淺析幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪法律適用

關(guān)鍵詞 正犯化 明知 銀行卡 “八件套”

作者簡(jiǎn)介：陳志慧，太原市公安局小店分局法制大隊(duì)，副大隊(duì)長，研究方向：刑事實(shí)務(wù)與政策。

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.265

一、問題的提出

近幾年，隨著網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展以及大數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)中的普及應(yīng)用，電信詐騙犯罪日益凸顯，并且犯罪形式也隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，呈現(xiàn)出集團(tuán)化、專業(yè)化、隱蔽性、時(shí)空性等特點(diǎn)，嚴(yán)重危及社會(huì)的安定和人民財(cái)產(chǎn)的安全。由于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管不力、立法和司法相對(duì)滯后，滋生了網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展，已由傳統(tǒng)的銀行卡“四件套”演變?yōu)椤鞍思住?。所謂的銀行卡“八件套”即“對(duì)公銀行卡、U盾、法人身份證、公司營業(yè)執(zhí)照、對(duì)公賬戶、公章、法人私章、對(duì)公開戶許可證”，有了這“八件套”就意味著一家合法注冊(cè)的公司和對(duì)公賬戶可隨時(shí)運(yùn)營使用，而且對(duì)公賬戶的管理比銀行卡更復(fù)雜。因此帶來的一個(gè)問題是法律適用，特別是對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法認(rèn)定。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正犯化的立法現(xiàn)象

我國現(xiàn)行《刑法》修正案九，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪提升為獨(dú)立的法定刑（以下簡(jiǎn)稱本罪），我國法學(xué)界對(duì)于此項(xiàng)立法規(guī)定是否屬于幫助犯正犯化的爭(zhēng)議一直不斷，“分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立法定刑時(shí)，存在幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形”[1]，有的學(xué)者認(rèn)為本罪的設(shè)置屬于量刑規(guī)則，仍然受共犯從屬性原理的限制。筆者認(rèn)為，基于立法者的目的、刑事政策的導(dǎo)向、司法實(shí)踐的適用，本罪的設(shè)置屬于幫助犯的正犯化，這樣在司法實(shí)踐的過程中不會(huì)出現(xiàn)過于依賴共犯從屬性原理，導(dǎo)致定性和量刑適用時(shí)模糊不清，避免因“明知”認(rèn)定的不明確，致使司法活動(dòng)出現(xiàn)混亂，也能規(guī)避遇到雙重“情節(jié)嚴(yán)重”限制時(shí)，需另行運(yùn)用法律思維去避免這樣矛盾的出現(xiàn)。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪具有獨(dú)立的實(shí)行行為特征

“刑法理論上的幫助行為正犯化，是指直接將特定共同犯罪中的幫助行為予以單獨(dú)犯罪化，使其獨(dú)立成罪，成為新的、獨(dú)立的犯罪實(shí)行行為”[2]。立法者將幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪獨(dú)立成罪，并給予其獨(dú)立的量刑和法益，使其具有了獨(dú)立的實(shí)行行為特征，符合幫助犯正犯化的要求。

