試析網(wǎng)絡(luò)直播涉黃的定罪問題

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)直播 涉黃 黃播 互聯(lián)網(wǎng)犯罪

作者簡介：劉冰，廣東國智律師事務(wù)所，專職律師，研究方向：刑事辯護(hù)案件、民刑交叉案件、民商事案件。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.261

一、引言

為凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，營造健康、綠色的網(wǎng)絡(luò)氛圍，近幾年全國掃黃打非辦開展一系列凈網(wǎng)專項(xiàng)行動(dòng)，針對電信詐騙及網(wǎng)絡(luò)涉黃的嚴(yán)重違法犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。筆者有幸代理了凈網(wǎng)專項(xiàng)行動(dòng)中的一起網(wǎng)絡(luò)直播涉黃案件，而從這起案件中也可以看到，網(wǎng)絡(luò)直播涉黃，也就是黃播，可能涉及了幾個(gè)罪名：傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪、組織淫穢表演罪。本案的案例如何進(jìn)行定性？是否是這三個(gè)罪名中的一個(gè)？除了要研究各罪名的犯罪構(gòu)成之外，還應(yīng)當(dāng)從案件本身入手。

二、案情簡介

2016年，被告A與同案犯合謀以經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)直播平臺B的方式牟利。由被告A負(fù)責(zé)安排運(yùn)營場所、開發(fā)直播APP和組建運(yùn)營團(tuán)隊(duì)，并與同案犯合謀以“打擦邊球”的方式運(yùn)營直播平臺B。

2016年X月X日，該網(wǎng)絡(luò)直播平臺B，測試后上線進(jìn)行試運(yùn)營。觀眾及使用用戶均可以注冊會員制的方式免費(fèi)進(jìn)行直播或者是觀看直播，而平臺B的牟利方式是通過觀眾支付給主播的打賞費(fèi)用參與分成來獲得利益的。平臺B上線后，才幾天時(shí)間，用戶及會員就呈現(xiàn)井噴式的增長。期間，被告A聯(lián)系了主播中介帶主播來進(jìn)行大尺度表演。而被告A等人明知該平臺上有大量淫穢表演，仍通過一系列的技術(shù)操作，如隱藏房間、選擇性封號等方式，以此來逃避網(wǎng)管監(jiān)督，另一方面又繼續(xù)放任主播在直播平臺B上進(jìn)行淫穢表演。

該直播平臺運(yùn)營十天即案發(fā)。一審法院審理后，認(rèn)為本案情節(jié)特別嚴(yán)重，認(rèn)定被告A構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，并判處有期徒刑十一年。

一審判決后，被告A在上訴期內(nèi)提出上訴委托筆者擔(dān)任其二審辯護(hù)人。經(jīng)辯護(hù)，二審法院采納二審辯護(hù)人意見，改變本案的定性，認(rèn)為應(yīng)定性為組織淫穢表演罪，判決撤銷一審判決的定罪和量刑部分，改為在十年以下量刑。

三、涉及罪名分析

通過對案情的分析，可以鎖定直播涉黃可能觸犯的罪名為：傳播淫穢物品牟利罪 、傳播淫穢物品罪 、組織淫穢表演罪 等三個(gè)罪名。

我國刑法規(guī)定，傳播淫穢物品牟利罪（下稱A罪）的最高刑為無期徒刑;傳播淫穢物品罪（下稱B罪）是個(gè)輕罪，其最高刑僅為二年有期徒刑;組織淫穢表演罪（下稱C罪）的最高刑為十年有期徒刑。因此，從量刑輕重來說，A罪最重，C罪次之，C罪最輕。但從本案一審判決來看，一審本案定性為A罪傳播淫穢物品牟利罪，是幾個(gè)罪名中量刑最重的罪名。

結(jié)合本案案情來看，本案被告人及同案犯的供述一致承認(rèn)，開發(fā)并使用“擦邊球”方式運(yùn)營該APP直播的目的就是為了牟利，因此，本案是以牟利為目的的，不可能認(rèn)定為A罪。那么一審認(rèn)定為A罪的定性是否正確？是否可能構(gòu)成B罪呢？筆者認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)定性為B罪組織淫穢表演罪。

四、代理思路

1.從犯罪構(gòu)成來說，傳播淫穢物品牟利罪，除了要求要以牟利為目的外，還需要具備傳播行為、淫穢物品，且傳播行為和淫穢物品二者必須具有關(guān)聯(lián)性，而本案中，二者呈現(xiàn)割裂的狀態(tài)。因此本案不可能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

首先，本案中的淫穢物品，指的是經(jīng)鑒定，存儲于服務(wù)器的淫穢視頻。而該服務(wù)器并不屬于被告A及同案犯所有，也不非被告A及同案犯所能控制。該服務(wù)器為第三方所有。服務(wù)器內(nèi)的視頻是直播時(shí)產(chǎn)生，并同步存儲于服務(wù)器中。無論是觀眾還是直播者、被告A及同案犯等人均不能復(fù)制、回播、下載。那么，就需要弄清楚觀眾觀看的是什么？是直播者的表演？還是直播者表演形成的視頻？

