我國關(guān)于搶帽子操縱市場行為規(guī)制的新進展
——以廖某涉嫌搶帽子操縱案為例

李 珍，夏中寶

（1.中央民族大學經(jīng)濟學院，北京100081；2.中國社會科學院研究生院，北京102488）

證券節(jié)目主持人廖某利用其在證券市場上的影響力，通過“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的方式實施搶帽子操縱，非法獲利4310萬元①中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕22號。，該案是中國證監(jiān)會2018年稽查二十起典型違法案例之一。2019年7月，廖某因涉嫌非法經(jīng)營罪被上海市公安局經(jīng)偵總隊刑事拘留。本文結(jié)合我國規(guī)制搶帽子操縱行為的刑事司法解釋及相關(guān)法規(guī)修訂的最新進展，就廖某行為是否構(gòu)成操縱證券市場犯罪進行學理層面和規(guī)范層面的分析與探討。

一、搶帽子操縱的涵義及境內(nèi)外規(guī)制實踐

一般認為，證券市場上具有影響力的單位或個人先行買入證券，然后對該證券或上市公司公開做出評價預測或投資建議，誘導其他投資者進行證券交易，進而影響證券交易價格或交易量，并在短時間內(nèi)反向交易獲利或謀取其他相關(guān)利益的行為，即為搶帽子操縱①參見中國證監(jiān)會2007年制定的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》第三十五條至第三十七條。。

（一）境外規(guī)制搶帽子操縱的兩種模式

美國作為英美法系國家，規(guī)制搶帽子交易時強調(diào)行為人與客戶之間的信任關(guān)系，認為行為人的搶帽子交易構(gòu)成利益沖突的不當行為。1960年的美國資本得利社欺詐案是較早的搶帽子交易案件。資本得利社是在美國證券交易委員會注冊的投資咨詢機構(gòu)，其每月向5000 名客戶郵寄投資快訊。在薦股報告發(fā)布后的幾天內(nèi)，被推薦股票的交易價格升高或交易量增加。1960年3月15日至1960年11月7日，行為主體在發(fā)布推薦報告前買入股票，薦股后賣出獲利，但未向現(xiàn)有客戶及潛在客戶披露交易情況。美國證券交易委員會認為，投資建議補償只包括服務的直接收費，不應分享客戶利潤，不能從事危及公正提供投資服務的活動。資本得利社與客戶之間存在信任關(guān)系，應該為客戶利益服務，不得從事利益沖突行為。因此，通過“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的方式謀取個人私利構(gòu)成欺詐，屬于違法行為。

德國作為大陸法系國家，規(guī)制搶帽子操縱時強調(diào)公開薦股是行為人影響證券交易價量的手段。2000年，德國證券資訊公司案是一起典型的搶帽子操縱案件（高基生，2006）。被告人O是具有市場影響力的《股票投資者》雜志編輯，通過證券資訊公司向DAC 和H&A 等基金公司提供投資咨詢服務。DAC 和H&A 管理的基金規(guī)模龐大，分別為4.72億歐元和5 千萬歐元，且對被告人O 提供的投資建議采納率極高。被告人O 明知基金的大筆買入能夠拉高股價，仍然通過“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的方式謀取私利，并與他人串謀交易獲取利益。被告人O的一次典型搶帽子操縱是：被告人O 于11:42 先行買入股票，11:43 發(fā)出該股票投資建議報告，基金公司根據(jù)薦股報告于12:07 發(fā)出買入指令，被告人O 于12:50 反向賣出獲利。被告人O 提供投資建議的目的是通過誘使基金公司利用大量資金交易對股價產(chǎn)生影響，以此作為影響證券交易價量的手段。因此，德國聯(lián)邦最高法院于2003年將該搶帽子交易判定為操縱市場行為的一種。此外，歐盟《反市場濫用指令》明確將搶帽子交易作為操縱市場犯罪類型予以列舉，以便歐盟成員國準確理解（劉憲權(quán)，2013）。

（二）我國規(guī)制搶帽子操縱的綜合模式

我國關(guān)于搶帽子操縱行為的規(guī)制，源于中國證監(jiān)會2007年3月制定的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》（以下簡稱《指引》）中第三十五條至第三十七條的規(guī)定。需要說明的是，《指引》作為內(nèi)部規(guī)范性文件未以官方名義正式對外公布，不能作為行政處罰的依據(jù)，但是在“北大法寶”等權(quán)威數(shù)據(jù)庫和互聯(lián)網(wǎng)上可以檢索到《指引》全文。近年來，中國證監(jiān)會在《指引》的指導下，相繼查處了汪某案①中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2008〕42號。、武漢某公司案②中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2008〕44號。、葉某案③中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2012〕2號。、朱某案④中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2016〕87號。等一大批典型搶帽子操縱案件。