1.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪有獨(dú)立的量刑規(guī)則

《刑法》第二百八十七條之二第一款之規(guī)定：“……情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，賦予本罪實(shí)行行為獨(dú)立量刑規(guī)則，相較于其他共犯正犯化的司法和立法現(xiàn)象，本罪單獨(dú)規(guī)定了有關(guān)罰金的處罰，這是其具有獨(dú)立性的具體體現(xiàn)。我國一直以來就有將幫助行為單獨(dú)定罪的慣例，從共犯到正犯的發(fā)展歷程可以看出，立法者將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯獨(dú)立定罪，是“直接將幫助行為視為獨(dú)立的實(shí)行行為，且不要求達(dá)到正犯的罪量，是網(wǎng)絡(luò)共犯行為正犯化的理論典型實(shí)踐”[3]。我們可以從《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》 第二條之規(guī)定，以及《關(guān)于辦理淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第七條之規(guī)定看出，同樣是將幫助行為單獨(dú)定罪，上述兩項(xiàng)罪名并未給予獨(dú)立的量刑，而是適用正犯的量刑規(guī)則，依然受共犯從屬性原理的限制。 而本罪具有自身的量刑規(guī)定，只要符合本罪規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情節(jié)，就可以依據(jù)量刑做出處罰。同時(shí)，只有認(rèn)可本罪是正犯化的體現(xiàn)，具有獨(dú)立的量刑規(guī)則，才能在適用量刑時(shí)避免總則中關(guān)于從犯“免除處罰”的規(guī)定導(dǎo)致處罰不均的現(xiàn)象出現(xiàn)，才能避免總則對(duì)分則指導(dǎo)意義喪失。

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪具有獨(dú)立的法益

本罪刑法所保護(hù)的法益是國家對(duì)正常信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的管理秩序，賦予其獨(dú)立的法益。“犯罪的實(shí)質(zhì)是不法與有責(zé)，不法是符合構(gòu)成要件的行為侵犯刑法所保護(hù)的法益且具有非難可能性”[4]，法益的侵犯性是認(rèn)定犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。如若認(rèn)為本罪是量刑規(guī)則，必受共犯從屬性原理的限制，當(dāng)正犯行為并未達(dá)到侵犯法益的現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果或現(xiàn)實(shí)緊迫性時(shí)，則認(rèn)定正犯不構(gòu)成犯罪，從而認(rèn)定本罪也不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為過于依賴共犯從屬性原理，導(dǎo)致一些客觀行為已經(jīng)侵犯了本罪所保護(hù)的法益，基于正犯的法益未受到侵害，從而認(rèn)定本罪不構(gòu)成犯罪，這種結(jié)果是不能被世人所接受的。因此，刑法賦予幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪獨(dú)立的法益，這也是其具有獨(dú)立實(shí)行行為的另一體現(xiàn)。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的正犯化，可以避免雙重“情節(jié)嚴(yán)重”的限制

電信詐騙司法解釋和本罪都規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，勢(shì)必導(dǎo)致幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法律適用過程中，受到雙重“情節(jié)嚴(yán)重”的限制。因此在認(rèn)定本罪是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不應(yīng)過于受共犯從屬性原理的限制，不應(yīng)要求本罪的認(rèn)定建立在正犯行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形。而應(yīng)就本罪的幫助行為是否具有侵犯本罪法益的可能性，是否符合本罪的構(gòu)成要件，是否達(dá)到本罪所要求的情節(jié)嚴(yán)重的情形來考量，不致使工作人員在司法實(shí)踐過程中由于界定不明確，導(dǎo)致法律適用模糊不清。

（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的正犯化是立法意圖的體現(xiàn)，是刑事政策的導(dǎo)向

在大數(shù)據(jù)支撐下網(wǎng)絡(luò)空間迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)也“雨后春筍”般出現(xiàn)。由于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管不力和存在漏洞，致使網(wǎng)絡(luò)空間成為網(wǎng)絡(luò)犯罪滋生的“溫床”。為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持和幫助的行為已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)具有穩(wěn)定性、獨(dú)立性、組織性的產(chǎn)業(yè)鏈，幫助犯本身具有“一對(duì)多”和“多對(duì)多”的形式，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的“后勤保障力量”，不僅在物理上給正犯提供幫助，而且在心理上也給正犯提供了支撐，使得正犯犯罪行為的實(shí)施更加猖狂和肆無忌憚，其社會(huì)危害性已經(jīng)脫離甚至超越了正犯。在網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢(shì)愈演愈烈的背景下，幫助行為超越正犯的危害性而獨(dú)立存在，具有了獨(dú)立性突破[5]?；趲椭袨榫哂形：Κ?dú)立性，其自身行為便具有了該當(dāng)性和非難可能性，具備了刑法所保護(hù)的獨(dú)立法益和正犯實(shí)行行為的特征，因此可以看出立法者意在通過立法的方式來遏制利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為，特別是對(duì)幫助行為的嚴(yán)厲制裁。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪明知的認(rèn)定