網(wǎng)絡(luò)直播具有即時(shí)性，觀看行為和表演行為同步發(fā)生，表演結(jié)束即觀看結(jié)束。公訴人認(rèn)為線下淫穢表演搬到線上，這個(gè)傳播行為已經(jīng)完成。也就是說表演完成即傳播完成。換言之，傳播的是表演，表演并非物品。有直播表演才會產(chǎn)生數(shù)據(jù)， 進(jìn)而有存儲發(fā)生。如認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪，那么傳播的淫穢物品應(yīng)當(dāng)是存儲于服務(wù)器的視頻，也就是前述的淫穢視頻。但關(guān)鍵是，視頻存儲于服務(wù)器之后，觀眾已無法重復(fù)觀看或下載、復(fù)制，也就是說不具有傳播的可能性。因此，傳播行為和淫穢物品二者割裂，不具有關(guān)聯(lián)性。

其次，傳播淫穢物品牟利罪最基本的條件必須具有淫穢物品。而定位為物品，就必須要有載體，包括有形載體和無形載體?；ヂ?lián)網(wǎng)本身已不同于傳統(tǒng)的雜志、書籍、VCD光盤、錄音帶等有形載體。互聯(lián)網(wǎng)本身是無形的，看不見摸不著。但是，雖然無形，但其所傳播的淫穢信息仍需要有視頻文件、音頻文件等電子文件形式作為必須的載體。而網(wǎng)絡(luò)直播，傳播的淫穢內(nèi)容實(shí)質(zhì)上并沒有載體，而是表演行為本身，表演是一種行為，不是物品。不可能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

2.筆者通過檢索案例，也發(fā)現(xiàn)各地確實(shí)存在兩種判決，一種認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪，另一種認(rèn)定位組織淫穢表演罪。而最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》也發(fā)布了指導(dǎo)案例認(rèn)為，雖然是網(wǎng)絡(luò)的媒體形式的淫穢表演，其視頻是面對面式，這也是組織淫穢表演的形式。不能因?yàn)樵摲绞讲皇莻鹘y(tǒng)的場地+人員表演的方式，就認(rèn)為不是組織淫穢表演。時(shí)代是發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)上進(jìn)行認(rèn)定。

最終二審法院采納了筆者的觀點(diǎn)，判決撤銷原審判決，改判被告A犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑七年。

五、案例評析

本案中，既有牟利的目的性，有傳播行為，同時(shí)也形似具備淫穢物品，看似應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪量刑。但筆者仔細(xì)研究網(wǎng)絡(luò)直播的特性及各要素之間的關(guān)聯(lián)性后，發(fā)現(xiàn)，形似各要素具備，實(shí)則各要素之間并沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系。其中最重要的一點(diǎn)是，一審據(jù)以定罪的淫穢物品是存儲于服務(wù)器的視頻，但該批視頻存儲于服務(wù)器之后，觀眾已無法重復(fù)觀看或下載、復(fù)制，也即該批視頻不具有傳播的可能性。因此，傳播行為和淫穢物品二者割裂，導(dǎo)致不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

被告A以牟利為目的，開發(fā)并運(yùn)營直播APP，該平臺的運(yùn)營費(fèi)用均由被告A等人提供，可見本案實(shí)際上是存在組織行為的。且，主播的淫穢表演和觀眾的觀看同步進(jìn)行，表演即是在傳播，但傳播的是其淫穢表演，是種行為，并非物品，更非淫穢物品。因此本案應(yīng)當(dāng)定性為組織淫穢表演罪。

六、結(jié)語和建議

本案直播涉黃案是當(dāng)年全國掃黃打非辦開展“凈網(wǎng)”專項(xiàng)行動(dòng)中，首批刑事立案偵查的案件，受到全國上下的廣泛關(guān)注。

本案中的被告A本是80后創(chuàng)業(yè)者中的佼佼者，他們創(chuàng)建的科技公司作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)成功創(chuàng)業(yè)的新秀，在案發(fā)之前已在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)取得了一席之地，卻因缺少對法律的敬畏，輕視黃播所帶來的惡劣的社會影響，忽視作為創(chuàng)業(yè)者所肩負(fù)的社會責(zé)任，最后鋃鐺入獄。該直播一共運(yùn)營了十天，一審判決判處被告A有期徒刑十一年，相當(dāng)于直播每運(yùn)營一天，被告A需要付出一年人身自由的代價(jià)。在此也想以此案例警醒創(chuàng)業(yè)者，無論哪個(gè)行業(yè)，都應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德、遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律，學(xué)法、知法、懂法、守法、用法。

再回到案件本身，一審法院認(rèn)定本案構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，所依據(jù)的法律法規(guī)是2004年9月最高院和最高檢出具的司法解釋，但該司法解釋至今近十五年。2010年1月，最高人民法院又出臺了司法解釋二，但是，2010年距今又是近10年?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，新生事物層出不窮。無論是上述2004年的司法解釋，還是2010年的司法解釋二，其具體規(guī)定都沒有跟上互聯(lián)網(wǎng)涉黃犯罪的手段更新。因考慮到法律規(guī)定的滯后性，在轟動(dòng)全國的深圳快播案之后，最高人民法院發(fā)布批復(fù)，明確了在追究刑事責(zé)任時(shí)，不應(yīng)單純考慮淫穢電子信息的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮“傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)”。但因?yàn)槿狈唧w標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中各法院對此自由裁量的尺度不一，甚至偏為保守。希望最高院能盡快出臺相關(guān)的司法解釋，明確具體量刑標(biāo)準(zhǔn)，真正做到有法可依，有法必依。也希望天下無黃。

注釋：

《刑法》第三百六十三條第一款規(guī)定：“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

《刑法》第三百六十四條第一款規(guī)定：“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>

《刑法》第三百六十五條規(guī)定：“組織進(jìn)行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”