基于刑事程序違法而發(fā)回重審的制度研究

關(guān)鍵詞 程序違法 發(fā)回重審 無(wú)害錯(cuò)誤

作者簡(jiǎn)介：王若彤，浙江工業(yè)大學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.247

2012年新刑事訴訟法針對(duì)發(fā)回重審導(dǎo)致的“循環(huán)審判”的現(xiàn)象進(jìn)行了一次修改，將“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的發(fā)回次數(shù)以限制在一次，是完善發(fā)回重審制度的一大進(jìn)步。但是問(wèn)題也隨之而來(lái)，能發(fā)回重審的除了實(shí)體錯(cuò)誤的原因，還有基于程序錯(cuò)誤的原因，由于實(shí)體錯(cuò)誤的相關(guān)規(guī)定得到了完善，而程序錯(cuò)誤的相關(guān)規(guī)定卻沒(méi)有任何修改，致使有關(guān)程序錯(cuò)誤發(fā)回重審的規(guī)定的弊端日益凸顯。

一、案情引入

在“高某某訴王某某、宋某某重婚案”中，自訴人高某某與被告人王某某與1979年登記結(jié)婚，2005年分居后，王某某與被告人宋某某現(xiàn)在蘭州飛天家園租房，后在七里河區(qū)西津東路購(gòu)房居住。為和宋某某結(jié)為法定婚姻，王某某與2010年5月向卓尼縣人民法院提起和高某某的離婚訴訟，法院判決不準(zhǔn)離婚。2011年4月，王某某再次提起離婚訴訟，同年5月3日高某某以王某某、宋某某犯重婚罪提起訴訟，認(rèn)為原審被告人宋某某明知王某某有配偶，仍長(zhǎng)期公開(kāi)共同生活在一起，在生活、經(jīng)濟(jì)等方面關(guān)系緊密，形成了事實(shí)上的婚姻關(guān)系。

本案從2011年受理一直到2015年作出終審裁判，期間因程序違法經(jīng)歷了3次發(fā)回重審，最終認(rèn)定宋某某在明知他人有配偶的情況下，仍舊公開(kāi)以夫妻身份生活長(zhǎng)期共同生活在一起，構(gòu)成重婚罪無(wú)疑。

在本案中，不論是各個(gè)證人的證言、共同生活痕跡相關(guān)證據(jù)還是取款證明都可證明宋某某與王某某非法同居的事實(shí)，可就是這樣簡(jiǎn)單清晰的案件，卻經(jīng)歷了3次發(fā)回重審，歷時(shí)4年之久，且均是以程序違法為由而發(fā)回。

二、對(duì)基于程序違法發(fā)回重審的審視

（一）基于程序違法發(fā)回重審的次數(shù)不受限

本案只是一件即簡(jiǎn)單又清楚的案件，但卻經(jīng)歷了3次發(fā)回重審，導(dǎo)致審限不斷被拉長(zhǎng)。眾所周知，“循環(huán)審判”的案子久拖不決的特征，嚴(yán)重影響司法的公信力、浪費(fèi)司法資源以及當(dāng)事人的時(shí)間和精力。而其產(chǎn)生的關(guān)鍵就在于發(fā)回重審沒(méi)有對(duì)次數(shù)進(jìn)行限制，我國(guó)立法者也意識(shí)到這一點(diǎn)，因此在新刑事訴訟法中將實(shí)體錯(cuò)誤的發(fā)回次數(shù)限制在一次，但是，或許是考慮到查明案情的需要，基于程序違法而發(fā)回重審的規(guī)定卻沒(méi)有任何改變。這就使得新刑訴法的規(guī)定就像是將兩個(gè)止水閥的其中一個(gè)開(kāi)關(guān)關(guān)閉，而另一個(gè)止水閥仍舊在不斷漏水。

（二）發(fā)回的“裁定書(shū)”缺少具體理由

本案在二審作出的發(fā)回重審裁定書(shū)中，二審法院以“原審人民法院在本案的審理中具有違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”的理由發(fā)回，只有這樣結(jié)論性的表述，缺少說(shuō)理的部分。

在司法實(shí)踐中，“僅僅做到法庭審理過(guò)程的公開(kāi)和裁判結(jié)論的公開(kāi)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以遏止司法不公現(xiàn)象的” ，當(dāng)事人除了需要結(jié)果，還需要能說(shuō)服自己的正當(dāng)理由，但是裁定書(shū)卻只是這樣潦草收尾，不僅讓當(dāng)事人喪失了知情權(quán)，無(wú)法做針對(duì)性的辯論，更無(wú)法對(duì)司法進(jìn)行監(jiān)督。