我國最高人民檢察院、公安部2010年5月印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號）（以下簡稱《刑事追訴標準（二）》）第三十九條第一款第（七）項也規(guī)定了搶帽子操縱的行為類型?！吨敢泛汀缎淌伦吩V標準（二）》對搶帽子操縱主體均做了特殊限定，要求操縱主體具有“證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員”的特殊身份，在此情況下實施“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的行為構(gòu)成搶帽子操縱。其法理邏輯在于，行為人具有上述規(guī)定的“持牌”身份（持有金融監(jiān)管機構(gòu)發(fā)放的執(zhí)業(yè)牌照），證券市場中的投資者信賴其公開發(fā)布的薦股信息，進而推定這些具有特殊身份主體發(fā)布的公開薦股信息能夠影響證券交易價格或交易量。

全國人民代表大會常務委員會2019年12月修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱新《證券法》）在第五十五條第一款第（六）項中將“對證券、發(fā)行人公開做出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易”的搶帽子交易規(guī)定為操縱證券市場違法行為，同時第一百六十一條第一款第（三）項規(guī)定禁止證券投資咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員買賣本機構(gòu)提供服務的證券。我國證券法規(guī)具有大陸法系傳統(tǒng)，在借鑒境外搶帽子操縱規(guī)制經(jīng)驗時，主要吸收歐盟關(guān)于搶帽子操縱的規(guī)制理論，認為行為人通過公開發(fā)布薦股信息影響證券交易價量并從證券價格波動中交易獲利為搶帽子操縱（夏中寶，2012）。公開薦股是違法主體影響證券交易價量的手段和工具，因此，將搶帽子交易作為操縱市場行為的子類型。同時，參考美國規(guī)制經(jīng)驗，行為人提前買入和反向交易證券的謀取私利行為，與為客戶提供投資咨詢服務之間存在利益沖突，加劇了證券市場中交易各方的信息不對稱（陳海燕，2017），這也是搶帽子操縱行為違法的重要原因。

二、我國規(guī)制證券市場搶帽子操縱的新變化

（一）新證券法與操縱市場司法解釋修訂的實質(zhì)變化

為解決不具有特殊身份主體實施搶帽子操縱缺乏有效法律規(guī)制的問題，新《證券法》第五十五條第一款第（六）項取消了《指引》等低階法規(guī)中對搶帽子操縱主體的特殊身份限制，違法主體不再限于“證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員”，這是我國規(guī)制搶帽子操縱行為的最新進展和科學合理改進之處。新《證券法》自2020年3月1日起施行，這為金融監(jiān)管機構(gòu)更有效地查處搶帽子操縱行為提供更精準的法律依據(jù)。此外，最高人民法院、最高人民檢察院2019年7月頒布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕9號）（以下簡稱《操縱市場刑事司法解釋》），也取消了搶帽子操縱刑事犯罪的特殊主體身份限制，并對操縱市場行為“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的刑事入罪標準進行了規(guī)定，該司法解釋自2019年7月1日起施行。

（二）規(guī)制搶帽子操縱行為的新舊兩個刑事追訴文件

對搶帽子操縱的刑事規(guī)制涉及《刑事追訴標準（二）》與《操縱市場刑事司法解釋》。如上所述，《刑事追訴標準（二）》要求搶帽子操縱主體具有特殊身份，而《操縱市場刑事司法解釋》已經(jīng)將搶帽子操縱主體修改為一般主體，擴大了搶帽子操縱的刑事犯罪主體規(guī)制范圍。實踐中，判斷搶帽子操縱行為是否涉嫌操縱證券市場犯罪，應該適用《刑事追訴標準（二）》還是《操縱市場刑事司法解釋》，核心在于判斷《操縱市場刑事司法解釋》是否具有溯及力。

