執(zhí)行和解中約束機制完善

王萍

一、執(zhí)行和解的概念

關(guān)于執(zhí)行和解的概念，國內(nèi)學(xué)者的觀點大致相似但有不同的側(cè)重點。有學(xué)者認為執(zhí)行和解能夠中止或終結(jié)執(zhí)行程序，具體是指在執(zhí)行的過程中，雙方當事人自愿作出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關(guān)內(nèi)容達成協(xié)議，即執(zhí)行和解協(xié)議，從而結(jié)束執(zhí)行程序的一種活動。也有學(xué)者認為執(zhí)行和解不是否定執(zhí)行根據(jù)，而是權(quán)利人對權(quán)利以及權(quán)利實現(xiàn)方式的自由處分，具體指在執(zhí)行過程中，權(quán)利人與義務(wù)人通過協(xié)議變更執(zhí)行根據(jù)中所確定的履行義務(wù)、履行期限以及履行方式的行為。還有學(xué)者從法律效果上強調(diào)執(zhí)行和解雖然可能改變生效法律文書的部分內(nèi)容、減損債權(quán)人的部分權(quán)利，但有利于債權(quán)人利益迅速實現(xiàn)，降低法院執(zhí)行成本和難度。

國外較少討論執(zhí)行和解的概念，關(guān)注較多的是相類似的執(zhí)行契約，其是指當事人之間就現(xiàn)在或?qū)碚埱髾?quán)的執(zhí)行產(chǎn)生直接或間接影響為目的達成合意。執(zhí)行契約不僅存在于執(zhí)行開始之后，也存在于執(zhí)行開始之前，甚至存在于執(zhí)行根據(jù)成立之前。執(zhí)行契約成為執(zhí)行開始的妨礙事由之一，只要存在不執(zhí)行契約，則作為執(zhí)行根據(jù)（執(zhí)行名義）的執(zhí)行便不能啟動或?qū)嵤?。顯然，執(zhí)行契約概念的范疇比我國的執(zhí)行和解要廣，不屬于本文討論的對象。

學(xué)者們對執(zhí)行和解概念的討論都涉及到執(zhí)行和解的發(fā)生時間、執(zhí)行和解的主體、執(zhí)行和解的具體內(nèi)容、執(zhí)行和解的法律效果等因素，再結(jié)合我國《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行和解規(guī)定》），可以認為執(zhí)行和解是在執(zhí)行過程中，當事人基于自愿協(xié)商，就執(zhí)行根據(jù)確定的權(quán)利義務(wù)主體、履行標的、期限、地點和方式等內(nèi)容予以變更進而達成協(xié)議，從而中止或終結(jié)執(zhí)行程序的制度。

二、執(zhí)行和解的性質(zhì)

學(xué)術(shù)界關(guān)于執(zhí)行和解的性質(zhì)有諸多觀點，主要包括訴訟行為說、私法行為說、兩行為并存說，以及，主張執(zhí)行和解的私法性質(zhì)和訴訟法性質(zhì)部分有關(guān)聯(lián)的兩面說。具體如下：

江偉、肖建國教授將有關(guān)討論執(zhí)行和解性質(zhì)的觀點總結(jié)為三種：一是訴訟行為說（純訴訟行為說），該說認為執(zhí)行和解是雙方當事人通過互讓而使執(zhí)行終結(jié)的合意。該說主張按照訴訟法規(guī)范來評價執(zhí)行和解行為。二是私法行為說（純民事法律行為說），該說認為執(zhí)行過程中的和解純粹是私法上的法律行為，屬于私法上的和解契約，其效力和撤銷制度適用私法規(guī)定。三是兩行為并存說。該說主張執(zhí)行和解是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者并存。執(zhí)行和解具有雙重屬性。

張衛(wèi)平教授認為可以從程序和實體兩個方面來看待執(zhí)行和解的性質(zhì)。從程序角度來說，執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生強制執(zhí)行法的作用，同時約束當事人和執(zhí)行法院。如果執(zhí)行法院違反執(zhí)行契約的約定則屬于執(zhí)行違法。這種觀點有違執(zhí)行請求權(quán)不得放棄之原則和禁止任意訴訟原則。從實體角度來說，執(zhí)行和解協(xié)議不能發(fā)生強制執(zhí)行法上的拘束力，不能約束執(zhí)行機關(guān)。強制執(zhí)行機關(guān)違反執(zhí)行契約內(nèi)容實施的執(zhí)行行為，不構(gòu)成執(zhí)行違法，而是屬于不當執(zhí)行。債務(wù)人可以提起債務(wù)人異議之訴，將執(zhí)行契約的存在作為妨礙實體請求權(quán)實現(xiàn)的事由。

