加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)完善懲罰性賠償制度

劉曉春 李夢雪

2018年11月5日，首屆中國國際進(jìn)口博覽會在上海開幕。國家主席習(xí)近平出席開幕式并發(fā)表題為《共建創(chuàng)新包容的開放型世界經(jīng)濟(jì)》的主旨演講，習(xí)近平強(qiáng)調(diào)，中國將堅(jiān)決依法懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，“堅(jiān)決依法懲處侵犯外商合法權(quán)益特別是侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，提高知識產(chǎn)權(quán)審查質(zhì)量和審查效率，引入懲罰性賠償制度?！比绱丝梢钥闯觯R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償制度對于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，創(chuàng)造一流的營商環(huán)境具有重要的意義。

隨著人們生活水平的提高，消費(fèi)者越來越注重品牌，知識產(chǎn)權(quán)成為市場競爭的重要籌碼。但是由于知識產(chǎn)權(quán)的無體性，權(quán)利人很難進(jìn)行實(shí)體上的控制，使得侵權(quán)更加容易。對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人維權(quán)來說，維權(quán)成本高、周期長、舉證難也是司法實(shí)踐中一直以來的難題，而相對于艱難的維權(quán)過程，我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)念~度卻普遍偏低，這對于外商而言，無疑會消減其進(jìn)入中國市場的積極性。

權(quán)利人與侵權(quán)者兩相對比，我們發(fā)現(xiàn)，若僅僅以普通的損害賠償方式來懲罰制假售假者，對于其懲罰力度不夠，也很難遏制其繼續(xù)侵權(quán)行為。懲罰性損害賠償，是指法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償。它具有補(bǔ)償受害人損失、懲罰不法侵權(quán)者、遏制不法行為等重要的功能，是我國目前正在探索實(shí)施的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)治理的舉措。

2013年，我國《商標(biāo)法》修改，率先規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的懲罰性賠償，第六十三條規(guī)定：“……對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！睂土P性賠償?shù)臄?shù)額，確定為了普通損害賠償數(shù)額的一倍至三倍。2019年，我國《商標(biāo)法》再次修改，將第六十三條第一款中的“一倍以上三倍以下”修改為“一倍以上五倍以下”。

國外對懲罰性賠償機(jī)制的認(rèn)可

放眼世界，我們會發(fā)現(xiàn)無論是英美法系還是大陸法系，在當(dāng)前的環(huán)境下，都在不同程度的接受或認(rèn)可了懲罰性賠償制度。

（一）美國

美國很早就將懲罰性賠償機(jī)制引入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“在美國知識產(chǎn)權(quán)的部門法規(guī)中，專利法、商標(biāo)法與商業(yè)秘密法均明確規(guī)定了侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)的懲罰性賠償責(zé)任，即在補(bǔ)償性賠償金基礎(chǔ)上增加了額外的賠償，前兩者為‘三倍賠償責(zé)任，后者為‘兩倍賠償責(zé)任?！痹谏虡?biāo)領(lǐng)域，根據(jù)美國《蘭哈姆法》的相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐的做法，在商標(biāo)懲罰性賠償?shù)闹饔^心態(tài)的認(rèn)定方面，美國《蘭哈姆法》35條b款明確規(guī)定適用于假冒商標(biāo)的“故意”侵害商標(biāo)權(quán)行為，因此，將侵權(quán)的心態(tài)設(shè)定為“故意”，并且，在“故意”的認(rèn)定方面，美國認(rèn)為可以通過被侵權(quán)人的行為來認(rèn)定，根據(jù)行為推定進(jìn)行的“故意”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。而在商標(biāo)侵權(quán)的客觀條件的認(rèn)定上，實(shí)踐中，法院一般會要求權(quán)利人存在實(shí)際的損失，在權(quán)利人沒有實(shí)際損失的情況下，即使能夠證明侵權(quán)人是故意為之，亦不會適用懲罰性賠償。美國的專利法沒有明確規(guī)定懲罰性賠償?shù)倪m用條件，留待實(shí)踐中的判例予以明確，并且也是規(guī)定了懲罰性賠償可以在法院或陪審團(tuán)確定的數(shù)額的3倍以內(nèi)進(jìn)行判決。