關(guān)于司法解釋是否具有溯及力，部分學者認為刑法司法解釋僅是對刑法規(guī)范應有含義的闡明，是對刑法規(guī)范的明確化規(guī)定，不存在所謂的有利于或不利于被告的問題。刑事司法解釋的溯及力應當從屬于刑法本身，效力及于刑法的實施期間。根據(jù)“罪刑法定”原則，我國《刑法》已經(jīng)規(guī)定了操縱證券和期貨市場罪，而司法解釋只是對具體應用法律問題所作的解釋，是對刑法規(guī)范應有含義的闡明。因此，司法解釋的效力適用于法律施行期間，原則上具有“溯及既往”的時間效力。對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，《刑法》已對犯罪行為進行了規(guī)定但尚沒有相關(guān)司法解釋的，司法解釋施行后尚未處理或正在處理的案件應依照司法解釋規(guī)定辦理。司法解釋頒布后，司法適用不能再以發(fā)布前的思維或理解處理案件，而必須嚴格依照發(fā)布后的司法解釋適用刑法（劉艷紅，2007），否則會出現(xiàn)以錯誤地適用刑法為代價肯定以往錯誤理解的現(xiàn)象（張明楷，2009）。但也有學者在學理上認為，從保護被告的角度出發(fā)，對不利于被告的刑事司法解釋應只適用于規(guī)制司法解釋頒布后的行為（劉仁文，2003）?！缎淌伦吩V標準（二）》規(guī)定的立案追訴標準與《操縱市場刑事司法解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”入罪標準不一致的，應按照“從舊兼從輕”的原則處理（姜永義等，2020）。

長期以來，新舊法律規(guī)范溯及力中“從舊兼從輕”的理念已深入人心，在實踐中往往容易簡單套用該原則。實際上，適用“從舊兼從輕”的原則是有條件的。最高人民法院、最高人民檢察院2001年12月頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字〔2001〕5號），對適用刑事司法解釋時間效力的基本規(guī)則做了明確規(guī)定，具體如下：一是對司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理；二是對新司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新司法解釋。因此，根據(jù)前述規(guī)定，《刑事追訴標準（二）》是不是司法解釋成為新的爭議焦點。

（三）《刑事追訴標準（二）》不是司法解釋的依據(jù)

雖然《刑事追訴標準（二）》發(fā)布后，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時可參照適用該規(guī)定，但該規(guī)定不是司法解釋，依據(jù)如下：

1.《刑事追訴標準（二）》沒有編排司法解釋文號

2006年5月10日 《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》（高檢發(fā)研字〔2006〕4號）明確規(guī)定，司法解釋文件采用“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“意見”“批復”等形式，統(tǒng)一編排最高人民檢察院司法解釋文號。此后，雖然《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》在2015年和2019年兩次被修訂，但是前述規(guī)定內(nèi)容均未被修改?！缎淌伦吩V標準（二）》采用的文號是“公通字〔2010〕23號”，沒有統(tǒng)一編排最高人民檢察院司法解釋文號。因此，根據(jù)《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，《刑事追訴標準（二）》不是司法解釋。由此可見，《刑事追訴標準（二）》只是對偵查、起訴具有拘束力的規(guī)范性文件，在刑事審判中可以參照適用?！熬哂芯惺Α薄翱梢詤⒄者m用”只是規(guī)范性文件具有的特征，并不等于可以將規(guī)范性文件認定是司法解釋。

2.印發(fā)時申明依照司法解釋掌握立案追訴標準

最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）的補充規(guī)定》（公通字〔2017〕12號）（以下簡稱《補充規(guī)定》）中明確規(guī)定，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號）（以下簡稱《刑事追訴標準（一）》）和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）的補充規(guī)定》印發(fā)后，公安機關(guān)管轄的上述刑事案件立案追訴標準有司法解釋或者司法解釋性質(zhì)文件做進一步明確規(guī)定的，依照司法解釋或者司法解釋性質(zhì)文件的規(guī)定掌握相關(guān)案件的立案追訴標準?！缎淌伦吩V標準（二）》與《刑事追訴標準（一）》是同樣性質(zhì)的規(guī)范性文件，從《補充規(guī)定》中可以看出，最高人民檢察院、公安部沒有把兩個規(guī)范性文件定位為司法解釋，而是要求將來有司法解釋或者司法解釋性質(zhì)文件后，要按司法解釋或者司法解釋性質(zhì)文件掌握相關(guān)案件的立案追訴標準。如果最高人民檢察院、公安部將兩個文件定位為司法解釋，在《補充規(guī)定》中應該要求遵循司法解釋之間“從舊兼從輕”的原則，而非一律要求按照新司法解釋的規(guī)定辦理案件。

