網(wǎng)紅直播帶貨的法律規(guī)制探討

摘 要：網(wǎng)紅帶貨并不是一個新的現(xiàn)象，它和明星等具有影響力的公眾人物所發(fā)揮的效應、特征具有很多共同點，無需單獨制定相關的法律去予以規(guī)制。本著權利與義務一致的原則，網(wǎng)紅應親自去體驗或使用代言的服務或產(chǎn)品并且提交相關的使用體驗報告，以此來履行他們作為代言人必須盡到的謹慎義務。

關鍵詞：網(wǎng)紅 直播 法律規(guī)制

隨著近期發(fā)生的網(wǎng)紅帶貨“翻車”事件的發(fā)生，消費者們開始對網(wǎng)紅的代言表示懷疑，立法者們開始討論網(wǎng)紅直播帶貨的性質，思考是否有必要專門去設立相關的法律去規(guī)制這樣一種伴隨著電商發(fā)展而產(chǎn)生的這樣一種新的商業(yè)模式。本文將從廣告本身的性質、明星帶活動法律規(guī)制、網(wǎng)紅帶貨的性質認定出發(fā)，去研究對網(wǎng)紅帶貨是否有必要專門制定法律進行規(guī)制以及如何規(guī)制的問題。

一、直播帶貨和傳統(tǒng)廣告的區(qū)別

廣告指向社會公眾告知某件事情，網(wǎng)紅直播帶貨這種模式應該認定為具有廣告性質。但是與傳統(tǒng)廣告的不同在于，傳統(tǒng)廣告對產(chǎn)品的展現(xiàn)形式更為豐富多彩，可以是真人現(xiàn)身說法，也可以是動畫3D制作，可以通過種種技術手段，采取夸張的手法來說明產(chǎn)品效果，并且很多夸張的手法是可以被廣大群眾所接受的。生活是枯燥無味的，我們往往需要一些調味劑來調節(jié)生活的乏味，所以對于傳統(tǒng)廣告，我們在認定是否構成虛假廣告的時候也需要結合廣告包含的內容和普通大眾對該內容的理解來認定。曾經(jīng)有消費者在觀看廣告后選擇購買商品，最后向法院提出訴訟，如保健品廣告中認為代言的保健品不符合其宣傳的功能，洗滌用品廣告中浸泡污漬即消失無蹤是虛假宣傳。對于這些訴訟，法院持有的態(tài)度均是謹慎的，要結合具體的產(chǎn)品功能來判斷，結合代言人在廣告選擇中所做的努力來進行判斷。如是否切實服用過該保健品，其效果應該如何體現(xiàn)，有無證明;洗滌用品的洗滌是否真實檢驗過，是否如廣告上那樣，重污漬也能隨手抹去。

普通廣告中，如果代言人是一個公眾均不熟悉的普通人，我們不會對他苛責太重的責任，而明星代言人代言有他的特殊性，明星通過各種媒介的傳播，各種作品的創(chuàng)作獲得知名度和廣大受眾對他的認可。商業(yè)時代推動著競爭方法的發(fā)展，商家依靠明星的知名度，去推廣產(chǎn)品，占有市場份額。所謂的產(chǎn)品品牌，可以很快的通過請明星代言而塑造出來，樹立起來，消費者會去通過對明星的喜愛和認可去信賴他所推崇的產(chǎn)品，具有一般知名度的明星都具有很大的影響力。因此，相比其他虛假廣告，明星們所代言的廣告更容易影響消費者，使他們在選擇的時候不是基于對產(chǎn)品本身的信賴，而是因為這個人看起來是可以信任的，即他們把這種對個人的信賴感轉移到了產(chǎn)品身上[1]。

直播廣告模式相對于傳統(tǒng)廣告而言沒有太多的技術手段加持，僅僅是針對產(chǎn)品的言語包裝以及現(xiàn)場展示，該模式并不新鮮，因為有各大專門的購物平臺也采取了這種模式。但是其特殊點在于，現(xiàn)在該廣告的代言人不是普通人，也不是我們早就定義好了的明星，而是一個新的角色“網(wǎng)紅”。該“網(wǎng)紅”對該產(chǎn)品所謂的使用，從數(shù)據(jù)上面分析可以得知，基本上不太會是他自己的親身體驗。有的網(wǎng)紅每天要直播幾十款產(chǎn)品，一年直播記錄可以達到近400場，不要說一個人怎么可能準備每天幾十款產(chǎn)品的講解文案，更不要說一個人每天都在瘋狂的試用各種產(chǎn)品了。其產(chǎn)品的選擇，背后的推手都是利益關系，其對產(chǎn)品的宣傳推廣，背后均有一個團隊人員，就好比團隊人員做好了菜，網(wǎng)紅主播是負責把菜端上桌呈現(xiàn)給消費者的那個角色。