對(duì)于為電信詐騙犯罪提供銀行卡“八件套”的幫助行為，在司法實(shí)踐過程中，由于界定不明確，司法人員無法準(zhǔn)確定性和量刑，往往導(dǎo)致一些幫助犯只能以量刑較輕的刑罰處罰，不符合罪刑相適應(yīng)原則。尤其是在適用本罪的司法認(rèn)定上，界限模糊，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，難以準(zhǔn)確把握，其中明知是界定的難點(diǎn)。對(duì)明知的范圍和內(nèi)容等進(jìn)行分析，需以幫助犯正犯化的理論為立足點(diǎn)。

（一）明知的界定

“明知”是刑法理論體系有責(zé)性中故意的規(guī)定，故意包含認(rèn)識(shí)因素和意志因素，明知是認(rèn)識(shí)因素的范疇，是認(rèn)定犯罪的前提。明知包含知道和可能知道，知道是確實(shí)知道，可能知道則有允許推定之嫌。

司法實(shí)踐過程中由于受狹義共犯論的約束，在認(rèn)定共同犯罪主觀故意上“過多關(guān)注共謀，而忽視了單向的明知”[6]，對(duì)“共謀”做了限制解釋。單向的明知?jiǎng)t涉及片面共犯的問題，片面共犯理論指出，“共同犯罪的因果關(guān)系包括物理上引起與被引起的因果關(guān)系和心理上強(qiáng)調(diào)意思聯(lián)絡(luò)的因果關(guān)系”[7]。因此，對(duì)于幫助犯盡管沒有證據(jù)證明與正犯之間具有事前的同謀，但是幫助行為客觀上與正犯的危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，即具有物理上的因果關(guān)系，就能認(rèn)定幫助行為構(gòu)成共同犯罪。對(duì)于為電信詐騙提供銀行卡“八件套”的行為，即使客觀證據(jù)無法證實(shí)與主犯之間存在意思聯(lián)絡(luò)，但是主犯通過其提供的“八件套”完成了詐騙犯罪，就能以共同犯罪定罪處罰。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是幫助犯正犯化的體現(xiàn)，具有實(shí)行行為的獨(dú)立性，其明知的界定更不應(yīng)以與上游犯罪存在意思聯(lián)絡(luò)為前提。

（二）明知的范圍

明知包含知道和可能知道。有學(xué)者認(rèn)為，本罪服務(wù)對(duì)象具有廣泛性和中立性的特點(diǎn)，為限制有責(zé)性的擴(kuò)張，只有針對(duì)特定對(duì)象深入?yún)⑴c犯罪的才以本罪處罰[8]，因此本罪的明知不包括可能知道，而應(yīng)是確實(shí)知道。筆者認(rèn)為若將本罪的明知限定在確實(shí)知道的范圍內(nèi)，會(huì)過度的限制處罰的幅度和力度。由于電信詐騙具有隱蔽性特定，正犯與幫助犯之間具有時(shí)空的間隔，若要求幫助行為達(dá)到確實(shí)知道的程度，勢(shì)必對(duì)明知的認(rèn)定提出過高的要求。同時(shí)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第十一條（三）之規(guī)定也可以看出司法部門在明知的認(rèn)定過程中，可以根據(jù)客觀事實(shí)來推定，亦即明確了明知包含可能知道。