三、廖某搶帽子操縱的行為模式與特殊身份問題

2015年3月至2015年11月，知名證券節(jié)目主持人廖某先行買入標的股票，然后利用其在證券市場上的影響力公開推薦相關(guān)股票，并在薦股后下午和次日反向賣出。廖某的交易符合“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的行為模式共計46次，操縱股票共計39 只。中國證監(jiān)會調(diào)查后，于2018年認定廖某構(gòu)成操縱證券市場行為，并對其處以合計約1.29億元罰沒款①中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕22號。。根據(jù)公開的行政處罰決定書和Wind股票行情數(shù)據(jù)，以交易“雙星新材”為例剖析廖某搶帽子操縱行為如下：

第一，廖某作為知名證券節(jié)目主持人，其公開薦股具有影響證券交易價量的能力。2012年2月以來，廖某作為《談股論金》節(jié)目的嘉賓主持人，具有一定知名度和影響力，該節(jié)目在上海市的收視率高于同時段財經(jīng)類節(jié)目平均收視率。2015年3月至2015年11月，廖某共發(fā)布含有薦股內(nèi)容的博客60篇，平均點擊次數(shù)約為11萬次。

第二，廖某多次實施了“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的搶帽子操縱模式。以交易“雙星新材”為例，廖某先行買入“雙星新材”股票約156.90萬股，買入金額1601.63萬元。2015年10月12日中午休市期間，廖某在其新浪博客“午間解盤”欄目中推薦了“雙星新材”股票（見圖1）。公開薦股后，廖某控制的證券賬戶賣出“雙星新材”股票約156.90萬股，賣出金額約1754.07萬元，扣除交易稅費后獲利約140.61萬元。

圖1 廖某“買入持倉—公開薦股—反向賣出”行為示意圖

第三，廖某公開薦股行為對證券交易價量產(chǎn)生實際影響。從“雙星新材”股價走勢分時圖看（見圖2），2015年10月12日上午股價只是緩慢上漲。中午休市期間廖某在新浪微博公開發(fā)表薦股視頻后，13時“雙星新材”股價迅速直線拉升至接近漲停，交易量大幅增加。此后“雙星新材”股價維持接近漲停狀態(tài)直至當日收盤，最后以上漲9.74%收盤。

圖2 2015年10月12日“雙星新材”股價走勢分時圖

由上述分析可知，廖某的交易模式符合典型的搶帽子操縱行為特征。僅搶帽子操縱“雙星新材”，廖某便獲利約140.61萬元。廖某公開薦股的真實目的是高價反向賣出謀利。2018年4月，中國證監(jiān)會在行政處罰決定書中援引舊《證券法》第七十七條第一款第（四）項“其他操縱手段”的規(guī)定，對廖某做出行政處罰?！?018年證監(jiān)稽查20 起典型違法案例》認為，本案對股市“黑嘴”通過搶帽子交易方式操縱市場敲響了警鐘（中國證監(jiān)會，2018）。然而，廖某被中國證監(jiān)會行政處罰后并未悔過，反而稱1億多的罰金只是給自己打廣告，引發(fā)市場輿論關(guān)注。中國證監(jiān)會于2018年5月回應媒體時稱，將對廖某進一步調(diào)查，一旦符合刑事移送標準，將立即將該案移送公安機關(guān)。

《刑事追訴標準（二）》）第三十九條第一款第（七）項只規(guī)定了搶帽子操縱的特殊主體身份及行為模式要求，未規(guī)定具體的“情節(jié)嚴重”入罪金額標準。最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)的《操縱市場刑事司法解釋》（法釋〔2019〕9號）第二條第一款第（三）項規(guī)定，搶帽子操縱的交易金額在1000萬元以上的，屬于《刑法》第一百八十二條第一款關(guān)于操縱證券市場罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重”情形，應予以刑事追訴。廖某實施搶帽子操縱46次，共操縱39 只股票，其中，搶帽子操縱“雙星新材”交易金額超過1000萬元，明顯高于應予刑事追訴的標準。此外，《操縱市場刑事司法解釋》（法釋〔2019〕9號）第二條第一款第（七）項規(guī)定，實施操縱證券市場行為，違法所得數(shù)額在100萬元以上，屬于《刑法》第一百八十二條第一款關(guān)于操縱證券市場罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重”情形，應予以刑事追訴。中國證監(jiān)會行政處罰決定書認定，廖某搶帽子操縱的違法所得共計4310萬元，已明顯超過應予刑事追訴的標準。此后，上海市公安局經(jīng)偵總隊于2019年7月公開發(fā)布《警情通報》稱，已對廖某等人以非法經(jīng)營罪刑事拘留。