（二）英國

現(xiàn)代意義的懲罰性賠償制度起源于英國，但其在英國的發(fā)展經(jīng)歷了很長時(shí)間的波折。波折之后，該項(xiàng)制度雖在英國留存了下來，但是其適用受到了嚴(yán)格的限制，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，現(xiàn)行的《英國版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》規(guī)定的附加性損害賠償制度仍然具有懲罰性賠償責(zé)任的性質(zhì)。這種附加性損害賠償是在補(bǔ)償性賠償?shù)幕A(chǔ)上增加的賠償，法院可以根據(jù)侵權(quán)者的主觀惡意程度和其因侵權(quán)取得的實(shí)際收益來確定這種附加性損害賠償金。實(shí)踐中，英國的這種損害賠償金沒有明確的倍數(shù)的限制，法院一般依據(jù)侵權(quán)人是否是故意，侵權(quán)的次數(shù)與侵權(quán)所持續(xù)的時(shí)間來進(jìn)行考量。

（三）德國

德國對于懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度同英國一樣，經(jīng)歷了很長時(shí)間的波動，但是其解決與英國不同，最終《德國民法典》否定了這項(xiàng)制度，認(rèn)為，損害賠償法的唯一功能應(yīng)是補(bǔ)償受害人的損失。德國作為傳統(tǒng)的大陸法系的代表，對于公法、私法的調(diào)整范圍有著嚴(yán)格的區(qū)分，認(rèn)為懲罰性賠償與賠償法的基本理念是相違背的。“正如《德國民法典》的準(zhǔn)備文件中所說，‘在對不法行為的民事判決中，道德性和刑事性的因素是必須被排除的”。由上，德國對于懲罰性賠償大體是拒絕的態(tài)度，但是近幾年，在實(shí)踐中，德國在個(gè)別立法和司法上的態(tài)度也出現(xiàn)了一些松動，在一些特殊的案件中，法院也會根據(jù)侵權(quán)的惡意程度較重的具體情形，判決侵權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)償性之外的賠償?？梢姡S著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，即使在固守公私法分立的德國在一些特殊的情形中，也會認(rèn)為不應(yīng)固守補(bǔ)償性原則，而是更應(yīng)根據(jù)案件中實(shí)際的情況，在立法和司法中進(jìn)行一定的調(diào)整，引入懲罰性賠償。

逐步完善懲罰性賠償機(jī)制

國外懲罰性賠償?shù)牧⒎ê蛯?shí)踐，也成為我國學(xué)習(xí)和借鑒的重要資源，給我國以啟示，我國更應(yīng)進(jìn)行更加貼合實(shí)際的法律研究，并通過司法實(shí)踐，使法律落實(shí)到位，執(zhí)行到位，創(chuàng)造一流營商環(huán)境，保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

商標(biāo)法領(lǐng)域，2013年商標(biāo)法修改時(shí)已經(jīng)明確設(shè)置了懲罰性賠償條款，但是在實(shí)踐中，整體實(shí)施情況并不樂觀。有調(diào)研報(bào)告指出，司法實(shí)踐中，懲罰性賠償并沒有得到真正的適用，在2015年至2017年的審結(jié)的46968件侵犯商標(biāo)專用權(quán)的案件中，僅有0.2%涉及到懲罰性賠償，僅有19件案件得到了懲罰性賠償?shù)闹С帧?/p>

究其原因，在制度設(shè)計(jì)方面，可能存在兩點(diǎn)明顯的原因，一是法定賠償與懲罰性賠償之間界限不清；二是“惡意”“情節(jié)嚴(yán)重”等要素缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在之后的制度完善方面，也可從這兩方面著手。

（一）理清懲罰性賠償與法定賠償關(guān)系

商標(biāo)侵權(quán)案件，在賠償數(shù)額的確定上，《商標(biāo)法》明確規(guī)定了計(jì)算方法的使用順序。即首先，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失；其次，侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利益；最后，該商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)。實(shí)踐中，權(quán)利人時(shí)常難以證明其損失與侵權(quán)人侵權(quán)之間的因果關(guān)系，很難確認(rèn)侵權(quán)人獲利是因?yàn)榍謾?quán)，并且沒有可以借鑒的許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。在這種尷尬的情況下，在這三者難以確定，權(quán)利人證據(jù)不那么充足的情況下，法官更愿意選擇適用更為穩(wěn)妥的，有法律條文明確規(guī)定的法定賠償，而避免懲罰性賠償?shù)倪m用。因此，法定賠償就成為了實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、許可費(fèi)用三者不能確定情況下的一種替代的變通方式。

