疫情之下 建筑企業(yè)如何應(yīng)對工期延誤

因新型冠狀病毒疫情防控要求，湖北省所有地市均已經(jīng)宣布“封城”，各省陸續(xù)啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)。多地住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門為有效防控疫情在各類建筑工地傳播，采取措施限制民工流動、推遲項目開復(fù)工時間等措施。在這種情況下，一些建設(shè)工程的施工無疑會受到影響，因此而產(chǎn)生的相關(guān)工期延誤、費用增加等已經(jīng)不可避免。工期延誤責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？

建筑企業(yè)是否有權(quán)申請工期順延

在目前疫情的影響下，必然導(dǎo)致工期的延誤。作為承包人，首要的問題是要申請工期順延，避免承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。建筑企業(yè)是否有權(quán)申請工期順延，如何申請工期順延呢？下面將先從兩個法律概念入手進行分析。

（一）本次新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力

不可抗力是指合同訂立時不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。要判斷此次新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力，可以從以下幾方面來理解：

一是合同是否約定瘟疫屬于不可抗力。對于不可抗力，發(fā)承包雙方可以在合同中進行約定。不可抗力條款是指，在合同訂立后發(fā)生當(dāng)事人在訂合同時不能預(yù)見、不能避免、不可控制的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同時，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責(zé)任的條款。不可抗力條款是法定免責(zé)條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé)；如大于法定范圍，超出部分應(yīng)視為另外成立了免責(zé)條款。

換句話說，發(fā)承包雙方可以在合同中約定哪些情況屬于不可抗力，一旦發(fā)生雙方約定的情形，即可以認(rèn)定為不可抗力。如果發(fā)承包雙方簽署的是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱《示范文本》），那么，根據(jù)該合同第17.1條之約定，瘟疫屬于不可抗力的范圍。因此，如果發(fā)承包雙方簽署的是《示范文本》，則本次疫情屬于不可抗力。

二是新冠肺炎疫情是否屬于法律規(guī)定之不可抗力。如果發(fā)承包雙方?jīng)]有將瘟疫約定為不可抗力，甚至雙方直接約定瘟疫不屬于不可抗力范圍，該怎么辦呢？司法實踐及學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定，不可抗力作為免責(zé)條款具有強制性，當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。

所以，在合同沒有約定的情況下，此次疫情是否屬于不可抗力，應(yīng)該看法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十七條規(guī)定，本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從本次疫情來看，該事件是當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見的事件,它在合同訂立后的發(fā)生純屬偶然。雖然這并非是當(dāng)事人完全不能想象的事件，但是由于它出現(xiàn)的概率極小，并且本次疫情的發(fā)生是因為承包人不可控制的客觀原因所導(dǎo)致的，承包人對事件的發(fā)生在主觀上既無故意、也無過失，主觀上也不能阻卻它發(fā)生。除此之外，本次疫情還受到政府的強烈干預(yù)，很多地方對工程開復(fù)工時間都有明確要求，有的地方政府甚至要求需經(jīng)過政府審核批準(zhǔn)后才能開復(fù)工。而在我國，政府禁令、禁運及政府行為等通常是可歸入不可抗力事件范圍的。

因此，我們認(rèn)為，此次疫情屬于不可抗力。但需要注意的是，根據(jù)之前與此次疫情類似的“非典”期間的個別案例，少數(shù)法官認(rèn)為“非典”不屬于不可抗力。

三是相關(guān)部門對本次疫情的定性。目前的疫情還在中國大范圍蔓延，對國內(nèi)人民的生活造成重大影響，同時也引發(fā)了國外一些機構(gòu)和國家的擔(dān)心，在此情況下，國內(nèi)的一些機構(gòu)已經(jīng)對此次疫情進行了定性，定性其為不可抗力。如中國國際貿(mào)易促進委員會就在有關(guān)通知中聲明，其可以為相關(guān)單位出具不可抗力證明；山西省市場監(jiān)督管理局也在相關(guān)通告中直接定義本次疫情為不可抗力。

（二）本次疫情是否構(gòu)成情勢變更

退一步講，如果此次疫情不構(gòu)成不可抗力，那么其是否可適用情勢變更原則呢？所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。