二、相關法律規(guī)范對明星代言的規(guī)定

曾經(jīng)明星代言幾乎不承擔任何法律責任，到現(xiàn)在我們的法律已經(jīng)對明星代言所產(chǎn)生的問題作出比較完備的規(guī)定。明星代言，雖然是明星和商家之間建立的一個勞務合同關系，但是它與單純意義上的提供勞務的內容略有不同。由于上述對明星代言的特點分析，我們會發(fā)現(xiàn)明星除了完成勞務合同中規(guī)定的義務之外，還相對于普通勞務合同，多了一個隱含內容，即具有對產(chǎn)品質量的一定的擔保性質。這個就使得明星代言不能單純的認為自己的行為是一個簡單的勞務行為，根據(jù)合同法的相對性，其只需完成勞務合同規(guī)定的內容即可，產(chǎn)品質量問題是有商家與消費者之間的關系。

《中華人民共和國廣告法》第五十六條規(guī)定，“發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。前款規(guī)定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任?！薄妒称钒踩ā返谖鍡l規(guī)定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！贝送狻稄V告法》第62條認為廣告代言人明知或應知廣告虛假，仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上兩倍一下的罰款。而一旦遭受工商部門的行政處罰，會對明星造成更大的影響。《廣告法》第38條第三款中規(guī)定，對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。因此我們一般認為，明星應該對其代言的商品在質量危及生命安全承擔質量擔保責任，對于虛假廣告采取過錯責任原則。對于消費者而言，虛假代言人與消費者之間并無合同關系，因此成立侵權關系[2]。

一般侵權行為的構成要件包括主觀過錯，侵害行為，損害事實，損害事實與侵害行為之間存在因果關系，在追究名人代言責任中同樣適用。在名人做虛假廣告的這一行為中，名人明知是虛假的產(chǎn)品而宣傳，甚至根本沒有使用該產(chǎn)品而做宣傳，這本身就說明其在主觀上便存在過錯，即使不存在故意，也會有過失，構成對消費者的欺詐。由于法律的不完善，代言人的責任被局限在很小范圍內，即造成消費者損害，但是消費者損害往往難以認定，或者消費者并未遭受明顯損害，但很顯然存在不利影響。在司法實踐中，很多消費者對明星代言人提起的訴訟，最后都不了了之，或者很大程度上被法院駁回。

三、對網(wǎng)紅直播帶貨的性質認定

在界定網(wǎng)紅直播帶貨的性質之前，要首先明確到底何種人應該被定義為網(wǎng)紅。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的這個時代，一切通過網(wǎng)絡變得觸手可及，傳播不會因為現(xiàn)實的空間距離而存在任何阻礙。在現(xiàn)實或網(wǎng)絡生活中，產(chǎn)生了一代代的網(wǎng)紅，他們或是在現(xiàn)實中或在網(wǎng)絡生活中，因為某個事件或某些個性化的行為而被網(wǎng)民關注而走紅，或者由于長期專注于某個專業(yè)領域，立足專業(yè)角度而走紅。在網(wǎng)絡作用下，關注度集中在他們身上，受到了網(wǎng)絡世界的追捧。其產(chǎn)生不是自動的，而是在網(wǎng)絡媒介環(huán)境下，傳統(tǒng)媒體、網(wǎng)絡推手以及來自網(wǎng)民的獵奇心理的利益共同作用下的結果。

網(wǎng)紅雖然不是我們傳統(tǒng)意義上的明星，但是毋庸置疑，能力強的網(wǎng)紅其影響力不輸明星，他們可以達到粉絲數(shù)上千萬，年瀏覽量超過百億，以及借著影響力而發(fā)掘的衍生產(chǎn)業(yè)，可達年收入上千萬美元。對于這個群體而言，雖然存在著影響力大小的不同，但是如何給出一個認定的標準，是非常重要的。由于公眾對他們的信賴和追捧，使得他們的行為需要慎重，公眾對普通人對產(chǎn)品的代言就沒有這樣的信賴和熱情，所以需要一個相對穩(wěn)定的尺度去劃分網(wǎng)紅與普通民眾，才能更好的界定責任。

國外對網(wǎng)紅的定義非常謹慎和嚴格，如德國認為只要一個人有500人以上的關注者，其就可以認定為他是對公眾具有一定影響力，應該為自己的代言行為承擔相應責任的人。歐洲很多國家并不熱愛使用知名人物為產(chǎn)品推廣宣傳，更多的是突出產(chǎn)品品質[3]。美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在判例中認為，與公共利益密切相關的人就是公眾人物，并且把其來源分為三類。一是完全目的與有限目的公眾人物。二是政治公眾人物（官員）與社會公眾人物（非官員），其中后者主要事因為具有一定的知名度而在社會生活中受到大眾的關注，主要是在一些專業(yè)領域，如演藝界、體育界、科學界、知名學者。筆者認為網(wǎng)紅應該可以歸入這一類當中去，因其走紅也是因為其在某一專業(yè)領域吸引了公眾的目光，只是這個專業(yè)領域可能不限于傳統(tǒng)意義上的專業(yè)領域，更多的是來自接地氣的生活中的技能。三是因為某些重大事件進入公眾視野，在公眾的關注下成為了具有一定影響力的公眾人物，但這種類型的公眾人物因為其進入大眾視野的目的性并不強，可能很快就會消失，也可能借助該事件的發(fā)生做一系列的衍生推廣，繼續(xù)保持高的關注度。