2019年修法，更是將法定賠償額提高到了“500萬元以下”，而500萬元，對于大多數(shù)案件來說，已經(jīng)能夠彌補(bǔ)其損失并包含其合理費(fèi)用了，甚至有的適用懲罰性賠償?shù)陌讣臄?shù)額也遠(yuǎn)低于500萬元。并且對于不能確定損害賠償金額的案件，在適用法定賠償?shù)臅r(shí)候，目前，法官也是根據(jù)案件的實(shí)際情況，如侵權(quán)人的主觀心態(tài)、過錯程度、侵權(quán)時(shí)間、商標(biāo)的聲譽(yù)等因素進(jìn)行“酌定”而得出的結(jié)果，有的法官在適用法定賠償時(shí)，實(shí)際上是同樣考慮了懲罰性的因素的。

面對都需要“酌定”的法定賠償和懲罰性賠償，面對都可以包括侵權(quán)人主觀心態(tài)與過錯程度的二者，法官是很難劃清這二者之間的界限的，這些均成為了實(shí)踐中懲罰性賠償適用少的原因，而過多的適用法定賠償，在一定程度上無法明確體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)膽土P、激勵作用。

因此，在制度完善時(shí)，應(yīng)劃清懲罰性賠償與法定賠償之間的界限，為法官解決在不同的情況下的適用難題。既然規(guī)定了懲罰性賠償，法定賠償便不應(yīng)具有懲罰性的成分，就應(yīng)當(dāng)回到普通的填平式賠償?shù)谋疚唬@樣更利于懲罰性賠償發(fā)揮作用。

（二）明確“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在前述提到的調(diào)研報(bào)告中，雖有19件適用了懲罰性賠償?shù)陌咐?，但是卻鮮有案件對原告的損失數(shù)額或者被告的侵權(quán)獲利數(shù)額進(jìn)行明確的說明，也沒有說明適用懲罰性賠償?shù)倪m用要件?？梢钥闯?，在實(shí)踐中，懲罰性賠償?shù)倪m用，由于構(gòu)成要件或者具體情形設(shè)定不清，對于法官來說，是有很大難度的。

懲罰性賠償?shù)倪m用，以侵權(quán)人主觀上的“惡意”為前提，可以通過侵權(quán)人的行為來進(jìn)行侵權(quán)人主觀心態(tài)的推斷，可以借鑒商標(biāo)惡意搶注中的標(biāo)準(zhǔn)。首先，侵權(quán)人明知是他人的商標(biāo)專用權(quán)而使用的可認(rèn)定為惡意，這一現(xiàn)象在假貨中表現(xiàn)尤為突出，比較典型的“傍名牌”經(jīng)營，比如侵權(quán)人利用與權(quán)利人之間的合作、雇傭、關(guān)聯(lián)或合同關(guān)系為基礎(chǔ)知悉或取得相關(guān)經(jīng)營信息、商標(biāo)注冊競爭優(yōu)勢信息，商標(biāo)侵權(quán)人兩次以上故意侵權(quán)等。其中，對于重復(fù)侵權(quán)行為，則既可以證明是“惡意”也可以證明其“情節(jié)嚴(yán)重”而適用懲罰性賠償進(jìn)行治理。其次，侵權(quán)人對于不法價(jià)值的積極追求，也可認(rèn)定為“惡意”。比如商標(biāo)侵權(quán)人以侵權(quán)為業(yè)或以侵權(quán)不法行為為其主要業(yè)務(wù)；侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間較長，侵權(quán)產(chǎn)品銷量較大等。

而對于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)將主觀上具有惡意就作為啟動懲罰性賠償?shù)幕鶞?zhǔn)，而“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)作為不同的賠償倍數(shù)的重要依據(jù)，在認(rèn)定時(shí)，主要應(yīng)從實(shí)際侵權(quán)行為的惡劣性，造成的后果嚴(yán)重性以及對于公共利益的損害程度等客觀方面進(jìn)行考量，如侵權(quán)人侵權(quán)規(guī)模的大小、權(quán)利人遭受損失的嚴(yán)重程度、侵權(quán)行為方式、對于市場秩序或公共利益造成的不利影響等方面。

總之，應(yīng)當(dāng)將“惡意”“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)通過立法解釋、司法解釋、指導(dǎo)案例等方式進(jìn)行固化，并可以留存法院一定的自由裁量的空間，而盡量避免各地法官在認(rèn)定時(shí)出現(xiàn)嚴(yán)重的不一致，而導(dǎo)致司法實(shí)踐的過度差異。