情勢變更在有些方面和不可抗力是一致的，如對于構(gòu)成履行合同障礙的事由，訂立合同時無法預(yù)見和發(fā)生時無法防止，而且雙方均無過錯等。

兩者的主要區(qū)別在于：情勢變更原則的適用，并不要求合同無法履行，情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態(tài)，但如果履行合同過于艱難，或者需要付出高昂的代價，其結(jié)果與訂立合同時的目的相違背，按原合同履行必然導(dǎo)致顯失公平；當(dāng)事人主張適用情勢變更原則，必須請求法院作出裁判，而不能當(dāng)然地導(dǎo)致合同的變更和解除。不可抗力包含不能預(yù)見、不能避免、不能克服三層含義，而情勢變更只是因不能預(yù)見的事由引起合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，這種不能預(yù)見事由不限于不可抗力，還包括意外事故及其他事由，而且是否不可避免、不可克服在所不問。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

根據(jù)上文分析，我們認(rèn)為，此次新冠肺炎疫情屬于不可抗力。退一步講，如果本次疫情不被認(rèn)定為不可抗力，至少應(yīng)屬于適用情勢變更原則的情形。因為，此次疫情在訂立合同時無法預(yù)見，且此次疫情的影響巨大，對建筑企業(yè)的工期、人員安排、材料設(shè)備的采購等都將產(chǎn)生非常不利的影響，這些不利影響不屬于正常的商業(yè)風(fēng)險的范疇，如不作變更，對建筑企業(yè)明顯不公平。

（三）建筑企業(yè)有權(quán)申請順延工期

根據(jù)以上分析，本次疫情屬于不可抗力。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十七條之規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。建筑企業(yè)因為此次疫情影響，不能按照原定時間進行開復(fù)工的，有權(quán)根據(jù)合同約定向發(fā)包人或監(jiān)理人申請順延工期。當(dāng)然，如果是建筑企業(yè)的原因發(fā)生了延誤，本應(yīng)已竣工的工程碰上此次疫情，則建筑企業(yè)無權(quán)要求就此次疫情申請延期。

在適用情勢變更原則的情況下，因本次疫情對建筑企業(yè)造成明顯不公平的影響，建筑企業(yè)也可要求變更合同關(guān)于工期的約定，相應(yīng)的順延工期。當(dāng)然，除非雙方協(xié)商達(dá)成一致，建筑企業(yè)主張適用情勢變更原則，必須請求法院或仲裁委作出裁判，而不能當(dāng)然地變更合同約定的工期。

建筑企業(yè)如何申請工期順延

在適用情勢變更原則情況下，需要向法院或仲裁委提出請求，涉及相關(guān)的訴訟和仲裁程序，故不作為此次討論的內(nèi)容。以下僅討論不可抗力情況下，建筑企業(yè)如何申請工期順延。

（一）建筑企業(yè)申請工期順延的程序

在發(fā)生不可抗力情況下，建筑企業(yè)應(yīng)該按照合同約定提出相關(guān)主張。以下根據(jù)《示范文本》為例進行整理和說明。

不可抗力的通知。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)在此次新冠肺炎疫情發(fā)生后，立即通知發(fā)包人和監(jiān)理人，書面說明此次不可抗力對其造成的影響，尤其是對原定開復(fù)工時間和后續(xù)工期造成的影響，并提出相應(yīng)的工期順延的申請。

從目前的情況來看，此次疫情仍在持續(xù)發(fā)生，建筑企業(yè)應(yīng)根據(jù)具體情況向發(fā)包人和監(jiān)理人提交中間報告，建議根據(jù)政府相關(guān)通知及本企業(yè)的具體情況來確定提交中間報告的次數(shù)和時間，在政府相關(guān)部門就開復(fù)工時間提出相關(guān)通知時提交一次，在發(fā)生對工程實施產(chǎn)生重大影響的其他情況時也要相應(yīng)提交，比如工程所需的材料設(shè)備因此次疫情影響已經(jīng)無法采購等情況。

最后，不可抗力事件結(jié)束后28 天內(nèi)應(yīng)提交最終報告及有關(guān)資料。此次新冠肺炎疫情的結(jié)束應(yīng)以政府相關(guān)主管部門的認(rèn)定為準(zhǔn)，并不是說所有病人全部治愈才算此次疫情的結(jié)束，我們認(rèn)為，如果此次疫情對項目的實施不再存在較大影響時，應(yīng)視為不可抗力事件的結(jié)束。

