破產(chǎn)能力探析

摘要：破產(chǎn)法肇始于羅馬法，其制度的淵源即是個(gè)人破產(chǎn)，即破產(chǎn)能力起源于民事權(quán)利能力。隨著商事活動(dòng)的發(fā)展，逐步分裂為兩種主體立法模式，即商人破產(chǎn)主義和一般人破主義。而破產(chǎn)能力本身，從實(shí)體法上講是民事權(quán)利能力，從程序法角度看是當(dāng)事人能力，并不因主體立法模式的選擇而受影響。另外，影響主體立法模式的選擇的考量因素主要有市場(chǎng)現(xiàn)狀、配套制度的完善、社會(huì)公眾對(duì)破產(chǎn)法的認(rèn)知程度和觀念，從這個(gè)角度看，我國(guó)應(yīng)該選擇一般人破產(chǎn)主義的模式。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)能力;個(gè)人破產(chǎn);破產(chǎn)主體模式;一般破產(chǎn)主義

中圖分類號(hào)：F831 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：2096-3157（2020）11-0158-02

在如今個(gè)人全面商化以及消費(fèi)借貸等非商領(lǐng)域的債權(quán)債務(wù)的增多背景下，個(gè)人破產(chǎn)制度又重新被推上了風(fēng)口浪尖，其對(duì)了結(jié)債權(quán)債務(wù)、解決執(zhí)行難等問題上有重要的價(jià)值。破產(chǎn)制度最初是債的關(guān)系的一種保護(hù)制度，同時(shí)也是市場(chǎng)退出機(jī)制之一，那么破產(chǎn)制度能否運(yùn)用于所有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即能否適用于所有的債務(wù)人，包括個(gè)人的破產(chǎn)？這涉及到破產(chǎn)法的基礎(chǔ)理論問題，破產(chǎn)能力的屬性及主體破產(chǎn)模式的選擇。對(duì)于破產(chǎn)能力的研究相對(duì)較少，大多數(shù)的學(xué)者基本都直接研究其采納的主體模式，于是就產(chǎn)生了以下疑問：破產(chǎn)能力是隨著主體模式選擇的不同，賦予不同的主體以破產(chǎn)能力，體現(xiàn)破產(chǎn)法對(duì)人的適用范圍;還是破產(chǎn)能力屬于基礎(chǔ)理論內(nèi)容部分，其性質(zhì)應(yīng)該是固屬于民事權(quán)利能力或者商事能力的范圍之下，不因主體模式的選擇不同而有所影響？對(duì)此殊值探討。

一、我國(guó)破產(chǎn)法的歷史沿革及破產(chǎn)能力的相關(guān)規(guī)定

在我國(guó)近代“重農(nóng)抑商”的政策的影響下，“商”的概念在我國(guó)并不發(fā)達(dá)。據(jù)學(xué)者考證，我國(guó)最早使用現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)一詞，是在19世紀(jì)90年代，黃遵憲1890年出版的《日本雜事詩(shī)》，之前關(guān)于“bankruptcy”的翻譯大多為“倒行、倒賬、倒盤”等。清政府于 1906 年頒布中國(guó)歷史上第一部破產(chǎn)法——《破產(chǎn)律》采用商人破產(chǎn)主義，因?yàn)榍迥r(shí)的破產(chǎn)糾紛主要存在于商人之間，而未完全普及到一般人，所以這時(shí)制定的商法，主要是針對(duì)商人，調(diào)整商人之間的破產(chǎn)糾紛的一系列活動(dòng)。1915 年，由法律編查會(huì)將前清法律修訂館調(diào)查員日本法學(xué)博士松岡義正草擬的《破產(chǎn)律草案》加以刪訂，編成《破產(chǎn)律草案》。該草案基本上仿照日本立法例，采一般破產(chǎn)主義。

1935 年 4 月，國(guó)民政府立法院民法委員會(huì)開始起草破產(chǎn)法，此時(shí)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)面臨衰落的危機(jī)，工商業(yè)倒閉事件屢屢發(fā)生，普通自然人無(wú)力償債者比比皆是。為適應(yīng)社會(huì)不同主體對(duì)破產(chǎn)程序的需求，該破產(chǎn)法采取了一般破產(chǎn)主義。