（三）基于程序違法而發(fā)回重審的自由裁量范圍過(guò)大

本案二審法院以“原審人民法院在本案的審理中具有違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為發(fā)回理由，雖然很不合理，但實(shí)際上卻又是合法的，這種情形屬于《新刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)規(guī)定“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”的情況。立法者設(shè)立第5項(xiàng)的初衷或許是為了未考慮到的以及現(xiàn)下還未出現(xiàn)的情況，但是實(shí)踐總是會(huì)偏離理論，這樣兜底性的條款使程序違法的情形無(wú)限放大，且沒(méi)有違法程度可以進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)界定，因?yàn)槎徔梢詫o(wú)數(shù)種情況都?xì)w為程序違法，然后便成為了二審規(guī)避裁判，發(fā)回重審的手段。

三、基于程序違法發(fā)回重審的域外借鑒和自我完善

（一）國(guó)外程序違法發(fā)回重審的制度經(jīng)驗(yàn)

每一項(xiàng)制度的出現(xiàn)都不是絕對(duì)完美的，都需要在實(shí)踐中不斷考驗(yàn)來(lái)加以完善，我國(guó)的發(fā)回重審制度還在模糊發(fā)展的階段，而域外許多國(guó)家和地區(qū)在基于程序違法發(fā)回重審方面已經(jīng)做了更為明確的規(guī)定，對(duì)這些國(guó)家和地區(qū)的制度進(jìn)行考察，將有助于推動(dòng)我國(guó)基于程序違法發(fā)回重審制度的發(fā)展。

針對(duì)發(fā)回重審制度產(chǎn)生的“循環(huán)審判”的問(wèn)題，英美法系國(guó)家也經(jīng)歷過(guò)從嚴(yán)格形式主義到實(shí)質(zhì)主義的變化。在早期英國(guó)，上訴法院發(fā)現(xiàn)原審法院有錯(cuò)誤的，幾乎都會(huì)將案件發(fā)回重審，而早期的美國(guó)也學(xué)習(xí)了英國(guó)這種“有害錯(cuò)誤法則”的做法，導(dǎo)致“循環(huán)審判”現(xiàn)象十分嚴(yán)重。后來(lái)，美國(guó)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，制定了“無(wú)害錯(cuò)誤法則”，即原審法院的錯(cuò)誤對(duì)判決結(jié)果或當(dāng)事人顯著權(quán)利無(wú)害的，就不發(fā)回重審。 該法則一直沿用至今，為改善“循環(huán)審判”的現(xiàn)象提供了舉足輕重的作用。

而在大陸法系國(guó)家，他們將基于程序違法發(fā)回重審的理由分為了兩類(lèi)，一類(lèi)是絕對(duì)發(fā)回的理由，一類(lèi)是相對(duì)發(fā)回的理由。以日本為例，日本刑事訴訟法典中明確將合議庭組成違法、違反審判公開(kāi)制度、違法受理或不受理公訴請(qǐng)求、遺漏公訴請(qǐng)求或?qū)](méi)有的請(qǐng)求進(jìn)行裁判、管轄錯(cuò)誤或違法、不合適的法官參加審判、判決理由不充分或有矛盾 這7類(lèi)理由作為絕對(duì)發(fā)回重審的情形，這些理由都是程序上的重大違法，從根本上影響案件的審判，因此不論判決是否受影響，都要發(fā)回重審。至于相對(duì)發(fā)回的理由，則需要法官進(jìn)一步進(jìn)行判斷，再?zèng)Q定是否將案件發(fā)回。由于現(xiàn)實(shí)生活的情況百變，是法律無(wú)法完全囊括的，因此需要一條彈性的法條來(lái)適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)，相對(duì)發(fā)回的理由便由此而生。那么應(yīng)當(dāng)如何判斷程序違法的程序已經(jīng)達(dá)到需要發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)呢？日本采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)是因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，即在程序違法的情況下會(huì)作出與沒(méi)有程序違法的情況下不同的判決，那么該判決明顯是受到程序違法的影響，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，反之，則不發(fā)回。還有一種判斷標(biāo)準(zhǔn)叫正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，它是指在排除掉程序違法所產(chǎn)生的證據(jù)后，再審查其他證據(jù)是否依舊能夠足夠支持作出原判決，若能支持，則證明原判決并沒(méi)有受到程序違法的影響。