日本學(xué)者高橋宏志主張關(guān)于執(zhí)行和解性質(zhì)的問題主要有四種學(xué)說。一是主張“訴訟上的和解也是私法行為”，其本質(zhì)仍然屬于私法行為，這種私法行為說旨在肯定訴訟上的和解與民法上的和解契約之間的連續(xù)性。二是主張訴訟上的和解是一種獨立的訴訟上的合意。三是并存說，盡管訴訟上的和解在現(xiàn)象上是一個行為，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為和解的合意兩個行為，這兩個行為分別獨立存在并且各自獨立地發(fā)揮作用。四是兩性說（兩面說），認為訴訟上的和解兼具私法性質(zhì)和訴訟法性質(zhì)，且這兩方面是互通和交流的，換言之，如果訴訟上的和解行為中存在著私法上無效的原因，那么在訴訟法上必然導(dǎo)致該行為無效。

學(xué)者們都贊同從私法行為特征、訴訟法行為特征這兩個因素進行考量，進而對執(zhí)行和解予以定性，但由于對不同因素的認可度和對不同因素之間的關(guān)聯(lián)性認可度不同，所產(chǎn)生的具體結(jié)論不同，從而引發(fā)了多種學(xué)說的爭議。私下認為，根據(jù)我國立法，執(zhí)行和解兼具私法行為和訴訟行為的雙重屬性。一方面，根據(jù)《執(zhí)行和解規(guī)定》第9條，執(zhí)行和解協(xié)議具有可訴性，可以視為當事人之間簽訂的一份合同，是當事人對執(zhí)行根據(jù)確定的執(zhí)行債權(quán)進行一定程度的變通，形成新的和解債權(quán)。另一方面，執(zhí)行和解協(xié)議不僅約束當事人，還對法院的執(zhí)行行為具有影響，如《執(zhí)行和解規(guī)定》第11條體現(xiàn)了執(zhí)行和解協(xié)議對法院強制執(zhí)行行為的約束。

三、執(zhí)行和解制度的現(xiàn)存問題

《執(zhí)行和解規(guī)定》的出臺完善了執(zhí)行和解制度，是司法改革的重要一環(huán)，有利于加速解決糾紛，節(jié)約司法成本，為“基本解決執(zhí)行難”提供了推動力。但該制度也存在些許瑕疵。

其一，執(zhí)行和解協(xié)議未得到有效履行。執(zhí)行和解協(xié)議是雙方當事人對其權(quán)利的自由處分，是意思自治原則的貫徹。但從司法實踐來看，在廣泛適用執(zhí)行和解的同時，不履行率也在提升。據(jù)有關(guān)資料顯示，2009年開始的5年內(nèi)，湖南法院執(zhí)行和解率從25.33%逐年上升到32.4%，但同時截止到2010年，和解協(xié)議未履行率上升了7個百分比，北京延慶法院的未自動履行率在2012年達33%。高和解率卻伴隨著高的未履行率，依然無法解決“執(zhí)行難”。

其二，不完善的執(zhí)行和解制度易引入新的糾紛。當事人可就執(zhí)行債權(quán)自主協(xié)商和處分，可能達成以他種履行方式或履行標的取代原執(zhí)行債權(quán)的協(xié)議。由于執(zhí)行和解協(xié)議具有可訴性，當事人可向執(zhí)行法院起訴就新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尋求救濟，于是經(jīng)審判后并沒實現(xiàn)定紛止爭還衍生了新問題。更棘手的是，當該種新糾紛再次進入執(zhí)行時，當事人會再次達成和解協(xié)議，使得和解協(xié)議的層層疊加。

其三，現(xiàn)有執(zhí)行制度中審查機制缺失。我國民訴法執(zhí)行人員僅將執(zhí)行和解協(xié)議的主要內(nèi)容記錄為筆錄的一部分并作為附件歸入到卷宗，而無權(quán)審查和解協(xié)議，且《執(zhí)行和解規(guī)定》亦無規(guī)定。當事人在達成執(zhí)行和解協(xié)議時可能為了己方利益而約定有損公共利益、對方當事人或案外人合法權(quán)益之條款。盡管《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條賦予執(zhí)行和解協(xié)議可訴性，但前述問題并沒有得到根本解決。另外，法院審查協(xié)議效力不阻礙申請執(zhí)行人申請恢復(fù)執(zhí)行，那么法院既要審協(xié)議效力，又要審恢復(fù)執(zhí)行的申請，由于缺少事前審查機制使得執(zhí)行和解效率大大降低。