法刑初字第271號(hào)刑事判決書（馮曉峰詐騙案）。又如，上海市徐匯區(qū)人民法院判處的霍飛盜竊案，也是因被告人歸案后如實(shí)供述自己罪行，還積極供述贓物去向，公安人員據(jù)此搜繳到贓物，被法院視為與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”等同評(píng)價(jià)，予以減輕處罰。③參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，上海市徐匯區(qū)人民法院徐刑初字第28號(hào)刑事判決書（霍飛盜竊案）。

（二）“如實(shí)供述”與“避免特別嚴(yán)重后果”之間因果關(guān)系的合理內(nèi)涵

從刑法第67條第3款后段的文字表述“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”來看，避免特別嚴(yán)重后果的結(jié)果是因?yàn)槿鐚?shí)供述，二者似乎必須具有直接因果關(guān)系。但是，理論上因果關(guān)系可以分為直接因果關(guān)系與間接因果關(guān)系，在刑法對(duì)該條款沒有明確規(guī)定系直接因果關(guān)系的情形下，我們可以適當(dāng)?shù)刈鰯U(kuò)大解釋，可以將如實(shí)供述與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生之間具有間接因果關(guān)系納入其內(nèi)涵中。如，犯罪嫌疑人歸案后，如實(shí)供述，積極退賠全部贓款、挽回重大損失，避免特別嚴(yán)重后果的最終發(fā)生，可以做如下理解：一般情況下，犯罪嫌疑人能積極退賠贓款、挽回?fù)p失、消除危害后果，其前提也是因其如實(shí)供述、認(rèn)罪，若其不如實(shí)供述、不認(rèn)罪，其一般也不會(huì)積極退賠、挽回?fù)p失、消除危害后果，也正是因?yàn)槠淙鐚?shí)供述，其才會(huì)考慮退賠贓款、挽回?fù)p失、消除危害后果。故此，可以認(rèn)為，犯罪嫌疑人歸案后如實(shí)供述，退賠贓款、挽回?fù)p失、消除危害后果的行為與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生之間具有因果關(guān)系，其中其如實(shí)供述罪行與避免特別嚴(yán)重后果之間具有間接因果關(guān)系，符合該條款后段的規(guī)定。這種觀點(diǎn)既是法益恢復(fù)、違法性減少、責(zé)任刑減少的根基要求，也是預(yù)防刑減少、特殊預(yù)防必要性減弱的刑罰目的要求，還是政策說、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、量刑公正、恢復(fù)性司法的要求。另外，該種觀點(diǎn)也已經(jīng)為很多司法實(shí)踐的案例所證實(shí)，如前述通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)查詢的那些信用卡詐騙案、盜竊案、詐騙案、侵占案、合同詐騙案等案例。④可參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，如深圳市蘇某某信用卡詐騙罪案、古某與姚某詐騙案、鐘某職務(wù)侵占案、鄒某詐騙案，佛山郭某甲信用卡詐騙案，上海、廣東等地已判決適用該條款后段的絕大多數(shù)案例。

（三）適用刑法第67條第3款后段案件性質(zhì)范圍的理解

如前所述，由于參與立法的學(xué)者在解釋該條款后段的適用時(shí)，舉例稱主要是指一些特殊刑事案件，如放置定時(shí)炸彈的爆炸罪等，還有為了避免有些巨額貪官退贓被認(rèn)為是“避免特別重大損失”，以逃避嚴(yán)懲，不利于懲治腐敗等。故此，有些司法者便認(rèn)為，刑法第67條第3款只能適用爆炸罪等特殊類型的刑事案件，貪污賄賂案件不能適用。筆者認(rèn)為，這種理解過于狹隘，沒有法律依據(jù)，也與《刑法修正案（八）》實(shí)施近八年來所生效的大量司法實(shí)踐裁判案例不符。刑法第67條第3款后段系總則條款，對(duì)分則條款具有統(tǒng)攝作用，在刑法沒有明文規(guī)定只適用爆炸類犯罪及不適用貪污賄賂犯罪的情形下，人為地限縮案件性質(zhì)范圍沒有根據(jù)，也與減輕處罰的法理根基不符，不是合理的解釋。其實(shí)，1997年刑法第383條及刑法修正案（九）對(duì)貪污受賄罪的處罰規(guī)定，刑法第390條第2款、392條對(duì)行賄罪、介紹賄賂罪的處罰規(guī)定，以及兩高2016年發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條對(duì)貪污受賄罪的處罰規(guī)定，均對(duì)如實(shí)供述自己罪行、積極退贓、挽回?fù)p失、避免減少損害后果發(fā)生的犯罪人不同程度地規(guī)定了可以從輕、減輕或免除處罰。可見，法律并沒有規(guī)定貪污賄賂案件不能適用刑法第67條第3款后段規(guī)定減輕處罰，相反體現(xiàn)了可以對(duì)貪污賄賂案件適用該條款后段的精神。當(dāng)然，考慮到我國(guó)目前高壓反腐的國(guó)家政策，在適用減輕處罰時(shí)可慎重考慮。同樣，對(duì)于只適用于爆炸類特殊案件的說法也是沒有法律依據(jù)，也為自該條款實(shí)施近八年來沒有一件此類案件適用的司法實(shí)踐所否定。筆者認(rèn)為，只要符合刑法第67條第3款后段的要件，就可以依法適用，并不需要受案件性質(zhì)范圍所限。

當(dāng)然，刑法第67條第3款后段是“可以型”情節(jié)，在具體判定某案是否符合該條款后段的情形，以及是否對(duì)犯罪嫌疑人減輕處罰時(shí)，要綜合考慮犯罪嫌疑人如實(shí)供述的價(jià)值、是否實(shí)際避免了特別嚴(yán)重后果的發(fā)生或挽回了危難中的重大法益、其行為對(duì)避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生或挽回危難中的重大法益的作用大小、其主觀惡性或人身危險(xiǎn)性大小、其預(yù)防刑及特殊預(yù)防必要性的大小、能否體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則、能否體現(xiàn)刑罰的公平與司法正義、是否有利于恢復(fù)性司法等等，防止泛化適用。

結(jié)語

立法總是期冀以制定的法律實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效治理。然而這種理性的期冀與法律實(shí)際的運(yùn)行效果往往存在距離?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩黾拥?7條第3款規(guī)定，將“坦白從寬”刑事政策法定化，實(shí)施近八年來起到了一定的作用。但該條款后段“因如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”的立法效果卻沒有充分顯現(xiàn)。理論上對(duì)此理解不一，多數(shù)形式性、狹隘理解，各地司法實(shí)踐對(duì)此也多數(shù)形式性理解、不敢適用，導(dǎo)致立法所預(yù)想的通過坦白挽救危難中的重大法益，從而真正給予犯罪嫌疑人比“從輕”幅度更大的“減輕”從寬待遇未充分實(shí)現(xiàn)，也未充分起到鼓勵(lì)犯罪嫌疑人如實(shí)供述，積極挽回?fù)p失、挽救危難中的重大法益；節(jié)約司法資源，提高訴訟效率；實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防犯罪目的等作用。為此，在目前立法尚未修改完善的情形下，可以進(jìn)行教義學(xué)的擴(kuò)大解釋甚至是有利于被告人的類推解釋，但在解釋時(shí)不能泛化，要以其如實(shí)供述是否能夠保全或挽回危難中的重大法益及罪責(zé)刑相適應(yīng)為指引進(jìn)行解釋，從而決定是否可以“減輕”處罰。如此便可充分發(fā)揮該條款后段的作用，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)立法目的，達(dá)到司法正義。