四、廖某是否涉嫌搶帽子操縱證券市場罪的論證分析

（一）非法投資咨詢、操縱證券市場的手段與目的

行政執(zhí)法機構(gòu)以操縱證券市場罪對廖某搶帽子操縱行為定性處罰，但刑事司法機構(gòu)以“非法經(jīng)營罪”（而非操縱證券市場罪）對廖某刑事拘留。廖某違法行為與犯罪行為之間存在性質(zhì)差異的原因在于，《刑事追訴標準（二）》對搶帽子操縱要求行為人具備“證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員”的特殊主體身份，而作為證券節(jié)目主持人的廖某不符合前述標準規(guī)定的身份。因此，2019年7月能否以“操縱證券市場罪”對廖某采取刑事強制措施可能存在較大爭議，才轉(zhuǎn)而以涉嫌“非法經(jīng)營罪”對廖某刑事拘留。

在證券領域，投資咨詢業(yè)務與證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀、融資融券等都屬于證券業(yè)務。2014年8月修正的舊《證券法》第一百二十二條規(guī)定“未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務”，第一百九十七條規(guī)定“未經(jīng)批準，非法經(jīng)營證券業(yè)務”都是違法行為。正是因為廖某不具有“持牌”身份，不具有金融監(jiān)管機構(gòu)發(fā)放的證券投資咨詢執(zhí)業(yè)牌照卻開展了公開薦股，從而涉嫌構(gòu)成《刑法》第二百二十五條第一款第（三）項“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務”規(guī)定的非法經(jīng)營罪。但2019年12月修訂的新《證券法》在規(guī)制個人非法提供投資咨詢業(yè)務時可能存在一定漏洞與瑕疵。新《證券法》第二百一十三條只處罰證券投資咨詢機構(gòu)未經(jīng)核準從事證券投資咨詢業(yè)務的行為。廖某作為自然人，不是證券投資咨詢機構(gòu)，不受新《證券法》第二百一十三條的規(guī)制。同時，新《證券法》第一百二十條第四款僅規(guī)定“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀和證券融資融券業(yè)務”，該條款并未禁止個人從事證券投資咨詢業(yè)務。通過上述分析可知，新《證券法》第二百一十三條和第一百二十條難以規(guī)制自然人廖某的公開薦股行為。具有相同法律位階的新舊《證券法》應適用“從舊兼從輕”的原則，如果根據(jù)新《證券法》難以認定廖某公開薦股行為構(gòu)成非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務的行政違法行為，那么就可能失去了認定其行為構(gòu)成非法經(jīng)營刑事犯罪的基礎。

實際上，非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務進行公開薦股，只是廖某影響證券交易價量的手段行為，實施搶帽子操縱交易獲利才是其行為目的。一般情況下，目的行為吸收手段行為，應以目的行為定性處理才更符合違法犯罪行為的本質(zhì)。

（二）廖某涉嫌操縱證券市場犯罪的法律規(guī)范性分析

本案中，廖某搶帽子操縱行為發(fā)生于2015年3月至2015年11月，該行為發(fā)生在《刑事追訴標準（二）》（要求具備持牌特殊身份）2010年5月生效之后，《操縱市場刑事司法解釋》（取消特殊身份要求）2019年7月施行之前。因此，對于公安機關(guān)2019年7月之后在辦的廖某案是否能以涉嫌操縱證券市場罪追究行為人刑事責任，涉及應該適用《操縱市場刑事司法解釋》還是適用《刑事追訴標準（二）》的重大爭議問題。

廖某案發(fā)生前，2011年度人民法院十大典型案件之一的汪某搶帽子操縱案曾引起市場高度關(guān)注，該案是我國規(guī)制搶帽子操縱行為的里程碑案件。2007年1月至2008年5月，汪某實施搶帽子操縱，并于2011年8月被北京市第二中級人民法院以操縱證券市場罪判處有期徒刑7年，處罰金1.25億余元，且二審維持了一審判決。在此背景下，2015年進行搶帽子操縱的廖某，應知悉搶帽子操縱是《刑法》禁止的操縱證券市場犯罪行為。