四、對網(wǎng)紅帶貨的法律規(guī)制

自網(wǎng)紅直播帶貨產(chǎn)品爆出與宣傳不符的情況后，公眾均認為網(wǎng)紅直播帶貨這樣一種新的宣傳方式需要引入相關法律來進行規(guī)制。法律本身是存在滯后性的，但如果一碰到任何新情況，就不假思索的認為需要制定新的立法來進行規(guī)制，是否立法任務和負擔太重。法律調整的范圍始終是要受到限制的，不應該把法律視為解決一切問題的靈丹妙藥，而且隨著過往的許多明星代言的案例的發(fā)生。如郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶事件、傅藝偉代言的“胡師傅”無煙鍋事件、鄧婕代言“三鹿”、葛優(yōu)代言的“億霖木業(yè)”事件，消費者開始能夠意識到公眾人物在代言產(chǎn)品的時候，并沒有真實體驗或者對產(chǎn)品是否與宣傳匹配進行任何形式的審查。也就是在整個消費市場的發(fā)展過程中，消費者也是在成長的，有部分消費者對代言人的代言日趨理性。并非所有的消費者均會因為代言人而盲目相信一款產(chǎn)品，當然這種情況仍然是存在的，但并不絕對。

但筆者認為，根據(jù)以上分析，網(wǎng)紅帶貨并不是一個新的現(xiàn)象，對于所謂的“網(wǎng)紅”直播，的確需要對這類行為進行規(guī)范。但究其本質，它和明星等具有影響力的公眾人物所發(fā)揮的效應、特征具有很多共同點，無需單獨制定相關的法律去予以規(guī)制。它只是一個新的發(fā)展方向和潮流，公眾會對新鮮的事務有一種追捧的熱情，但相關的輿論一爆出其存在的問題，很多人也開始意識到這種模式的宣傳，仍然不是絕對真實的。而且在現(xiàn)實中，也需要消費者還是具有一定程度的注意和謹慎義務。就如同在合同法中，對于意思表示由于被欺詐而出現(xiàn)不真實的情況，法律也是要要求消費者需要有一定的謹慎注意義務的。正如有句話所說，“法律保護很傻很天真的人，不保護太傻太天真的人”。

結合相關的法律及對明星、名人代言的分析認定，網(wǎng)紅直播帶貨完全可以歸入明星、名人代言范圍內去。唯一不同的可能就是對到底具不具有影響力要進行個案的分析，可以從作為網(wǎng)紅判斷標準的數(shù)據(jù)流量上去進行觀察。雖然數(shù)據(jù)流量長期存在造假的嫌疑，但是數(shù)據(jù)流量造假的背后必然是相關利益所得者在進行推動，否則誰會吃力不討好的去制造數(shù)據(jù)上的繁榮景象。數(shù)據(jù)造假的目的就是為了更好的獲得相關的利益，數(shù)據(jù)造假的推動著一般都是網(wǎng)紅自己或它的背后推手，他們也要對該行為負責，因此數(shù)據(jù)是否造假不影響對影響力的認定。如關注的人數(shù)上萬即可認為對公眾具有一定的影響力，需要為自己宣傳的產(chǎn)品承擔相應的責任。問題就是現(xiàn)在對明星和名人代言的法律規(guī)制也還并不完善，需要對明星和名人代言的法律責任做出更為合理的判斷。

在對具有影響力的代言人代言的法律制度設計上，本著權利與義務一致的原則，我們可以要求他們必須親自去體驗或使用該服務或產(chǎn)品，并且提交相關的使用體驗報告，以此來履行他們作為代言人必須盡到的謹慎義務，對公眾負責，這也是他們得到巨額代言費的相應代價。就虛假宣傳本身，即使沒有造成嚴重的損害，也可以成為對代言人予以處罰的依據(jù)[4]。如果造成嚴重的后果，承擔連帶責任會存在處罰過重的可能，如“三鹿”奶粉事件中，如果按照連帶責任處理，權益受損人數(shù)眾多，利益受損嚴重，那代言人承擔的賠償責任將會非常重。如果有代言產(chǎn)品出現(xiàn)虛假宣傳，對他們的代言人資格將進行限制，比如三年內禁止代言。

參考文獻：

[1]汪濤.廣告學通論[M].北京大學出版社，2004.

[2]楊立新.侵權行為法[M].中國法制出版社，2006.

[3]蔡之國，仇穎，李道山.標本兼治：國外名人廣告的啟示[J].新聞記者，2007（11）.

[4]阮衛(wèi).美國廣告法規(guī)對我國廣告法修訂的啟示.[J].新聞界.2008（6）.

（田麗媛，重慶工商大學融智學院）社會事業(yè)中國經(jīng)貿導刊