當(dāng)前我國洗錢入罪的困境與疏解

【摘? 要】洗錢罪入罪是反洗錢工作有效性的重要指標(biāo)，“線索多，立案少，入罪難”是我國當(dāng)前洗錢入罪狀況的寫照，本文通過回顧我國洗錢罪的立法軌跡及洗錢入罪的現(xiàn)狀，分析導(dǎo)致我國洗錢入罪難的原因，提出疏解建議。

【關(guān)鍵詞】洗錢罪;立法;上游犯罪;自洗錢

引言

2019年4月17日，F(xiàn)ATF（金融行動特別工作組）正式發(fā)布《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》全文，認(rèn)可了近年來我國在反洗錢工作方面的積極進(jìn)展，認(rèn)為我國的反洗錢體系具備良好基礎(chǔ)，也指出我國在打擊洗錢犯罪方面有效性不足，值得我們深入思考。

1.我國洗錢罪的立法軌跡

我國的反洗錢立法起步于將洗錢行為刑事化。1988年我國簽署《聯(lián)合國禁毒公約》后，全國人大常委會于1990年12月頒布了《關(guān)于禁毒的決定》，規(guī)定了“為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質(zhì)和來源的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金”，從而明確了“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)和來源罪”，標(biāo)志著我國起步開展反洗錢行動，也是洗錢罪刑事立法的雛形。

隨著國際形勢的變化和國際合作的要求，我國不斷完善洗錢罪內(nèi)涵和外延。1997年我國在修訂《刑法》時正式將“洗錢罪”寫入刑法，第191條以具體條款定義了洗錢罪“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的受益，掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的……”，自此我國有了獨立的“洗錢罪”。美國“9·11”事件后，我國于2001年12月在《刑法修正案（三）》中，將“恐怖活動犯罪”列為洗錢罪的上游犯罪。2006年6月《刑法修正案（六）》中增加了“貪污賄賂犯罪”、“破壞金融管理秩序犯罪”、“金融詐騙犯罪”為洗錢罪的上游犯罪，形成了目前洗錢罪的7類上游犯罪和5種具體行為;同年《中華人民共和國反洗錢法》頒布，標(biāo)志著我國反洗錢工作走向規(guī)范化、法制化。

2009年最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步規(guī)范了司法機(jī)關(guān)對洗錢犯罪的打擊和法律適用，明確了洗錢罪的在訴訟審理和宣判中的法律邊界，使我國打擊洗錢犯罪方面形成了完備的法律體系。

目前，關(guān)于洗錢罪在司法界和實踐界均有兩種概念，即廣義洗錢罪和狹義洗錢罪。廣義洗錢罪包括《刑法》第191條“洗錢罪”、第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第349條“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”;狹義洗錢罪僅指《刑法》第191條所指“洗錢罪”。筆者認(rèn)為，《刑法》第312條、第349條在犯罪目的、行為特征等方面與第191條有本質(zhì)區(qū)別，以及從法律的嚴(yán)肅性角度考量，均不應(yīng)有廣義洗錢罪這一概念，因此本文討論洗錢罪僅指符合《刑法》第191條規(guī)定的“洗錢罪”。

2.洗錢入罪的現(xiàn)狀及負(fù)面影響

我國自1997年修訂《刑法》時將洗錢罪納入法典以來，洗錢入罪率長時間在低位徘徊，“線索多，立案少，入罪難”是我國當(dāng)前洗錢入罪狀況的寫照，近幾年在中國人民銀行的大力推動下才有所改觀，雖然有所提升，但是依然落。根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《中國反洗錢報告》，2009年至2018年10年間全國以《刑法》第191條“洗錢罪”審結(jié)的案件僅160件（見圖1），且大部分集中2016-2018年間，與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、洗錢罪上游犯罪發(fā)生數(shù)量及人民銀行監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重背離（見表1）。

2.1不利于融入國際反洗錢體系，影響我國“負(fù)責(zé)任的大國”形象。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和金融服務(wù)國際化的不斷發(fā)展，洗錢活動日益猖獗，加強(qiáng)反洗錢國際合作成為國際社會的共識。遏制和打擊洗錢犯罪，特別是跨國犯罪，一個有效的措施就是需要國際間的合作。洗錢罪的判決案例過少必然會給國際社會一種反洗錢工作不力的錯覺，使我國在參加國際組織以及開展國際協(xié)助與合作中處于被動局面。