（三）明知的內(nèi)容

《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪……”。有人認(rèn)為實(shí)施本罪行為人明知的內(nèi)容要符合犯罪構(gòu)成要件，要明確知道正犯實(shí)施的具體罪名、危害結(jié)果、甚至還包含因果關(guān)系的認(rèn)知。筆者認(rèn)為：首先，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有隱蔽性、時(shí)空性特定，要求明確認(rèn)識(shí)到正犯所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件是不切合實(shí)際的，只要行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)客觀基礎(chǔ)事實(shí)的判斷符合法律在規(guī)范性價(jià)值層面的評(píng)價(jià)，就認(rèn)為在主觀上存在故意。[9]即只要對(duì)客觀事實(shí)所做的判斷符合常人的世俗標(biāo)準(zhǔn)，符合在一般文化背景下人們所持的法律觀念和看法，就可以評(píng)價(jià)為符合法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn);[10]其次，對(duì)于此處的犯罪應(yīng)做擴(kuò)大解釋，但不包含行政違法行為，應(yīng)做違法層面的評(píng)價(jià)，而不應(yīng)作犯罪價(jià)值層面的判斷，即只要行為人認(rèn)識(shí)到其行為不合法，致于該行為是構(gòu)成犯罪，還是行政違法，不應(yīng)是明知的內(nèi)容，而是司法人員根據(jù)客觀事實(shí)綜合判斷后作出的價(jià)值判斷;最后，因果關(guān)系也不應(yīng)是明知的內(nèi)容。根據(jù)片面共犯理論，幫助犯與正犯之間具有物理上的因果關(guān)系時(shí)，就認(rèn)定為共同犯罪。如果將因果關(guān)系作為判斷本罪的標(biāo)準(zhǔn)，那本罪就完全沒有設(shè)置的必要，直接以共犯進(jìn)行處罰即可。因此，對(duì)于本罪的認(rèn)定，不應(yīng)將因果關(guān)系作為本罪的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，故明知的內(nèi)容就更不應(yīng)包含因果關(guān)系。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主觀故意的推定

我國刑事推定受到了英美法系國家推定理論的影響，基本可以分為立法推定和司法推定。立法推定沖破了犯罪構(gòu)成理論，直接予以應(yīng)用，而不允許反駁。司法推定則是最高院或者最高檢結(jié)合司法實(shí)踐總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，意在限制司法人員濫用推定而制定的統(tǒng)一規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，是允許反駁的，主觀故意的推定一般屬于司法推定。

（一）主觀故意推定的理論

刑事推定應(yīng)從實(shí)體法與程序法兩個(gè)層面理解，“實(shí)體法上是行為的某種構(gòu)成要件符合性的合理推定，程序法上是證明責(zé)任的重新分配和轉(zhuǎn)移的問題”[11]，即實(shí)體法上是將犯罪構(gòu)成的某一要素進(jìn)行弱化或是剔除，用以查證的基礎(chǔ)事實(shí)運(yùn)用超強(qiáng)邏輯印證待證事實(shí)的過程，是超越基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的因果關(guān)系，以高概率性為邏輯基礎(chǔ)的司法活動(dòng)。程序法上是基于待證事實(shí)的證明責(zé)任困難，證明過程存在司法資源浪費(fèi)，將原本由控方舉證的責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方，從而降低控方的舉證風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的過程。程序法上的推定是實(shí)體法上推定得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。主觀故意是被告人內(nèi)心思想活動(dòng)，不是客觀存在的事實(shí)，其認(rèn)定過程存在困難，很難要求司法人員在實(shí)踐過程中運(yùn)用客觀證據(jù)加以證明，且主觀故意的任意性較強(qiáng)，往往具有不確定性，特別是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，犯罪成員之間彼此不聯(lián)系，客觀證據(jù)難以收集，對(duì)犯罪分子的主觀認(rèn)定很難把握，因此本罪進(jìn)行主觀故意的推定就有了必要性和合理性。