提供必要的證明。由于此次新冠肺炎疫情是眾所周知的事情，就本次疫情的發(fā)生無須提供相關(guān)證明。但是，就本次疫情對建筑企業(yè)造成的實際影響和損失，建筑企業(yè)需要提供相關(guān)證明。

采取避免和減少工期延誤的措施。在本次疫情作為不可抗力的情況下，建筑企業(yè)有權(quán)要求順延工期，但也仍有義務(wù)要采取措施避免工期的進一步延誤。

這些措施主要包括：在原勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)工人主要來源于主疫區(qū)，不能及時派出足夠勞務(wù)人員的情況下，積極協(xié)調(diào)其他地區(qū)的勞務(wù)分包企業(yè)補足相關(guān)勞務(wù)人員；在原材料設(shè)備供應(yīng)商受影響無法及時供貨的情況下，積極尋找可替代的供應(yīng)商；在本企業(yè)項目管理人員因感染等情況無法及時到崗的情況下，與發(fā)包人協(xié)商更換相關(guān)管理人員；采取相應(yīng)的趕工技術(shù)措施，經(jīng)發(fā)包人同意后實施。

建筑企業(yè)在采取上述措施時，應(yīng)保留相關(guān)的證據(jù)材料，并及時通知發(fā)包人和監(jiān)理人。有些措施，如趕工措施的采取，應(yīng)先取得發(fā)包人同意。

（二）建筑企業(yè)申請工期順延的期間

春節(jié)假期不能順延。本次新冠肺炎疫情的全面暴發(fā)是在春節(jié)假期期間，且武漢“封城”也是發(fā)生在春節(jié)假期。而即便不發(fā)生此次疫情，春節(jié)期間也是國內(nèi)工程停工的期間。對于春節(jié)假期期間，除非合同另有明確約定，視為包含在原合同約定的工期范圍內(nèi)。故春節(jié)假期期間不能作為申請工期順延的期間。

需要特別注意的是，此處的春節(jié)假期不同于國家的法定春節(jié)假期，而是指根據(jù)工程所處的地理位置和采取的相應(yīng)施工方案確定的春節(jié)假期。受天氣的影響，工程的位置越往北，春季開工時間越晚，有些地方的開工時間甚至?xí)七t到4、5月份。此外，混凝土澆筑等濕作業(yè)的時間受氣溫影響明顯，在不適合作業(yè)的時間段進行施工，需要增加費用采取冬施措施。因此，還要結(jié)合工程是否采取冬施措施等施工方案的情況來確定具體的開復(fù)工時間。

具體的春節(jié)假期的結(jié)束時間點，應(yīng)結(jié)合去年年底工地春節(jié)放假之前的會議紀(jì)要明確的開復(fù)工決議、合同約定、建筑企業(yè)的施工方案、當(dāng)?shù)氐氖┕T例等事項確定。

春節(jié)假期后的延期期間需具體情況具體分析。春節(jié)假期后可以分兩個時間段，第一個時間段是當(dāng)?shù)卣鞴懿块T明確要求不得開工或復(fù)工的時間，在這個時間段內(nèi)，建筑企業(yè)顯然是有權(quán)要求順延工期的。第二個時間段是在當(dāng)?shù)卣鞴懿块T允許開復(fù)工之后的時間段，在這個時間段，是否可以申請工期順延，需要具體情況具體分析。

根據(jù)《示范文本》的約定或《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。因此，關(guān)鍵是在當(dāng)?shù)卣鞴懿块T允許開復(fù)工之后，建筑企業(yè)是否仍然受此次疫情的影響，不能按時開復(fù)工，或是雖然開復(fù)工了，但工程的實施仍然受到影響，而減緩了進度。如建筑企業(yè)欲申請此時間段的順延，就需要提供相關(guān)證據(jù)證明該工程的實施仍然受到疫情的影響而無法開復(fù)工或順利實施。作為建筑企業(yè)，可以從現(xiàn)場受疫情影響不具備施工條件（如被村民封路）、材料設(shè)備無法供應(yīng)（如混凝土攪拌站受疫情影響未開工）、勞務(wù)人員受疫情影響無法或不愿意回工地上班等方面提供相關(guān)證據(jù)。