2.2不利于打擊洗錢活動，損害法律的尊嚴(yán)。

在《刑法》正式將洗錢行為入罪24年、《中華人民銀行反洗錢法》頒布14年以來，由于司法上洗錢判例過少，在一定程度上降低了不法分子的犯罪成本，減弱了打擊洗錢活動、懲治洗錢犯罪的效果，損害了法律的嚴(yán)肅性和震懾性。

2.3不利于樹立反洗錢工作的正面形象，影響社會公眾對洗錢犯罪的認(rèn)知。

洗錢犯罪判例少使反洗錢宣傳缺少生動鮮活的素材，社會大眾不能通過身邊的洗錢犯罪活動以案識法，缺少對洗錢犯罪的行為特征、危害程度、違法后果等方面的直觀認(rèn)識，產(chǎn)生“洗錢行為高大上”和“洗錢與已無關(guān)”的錯誤認(rèn)識，同時使社會公眾對反洗錢工作和反洗錢訴訟的必要性、有效性產(chǎn)生懷疑。

2.4不利于反洗錢部門間的協(xié)調(diào)配合，難以形成打擊洗錢犯罪的工作合力。

我國的反洗錢工作由中國人民銀行牽頭，涉及公安、檢察院、法院、海關(guān)、稅務(wù)、工商等大部分政府部門及全部金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)，而洗錢罪判例率長期處于低位，使相關(guān)部門對反洗錢工作的重要性、緊迫性認(rèn)識不足，不能合理分配工作精力，導(dǎo)致反洗錢工作中出現(xiàn)被動應(yīng)付的現(xiàn)象，在具體工作中難以形成合力。

3.導(dǎo)致我國洗錢入罪困境的原因分析

3.1洗錢罪立法存的“先天不足”，是洗錢入罪的主要瓶頸。

（1）洗錢罪上游犯罪范圍過窄，不能涵蓋全部洗錢行為。我國刑法列舉了掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七種洗錢罪上游犯罪，將洗錢入罪的打擊范圍進(jìn)行了限制，導(dǎo)致洗錢行為發(fā)生在非上游犯罪的其他犯罪過程中時，即使犯罪手段一致、結(jié)果相同的行為，僅因為是否屬于上游犯罪就存在罪與非罪或罪刑罰不一致的結(jié)果。

（2）自洗錢行為未入罪，使上游犯罪本犯逃脫法律制裁。我國刑法的法條競合與罪行吸收原理導(dǎo)致上游犯罪主體的自洗錢行為不能被單獨定罪，洗錢犯罪的主體只能是上游犯罪主體以外的其他人員，使大部分以洗錢線索偵破的案件最終難以按洗錢罪定罪。事實上，上游犯罪主體是洗錢行為最積極的行動人，且洗錢行為給金融經(jīng)濟(jì)秩序以及社會穩(wěn)定傷害巨大，自洗錢行為不能入罪使犯罪分子逃脫了法律的懲罰。

（3）洗錢罪犯罪的“明知”主觀要件，增加了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定難度?！缎谭ā芳靶拚笇ο村X罪的“明知”規(guī)定，將洗錢犯罪的罪過心理限定為“主觀故意”，要求犯罪嫌疑人必須明確知道，而不是可能知道。司法機(jī)關(guān)只有證明嫌疑人“明知”其所清洗的“黑錢”是來自于洗錢罪的七類上游犯罪所得及其產(chǎn)生的受益，才能使犯罪嫌疑人對其行為承擔(dān)刑責(zé)，但在司法實踐中要對嫌疑人的“明知”進(jìn)行舉證是極其困難的。

3.2洗錢犯罪調(diào)查取證難，影響洗錢入罪效率。

隨著科技發(fā)展，洗錢手段表現(xiàn)出越來越強(qiáng)的隱蔽性、復(fù)雜性和專業(yè)性，洗錢活動充分利用電子信息、網(wǎng)絡(luò)等最新科技手段以及網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行等非柜面支付方式，導(dǎo)致涉嫌犯罪的交易實際控制人、異地跨行交易的資金流向和交易對手等關(guān)鍵證據(jù)難以判斷、取證。