然而，新中國(guó)的法律廢除了包括國(guó)民政府破產(chǎn)法在內(nèi)的“六法全書”，之后很長(zhǎng)一段時(shí)間都沒有相關(guān)破產(chǎn)調(diào)整法律，企業(yè)的生死存亡主要是由“關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)”的行政手段完成，這種計(jì)劃手段與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求格格不入。1988 年 11 月 1 日施行的新中國(guó)第一部破產(chǎn)法即《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的適用范圍僅為全民所有制企業(yè)。為了彌補(bǔ)該法的不足，1991 年《民事訴訟法》中又專門規(guī)定了“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，適用于全民所有制企業(yè)以外的具有法人資格的企業(yè)的破產(chǎn)案件。2006年新《破產(chǎn)法》獲得通過(guò)，破產(chǎn)法體系缺少個(gè)人破產(chǎn)，學(xué)術(shù)界稱之為“半部破產(chǎn)法”。

綜上，我國(guó)破產(chǎn)法歷史沿革下的破產(chǎn)主體模式的選擇呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：第一，社會(huì)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)政策影響著對(duì)商人破產(chǎn)主義還是一般人破產(chǎn)主義選擇;第二，借鑒國(guó)外立法體例，新中國(guó)成立以前的破產(chǎn)法制比較完備但不太適合當(dāng)時(shí)的國(guó)情;而新中國(guó)成立之后的破產(chǎn)法從頭再來(lái)，步子小，可以說(shuō)與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)政策相適應(yīng)，破產(chǎn)的適用范圍路徑是全民所有制企業(yè)到企業(yè)法人再到法人加一部分非法人組織。

二、破產(chǎn)能力的性質(zhì)界定

破產(chǎn)能力最初有性質(zhì)上的界定，而后商事活動(dòng)的發(fā)展出現(xiàn)了兩種主體模式，即破產(chǎn)法對(duì)人的適用范圍，破產(chǎn)能力的性質(zhì)理論幾乎不提，直接選擇破產(chǎn)主體模式。但這并不代表對(duì)于破產(chǎn)能力的性質(zhì)界定上不存在問題，依照筆者整理的百科解釋，關(guān)于破產(chǎn)能力的解釋，大多忽略破產(chǎn)能力的本質(zhì)屬性，而是直接根據(jù)破產(chǎn)法的適用主體進(jìn)行說(shuō)明，不免有本末倒置之嫌疑。下面筆者將對(duì)此進(jìn)行糾正，破產(chǎn)能力應(yīng)該是實(shí)體法上的民事權(quán)利能力，程序法上的當(dāng)事人能力。各國(guó)采取的主體模式不一致，只是根據(jù)本國(guó)的國(guó)情進(jìn)行的適用范圍上的限制，并不能因此否認(rèn)破產(chǎn)能力的本質(zhì)。

1.破產(chǎn)能力是民事能力而非商事能力

能力，一般將其解釋為資格，如民事能力和商事能力。民事能力包括民事權(quán)利能力和民事行為能力。商事能力是判定商人的基本條件，我國(guó)商法總論研究薄弱，對(duì)于商事能力的研究主要有三種觀點(diǎn)：否定說(shuō)、特殊的民事能力、仿民說(shuō)。主流說(shuō)是仿民說(shuō)，商事能力包括商事權(quán)利能力和商事行為能力。鑒于營(yíng)業(yè)行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性，從維護(hù)交易安全和商人自身利益的角度出發(fā)，商法對(duì)商事主體資格的規(guī)定嚴(yán)于民法對(duì)民事主體資格的規(guī)定。破產(chǎn)能力在羅馬法上是有“人格”的自然人享有的，即破產(chǎn)能力的肇始就是從民事能力分離出來(lái)的。由此，破產(chǎn)能力應(yīng)當(dāng)是民事能力的屬性，才得以解釋一般人破產(chǎn)下的個(gè)人破產(chǎn)享有破產(chǎn)資格的根源;同時(shí)也符合破產(chǎn)法的制度價(jià)值——解決不能清償?shù)膫鶆?wù)。