面對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的嚴(yán)峻形勢，引入懲罰性賠償至關(guān)重要，甚至國家正在探索建立懲罰性巨額賠償，希望通過嚴(yán)厲的懲罰而使制假造假者望而卻步，但是，重要的一步是將現(xiàn)行的法律中已經(jīng)設(shè)立的制度通過實(shí)踐予以完善，填補(bǔ)法律的不完善之處而使得法律得以切實(shí)的實(shí)施。目前來看，就已經(jīng)通過法律明確的商標(biāo)法領(lǐng)域，明細(xì)法定賠償與懲罰性賠償之間的關(guān)系，明確“惡意”“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要素或設(shè)定具體情形予以指導(dǎo)，應(yīng)是可行之路。

（作者單位：中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心）

LINK 案例分析

如前文所述，放眼全國，司法實(shí)踐中直接適用懲罰性賠償，對侵權(quán)人判決高額賠償?shù)陌咐⒉欢?，?019年9月6日，上海浦東法院公開宣判的一起商標(biāo)侵權(quán)，適用懲罰性賠償?shù)陌咐哂械湫鸵饬x，也是上海首例知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償案件，現(xiàn)進(jìn)行簡要概述和評析。

本案原告訴稱，其公司是全球最大的普拉提設(shè)備和教育提供商，在中國多個(gè)商品和服務(wù)類別上注冊了商標(biāo)，該商標(biāo)的健身器材在中國廣泛銷售，并與國內(nèi)其他一些公司進(jìn)行合作，推廣健身培訓(xùn)項(xiàng)目。該商標(biāo)健身器材和健身項(xiàng)目常見于媒體宣傳報(bào)道，在相關(guān)公眾中具有極高的知名度。

而原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告參加國際展會時(shí)，銷售使用原告商標(biāo)的健身器材，被告還通過微信商城、工廠現(xiàn)場售賣等多種方式推銷上述健身器材。被告使用的商標(biāo)與原告的涉案商標(biāo)標(biāo)識完全相同，且商品類別與原告涉案商標(biāo)核定使用的商品相同。并且，早在2012年，被告就曾侵犯原告知識產(chǎn)權(quán)，原告曾向其發(fā)送侵權(quán)警告函，后雙方曾簽訂和解協(xié)議，但是被告在幾年后繼續(xù)實(shí)施了侵權(quán)。

原告認(rèn)為被告故意實(shí)施侵權(quán)行為，大量售賣仿冒產(chǎn)品且重復(fù)侵權(quán)，屬于情節(jié)嚴(yán)重，主張適用懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)。

法院認(rèn)為：一、被告使用的侵權(quán)標(biāo)識與原告的權(quán)利商標(biāo)標(biāo)識完全相同，二者使用在相同商品上，足見被告侵犯原告商標(biāo)權(quán)，攀附原告商譽(yù)。二、原被告曾簽訂和解協(xié)議，承諾今后不會從事任何可能侵犯或妨礙原告所擁有的知識產(chǎn)權(quán)的活動，但時(shí)隔幾年之后，被告再次實(shí)施侵權(quán)行為，不信守承諾，違反誠實(shí)信用原則。三、被告的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模較大，產(chǎn)品銷售渠道多，涉及地域廣，侵權(quán)影響較大。四、被告侵權(quán)行為不僅造成實(shí)質(zhì)混淆，且侵權(quán)產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，容易使消費(fèi)者誤認(rèn)，給原告造成負(fù)面評價(jià)，后果較為嚴(yán)重。因此，法院認(rèn)為，被告的主觀惡意明顯，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)加大對于其懲罰力度，確定三倍的懲罰性賠償比例。侵權(quán)獲利金額的三倍已經(jīng)超過了300萬元，而原告主張300萬元的損害賠償，因此，法院予以全額支持。

《商標(biāo)法》對于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定較為原則性，給實(shí)踐中的運(yùn)用帶來了一定的困難，導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)倪m用度較低。通過案例的方式，在懲罰性賠償?shù)倪m用條件，賠償基數(shù)等方面進(jìn)行積極探索，有利于更好的確定“惡意”“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，并引導(dǎo)法院在適當(dāng)情況下適用懲罰性賠償制度，為類案提供參考。

懲罰性賠償也可以一定程度上改善維權(quán)成本高，維權(quán)難的局面，探索完善懲罰性賠償甚至懲罰性巨額賠償制度，有效打擊侵權(quán)者，有利于更好保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，推動企業(yè)自主創(chuàng)新發(fā)展，營造良好的營商環(huán)境。