《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字〔2001〕5號）規(guī)定“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”。如上所述，多項依據(jù)表明《刑事追訴標準（二）》不是司法解釋，那么《操縱市場刑事司法解釋》作為對《刑法》操縱證券市場犯罪相關(guān)規(guī)范應有含義的闡明，應在公安機關(guān)偵辦案件中遵照適用，這符合現(xiàn)行法律法規(guī)的明文規(guī)范。具體而言，2015年3月至2015年11月廖某搶帽子操縱行為發(fā)生時沒有相關(guān)司法解釋（《刑事追訴標準（二）》不是司法解釋），在2019年7月1日《操縱市場刑事司法解釋》實施后，尚未處理或正在處理的廖某搶帽子操縱案件（2019年7月刑事拘留）應依照《操縱市場刑事司法解釋》的規(guī)定辦理。同時，廖某利用其在證券市場上的影響力，多次實施“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的行為且違法所得達4310萬元，也符合《操縱市場刑事司法解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的刑事入罪標準。由于《操縱市場刑事司法解釋》和新《證券法》均取消了搶帽子操縱主體特殊身份的不合理限制，而廖某的行為符合其中規(guī)定的搶帽子操縱行為模式，因此廖某涉嫌搶帽子操縱證券市場犯罪。

五、關(guān)于我國搶帽子操縱規(guī)制變遷的初步研究結(jié)論

通過上述分析可知，搶帽子操縱的違法性具有兩個方面：一是投資咨詢?nèi)藛T從事利益沖突證券交易的背信行為；二是公開薦股主體影響證券交易價量謀取相關(guān)利益的行為。我國關(guān)于搶帽子操縱的規(guī)制更側(cè)重操縱證券市場行為的定性。中國證監(jiān)會2007年3月發(fā)布的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》①中國證監(jiān)會2020年10月30日頒布的《關(guān)于修改、廢止部分證券期貨制度文件的決定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2020〕66號）已將《證券市場操縱行為認定指引（試行）》廢止。以及《刑事追訴標準（二）》，對搶帽子操縱主體均做了特殊限定，要求操縱主體具有“證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員”的特殊身份，在此情況下實施“買入持倉—公開薦股—反向賣出”的行為才構(gòu)成搶帽子操縱。

值得注意的是，新《證券法》及2019年7月起施行的《操縱市場刑事司法解釋》，均取消了此前低階法規(guī)中對搶帽子操縱主體的特殊身份限制。搶帽子操縱主體改為一般主體，是我國規(guī)制搶帽子操縱行為的最新進展和科學合理改進之處，將為金融監(jiān)管機構(gòu)和刑事司法機構(gòu)更有效地查處搶帽子操縱行為提供更精準的法律依據(jù)。

廖某實施的搶帽子操縱行為被中國證監(jiān)會行政處罰認定構(gòu)成操縱證券市場，2019年7月廖某因涉嫌非法經(jīng)營罪被上海市公安局經(jīng)偵總隊刑事拘留。實際上，非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務進行公開薦股只是廖某影響證券交易價量的手段，實施搶帽子操縱交易獲利才是其目的行為，根據(jù)“目的行為吸收手段行為”的原理，應以目的行為定性處理才更符合其違法犯罪行為的本質(zhì)。由于2010年的《刑事追訴標準（二）》不是司法解釋，2015年廖某搶帽子操縱行為發(fā)生時沒有相關(guān)司法解釋，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字〔2001〕5號）的規(guī)定，刑事司法機關(guān)應依法按照2019年施行后的《操縱市場刑事司法解釋》辦理廖某案件。在此情況下，由于《操縱市場刑事司法解釋》取消了搶帽子操縱主體的特殊身份限制，因而廖某涉嫌操縱證券市場犯罪。

《操縱市場刑事司法解釋》從2019年7月1日起正式實施，根據(jù)同樣的法理，新司法解釋實施后尚未審結(jié)的相關(guān)一審、二審刑事案件，也應適用新司法解釋的規(guī)定。新《證券法》自2020年3月1日起施行，此后發(fā)生的搶帽子操縱行為應適用新法第五十五條第一款第（六）項關(guān)于搶帽子操縱的規(guī)定，以“對證券、發(fā)行人公開做出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易”的行為模式作為證券監(jiān)管執(zhí)法的核心判別要件，違法主體不再受“證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員”的特殊身份限制。