2.破產(chǎn)能力是權(quán)利能力而非行為能力

民事能力分為民事權(quán)利能力和民事行為能力，權(quán)利能力是指享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格，自然人的權(quán)利能力階段是從出生到死亡。行為能力是指以自己的行為從事民事活動(dòng)的資格，民事主體的出發(fā)點(diǎn)是倫理人，為了保護(hù)弱者，行為能力大多有等級(jí)的區(qū)分。在我國(guó)行為能力分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人以及無(wú)行為能力人。破產(chǎn)能力是屬于權(quán)利能力還是行為能力？由各國(guó)的破產(chǎn)法的主體適用范圍和主體選擇模式來(lái)看，并不是所有的人都享有破產(chǎn)法的調(diào)整，也即破產(chǎn)能力應(yīng)當(dāng)是權(quán)利能力，有權(quán)利代表有資格，但能不能行使，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國(guó)的選擇而定。這樣也就能解釋這樣的問題：既然是權(quán)利能力，在商人破產(chǎn)主義的國(guó)家非商人不能適用破產(chǎn)法，并非是對(duì)法律面前人人平等的背離，而是國(guó)家涉及法律制度時(shí)的考量罷了。

3.破產(chǎn)能力是當(dāng)事人能力而非訴訟能力

以上是從實(shí)體法的角度看破產(chǎn)能力的屬性，那么從程序法的角度看破產(chǎn)能力應(yīng)當(dāng)是訴訟權(quán)利能力（當(dāng)事人能力）還是訴訟行為能力（訴訟能力）？破產(chǎn)程序在很多國(guó)家被視為特殊的民事訴訟上的程序，而破產(chǎn)能力作為一種參與破產(chǎn)程序的資格，應(yīng)當(dāng)是具備訴訟權(quán)利能力即可。如同訴訟權(quán)利能力對(duì)應(yīng)民法上的權(quán)利能力一般，訴訟行為能力也對(duì)應(yīng)民法上的行為能力，其趣旨也在于對(duì)于欠缺能力者的保護(hù)。通說(shuō)認(rèn)為，無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)在訴訟法上被賦予了訴訟主體資格，即使其欠缺民法上的主體資格，以團(tuán)體的名義代表社員實(shí)施訴訟，訴訟結(jié)果由社員承擔(dān)。在破產(chǎn)法上也是這樣所為的，如商合伙。

三、我國(guó)個(gè)人破產(chǎn)中關(guān)于主體模式的立法選擇

明晰了破產(chǎn)能力的本質(zhì)屬性后，個(gè)人破產(chǎn)能力也就只是各國(guó)關(guān)于破產(chǎn)適用主體的范圍考量的問題了。自20世紀(jì)90 年代末期，我國(guó)法學(xué)界對(duì)創(chuàng)建個(gè)人破產(chǎn)制度的必要性進(jìn)行了廣泛而深入的探討，最終由于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的修訂和2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的制定，中國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)制度最終以失敗告終。否定派的觀點(diǎn)大多是我國(guó)設(shè)立個(gè)人破產(chǎn)制度的時(shí)機(jī)還不成熟，比如個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和良好的社會(huì)信用環(huán)境不完備、我國(guó)有相關(guān)的替代性制度可以解決該制度漏洞，如民訴上的參與分配制度，限制高消費(fèi)令等。但目前來(lái)看，個(gè)人征信系統(tǒng)的完善、替代制度難以對(duì)癥，加之個(gè)人全面商化的趨勢(shì)，以及消費(fèi)借貸等非商領(lǐng)域的債權(quán)債務(wù)的增多的背景，越來(lái)越多的人在呼吁設(shè)立個(gè)人破產(chǎn)制度解決個(gè)人之間的債務(wù)問題，個(gè)人破產(chǎn)制度的設(shè)立不再是有無(wú)的問題，而是時(shí)間早晚的問題。