3.3司法機(jī)關(guān)的主動性不足，制約洗錢罪的最終成案。

一是偵查機(jī)關(guān)人員及經(jīng)費不足，在偵查時優(yōu)先安排上級督辦案件和社會價值大、易于取證的案件，使洗錢線索難以立案;二是公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)對于洗錢罪缺乏深入的認(rèn)識，加之缺少司法實踐和案例積累，在處置洗錢上游犯罪案件時追究穩(wěn)妥而不愿意深究背后的洗錢犯罪，這也是洗錢入罪判決的原因之一。

3.4激勵機(jī)制的缺失，難以激發(fā)社會各界打擊洗錢犯罪的積極性。

現(xiàn)階段，無論是作為反洗錢工作牽頭部門的人民銀行，還是公檢法等司法機(jī)關(guān)，尚未建立起一套成熟、有效的獎懲機(jī)制，來激勵提供洗錢線索或?qū)Ψ聪村X工作作出較大貢獻(xiàn)的單位和個人。

4.疏解途徑

4.1借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗，完善我國洗錢入罪的法律體系。

一是取消上游犯罪的范圍限制。金融行動特別工作組（FATF）對洗錢行為的定義以及全球洗錢犯罪的立法實踐充分說明，對上游犯罪不設(shè)限已是打擊洗錢犯罪的總的發(fā)展趨勢和必然要求，只有取消對洗錢上游犯罪的列舉，才能將一切犯罪所得的清洗行為都以洗錢罪論處。二是將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體。上游犯罪本犯的洗錢行為是脫離于上游犯罪行為而獨立存在的，其洗錢行為侵害了不同于上游犯罪的新法益，只有將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體之中才能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。三是調(diào)整洗錢罪的定義，將主觀要件中的“明知”改為“應(yīng)知”，以避免因不能舉證犯罪分子“明知”而使其逃脫法律制裁。

4.2發(fā)揮協(xié)調(diào)機(jī)制作用，提升公檢法機(jī)關(guān)對洗錢犯罪的關(guān)注度

務(wù)實、高效的反洗錢協(xié)調(diào)機(jī)制是抵御和打擊洗錢犯罪的制度基礎(chǔ)和重要保障。國務(wù)院反洗錢行政主管部門應(yīng)在反洗錢聯(lián)席會議機(jī)制下，與公安、檢察院、法院等重點協(xié)作部門充分溝通、緊密配合，加強(qiáng)情報合作與共享，形成工作合力，推動公檢法機(jī)關(guān)對洗錢線索和洗錢上游犯罪給予充分關(guān)注，通過對具有代表性、影響性的洗錢案件的偵查和宣判來鍛煉公檢法機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)水平，提升信心和意識。

4.3構(gòu)建金融情報網(wǎng)絡(luò)，提高對資金的監(jiān)測和查詢效率

國務(wù)院反洗錢行政主管部門應(yīng)積極構(gòu)建涵蓋金融機(jī)構(gòu)、特定非金融機(jī)構(gòu)、地方金融監(jiān)督管理機(jī)關(guān)、公安機(jī)構(gòu)關(guān)等在內(nèi)的綜合情報網(wǎng)絡(luò)，依托大數(shù)據(jù)管理從異常資金流動來發(fā)現(xiàn)上游犯罪線索，為洗錢案件的調(diào)查、取證提供信息支撐。同時，積極融入艾格蒙特安全網(wǎng)絡(luò)，主動與其他國家建立反洗錢情報交換機(jī)制，參與跨國犯罪的情報收集和法律互助，為我國的國際追逃追贓和打擊跨國洗錢犯罪尋求國際合作。

4.4建立健全激勵機(jī)制，強(qiáng)化對社會大眾的宣傳引導(dǎo)。

國務(wù)院反洗錢行政主管部門建立健全反洗錢工作正向激勵機(jī)制，通過對物質(zhì)激勵或精神激勵等方式，對提供洗錢線索和破獲重大洗錢案件的有功單位或個人進(jìn)行獎勵，形成榜樣效應(yīng)。同時，采取多種形式向社會開展反洗錢宣傳，提高社會公眾對反洗錢的參與度和認(rèn)知度，提升全社會預(yù)防和打擊洗錢犯罪意識，形成“人人知曉反洗錢”“洗錢人人喊打”的局面。

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作者簡介：李海琴（1973.11-），男，漢族，江蘇南通人，本科，經(jīng)濟(jì)師，研究方向為反洗錢。