（二）對(duì)我國(guó)基于程序違法發(fā)回重審的再設(shè)計(jì)

根據(jù)域外的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以看出，域外雖對(duì)基于程序違法發(fā)回重審制度的規(guī)定略有不同，但萬(wàn)變不離其宗的是，他們都對(duì)發(fā)回重審進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，不論是“無(wú)害錯(cuò)誤法則”還是因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)和正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，都將一些無(wú)害或者危害不大的程序違法限制發(fā)回，畢竟訴訟的效率和成本也是刑事訴訟不可或缺的一部分。從本案就可看出，一件事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件，本該早早結(jié)束，卻被多次以程序違法為由發(fā)回重審，當(dāng)事人面對(duì)糾紛本就身心受創(chuàng)，竟還要經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)4年的訴訟，并接受來(lái)來(lái)回回不確定的審判程序;另一方面，司法機(jī)關(guān)也因?yàn)橐患?jiǎn)單的案件不斷地耗費(fèi)人力、物力和時(shí)間，這對(duì)本就緊缺的司法資源無(wú)疑是雪上加霜。

因此，我們必須對(duì)程序違法發(fā)回重審的次數(shù)進(jìn)行嚴(yán)格限制。

首先，要嚴(yán)格限制基于程序違法發(fā)回重審的次數(shù)。既然“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的情況可以被限制在一次，為何基于程序違法就要多次發(fā)回？讓二審進(jìn)行監(jiān)督，讓一審自我糾錯(cuò)對(duì)提升司法工作的效率是十分有意義的，但是司法的意義并不只在于自我提升和自我監(jiān)督，更多的是司法效率和當(dāng)事人的權(quán)益，過(guò)多的糾錯(cuò)機(jī)會(huì)并不具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，只會(huì)耗費(fèi)司法資源，侵犯當(dāng)事人權(quán)益?！把h(huán)審判”的問(wèn)題是發(fā)回重審制度整體產(chǎn)生的，而不只是“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審導(dǎo)致的，因此基于程序違法發(fā)回的次數(shù)應(yīng)當(dāng)也被限制在一次。

其次，確定程序違法是否達(dá)到發(fā)回重審的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)對(duì)程序違法發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)是“可能影響公正審判”，可這也十分具有抽象性，需要一個(gè)衡量的標(biāo)準(zhǔn)。從域外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，鑒于我國(guó)從屬于大陸法系，且向來(lái)有“重實(shí)體、輕程序”的思想理念，程序公正價(jià)值被不斷削弱，有損司法公正，因此借鑒日本等國(guó)家采納因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更為合適，讓程序直接影響判決，而不是需要再通過(guò)證據(jù)來(lái)判斷。

最后，嚴(yán)格規(guī)范裁判書(shū)，闡明具體程序錯(cuò)誤發(fā)回重審的理由。案情簡(jiǎn)單，證據(jù)充足，當(dāng)事人卻還是要跟著裁判進(jìn)行來(lái)回更審，還有一個(gè)原因就在于無(wú)法得知明確的程序錯(cuò)誤的情形，不知情的當(dāng)事人也無(wú)法對(duì)這合法又不合理的程序違法理由提出質(zhì)疑。日本發(fā)回重審制度中有一項(xiàng)關(guān)于絕對(duì)發(fā)回重審的理由便是判決理由不充分或自相矛盾，結(jié)論性的表述引發(fā)的問(wèn)題過(guò)多，案件可以輕易地被重復(fù)發(fā)回，只有規(guī)范文書(shū)內(nèi)容，才能讓辦案人員的任意裁量性降低，減少被隨意發(fā)回的機(jī)會(huì)。因此應(yīng)當(dāng)規(guī)范裁判書(shū)，寫(xiě)明發(fā)回的具體理由，將司法置于陽(yáng)光下，接受監(jiān)督。

目前，我國(guó)基于程序違法發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定中問(wèn)題還比較多，但是最主要的還是在于對(duì)發(fā)回次數(shù)的放任以及具體說(shuō)理部分的缺失。完善程序違法發(fā)回重審制度不僅是對(duì)司法效率的提升，更是在最大程度地維護(hù)程序正義的獨(dú)立價(jià)值，我國(guó)基于程序違法發(fā)回重審制度較為稚嫩，但相信在未來(lái)的一步步改革之下，終將成就一個(gè)完善且具有中國(guó)特色的發(fā)回重審制度。

注釋?zhuān)?/p>

（2015）蘭刑一終字第100號(hào).

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