（二）主觀故意推定的適用

由于待證事實(shí)證明存在困難，推定是由基礎(chǔ)事實(shí)驗(yàn)證待證事實(shí)的過程 ，因此基礎(chǔ)事實(shí)必須已查證屬實(shí)，且達(dá)到確實(shí)充分的程度。基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間具有合理的邏輯關(guān)系即可，不要求具有刑法上的因果關(guān)系。因此，基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)定是推定的基礎(chǔ)，對(duì)于基礎(chǔ)事實(shí)的準(zhǔn)確把握和分析，就成為主觀故意推定的核心。以為電信詐騙提供銀行卡“八件套”的幫助行為為例，分別從不合法和不合理兩個(gè)維度進(jìn)行分析。

1.不合法

買賣銀行卡“八件套”的行為本身是不合法的，但是不能基于其本身的違法性就推定明知正犯實(shí)施詐騙的主觀故意，而應(yīng)結(jié)合行為人的過往經(jīng)歷、獲利情況，行為次數(shù)等客觀表現(xiàn)綜合判定。本罪《司法解釋》第十一條規(guī)定：“交易價(jià)格或者方式明顯異常的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外”。本《解釋》對(duì)于為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算幫助的主觀故意認(rèn)定只提供了一種方式，但是在司法實(shí)踐過程中，我們因以此項(xiàng)規(guī)定為基礎(chǔ)，拓展出與此項(xiàng)規(guī)定相似的情況。對(duì)于買賣銀行卡“八件套”的行為無法認(rèn)定共犯而適用本罪時(shí)，我們不僅要看交易價(jià)格是否明顯不合理，交易方式是否較為隱蔽，而且還要看行為人之前是否因買賣銀行卡受過處罰，是否獲得巨額利潤，是否多次進(jìn)行買賣行為，以及與正犯之間的高度粘合性來綜合判斷，從而認(rèn)定其行為構(gòu)成本罪。

2.不合理

有些犯罪分子為了逃避打擊，辯稱自己收集銀行卡“八件套”不是為了買賣，而是在辦理銀行貸款。這樣就使得原本違法的行為披上了“合法”的外衣。對(duì)于此類情形，應(yīng)從其不合理的角度進(jìn)行分析，我們因借鑒電信詐騙司法解釋，“應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析和認(rèn)定”。對(duì)于以辯稱自己為辦理貸款而收集銀行卡“八件套”的行為在適用本罪過程中，我們應(yīng)分析是否有辦理成功貸款的概率，為辦理貸款者是否獲得報(bào)酬，是否基于真實(shí)意愿辦理，與辦理貸款的上線之間的合作關(guān)系是否存在異常，獲利情況是否明顯高出市場(chǎng)價(jià)格，交易的方式是否具有逃避處罰隱蔽性，是否存在大量收集并且多次交易的行為等，如果對(duì)于上述情形得出肯定回答，我們就能判定其行為具有不合理性，從而認(rèn)定其具有主觀故意。

（三）主觀故意推定的限制

刑事推定是為了降低控方的舉證風(fēng)險(xiǎn)，緩解司法人員的證明困難，是刑事政策價(jià)值導(dǎo)向和提高司法效率的一種立法手段。由于推定是立法者為了解決司法實(shí)踐過程中證明責(zé)任的困難，從而剔除犯罪構(gòu)成要件中主觀故意的要素，意味著待證事實(shí)并不是直接從基礎(chǔ)事實(shí)中推導(dǎo)的，而是一種邏輯的跳躍，彼此之間跳脫了無罪推定排除合理性懷疑理論，從而將舉證責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給被告人，增加了被告人被冤枉的幾率。因此為了防止司法人員濫用刑事推定，因?qū)ζ溥M(jìn)行限制，特別是對(duì)于司法推定應(yīng)允許進(jìn)行反駁。從《司法解釋》第十一條規(guī)定：“……但是有相反證據(jù)的除外”可以看出，本罪中的主觀故意的推定是可以進(jìn)行反駁的，也就是說在適用本罪主觀故意推定過程中，允許被告人提出合理的反駁意見，司法人員要進(jìn)行論證以印證其推定是否合理，從而限制其適用范圍和程度。

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