1.主體模式選擇的影響因素

從破產(chǎn)制度發(fā)展的歷史沿革來(lái)看，各國(guó)在決定破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)的適用范圍制度的選擇上，除借鑒外國(guó)立法的制度外，就是對(duì)本國(guó)國(guó)情的考察。如英國(guó)在1861年將商人破產(chǎn)主義恢復(fù)為一般破產(chǎn)主義時(shí)，就是受到了士紳階層的推動(dòng)，士紳們竭力消除以破產(chǎn)為恥辱的觀念，由此推動(dòng)了破產(chǎn)法的進(jìn)步。筆者認(rèn)為，一國(guó)在破產(chǎn)法上選擇主體模式應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)因素：首先，社會(huì)對(duì)破產(chǎn)的認(rèn)知程度和破產(chǎn)觀念，應(yīng)該意識(shí)到破產(chǎn)作為市場(chǎng)退出的機(jī)制之一，是合法了結(jié)債務(wù)的一種，不應(yīng)對(duì)其有所貶低。實(shí)行破產(chǎn)，現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)最大化的分配給債權(quán)人，也給債務(wù)人一個(gè)重新開始的機(jī)會(huì)，符合功利主義原則。其次，法律制度之間的供給和配套，比如上所述的個(gè)人征信系統(tǒng)，替代制度能否解決相關(guān)領(lǐng)域存在的問題等。再次，當(dāng)下社會(huì)的現(xiàn)狀和需求，商事活動(dòng)的發(fā)展和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的范圍等。

2.我國(guó)個(gè)人破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)選擇一般人破產(chǎn)主義

結(jié)合以上破產(chǎn)模式選擇的考量因素，我國(guó)應(yīng)該選擇一般人破產(chǎn)主義，而不能局限于商人主義內(nèi)的商個(gè)人，循序漸進(jìn)從采商人破產(chǎn)主義到一般人破產(chǎn)主義也不可取。具體理由如下，據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2019年年底，全國(guó)實(shí)有市場(chǎng)主體超過(guò)1萬(wàn)戶，住房和大宗消費(fèi)借貸人數(shù)有數(shù)萬(wàn)億人。需要通過(guò)個(gè)人破產(chǎn)制度解決其產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。個(gè)人全面商化和經(jīng)濟(jì)全球化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)解決市場(chǎng)退出的問題。另外在執(zhí)行難案件中，有相當(dāng)一部分可以通過(guò)個(gè)人破產(chǎn)來(lái)解決。自然人債務(wù)涉及一些交通事故、人身?yè)p害賠償、刑事附帶民事訴訟等案件，被執(zhí)行人確無(wú)清償能力。被學(xué)者認(rèn)為是桎梏的配套制度的問題，也已經(jīng)有所改善，個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和社會(huì)信用體系正在建立和完善的過(guò)程中。對(duì)于債的雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，該制度給了債務(wù)人重新開始的機(jī)會(huì)，也減輕了債權(quán)人要債討債的付出。同時(shí)對(duì)婚姻家庭的和諧，社會(huì)的穩(wěn)定都有積極的作用。

那么在實(shí)行一般人破產(chǎn)主義后，是否對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有所限制？由于建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系可能存在不能清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，從而對(duì)于此種法律關(guān)系的設(shè)立有所謹(jǐn)慎甚至不建立。值得強(qiáng)調(diào)的是，破產(chǎn)是一種市場(chǎng)退出機(jī)制，是一種窮盡所有辦法尚不能拯救一個(gè)主體的債務(wù)問題的機(jī)制。也即其他的債的制度仍然會(huì)發(fā)生作用，如債的保全、債的擔(dān)保、保險(xiǎn)等制度。況且，現(xiàn)代社會(huì)被認(rèn)為是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，破產(chǎn)也能成的上是風(fēng)險(xiǎn)分配的一種，將有限的資產(chǎn)最大化的公平分配給債權(quán)人。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡(jiǎn)介：

陳繼東，福建遠(yuǎn)大聯(lián)盟律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，四級(jí)律師，碩士研究生。