論我國(guó)離婚立法中子女本位思想的建立及相關(guān)法律制度的完善

江瀅

【摘 要】 本文結(jié)合國(guó)際、國(guó)內(nèi)法律制度實(shí)際，闡述了離婚立法中從“父母本位”向“子女本位”過(guò)度的趨勢(shì)，分析了“父母本位”的立法痕跡在我國(guó)現(xiàn)行離婚制度中的表現(xiàn)，以兒童在離婚法律制度中應(yīng)享有的基礎(chǔ)權(quán)利為依據(jù)，提出了子女本位立法思想的確立及我國(guó)相關(guān)法律制度的完善策略。應(yīng)在立法中明確規(guī)定“兒童最大利益原則”;樹(shù)立子女本位的立法思想，引入“父母責(zé)任”的概念;完善離婚法律制度中的相關(guān)規(guī)定。

【關(guān)鍵詞】 離婚立法;子女本位;兒童權(quán)利保障;法律制度;完善

在婚姻家庭法的發(fā)展歷史上，很長(zhǎng)一段時(shí)期，子女都被視為父母的附庸和私有財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有獨(dú)立的人格和地位。[1]這種觀念直接導(dǎo)致了婚姻家庭法中父母本位的立法思想，此種思想在離婚立法中表現(xiàn)更甚。

從我國(guó)民政部對(duì)中國(guó)內(nèi)地的離婚統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，我國(guó)離婚現(xiàn)象呈現(xiàn)兩個(gè)特點(diǎn)：一是離婚率逐年攀升。2002年我國(guó)的粗離婚率為0.90‰，而2018年的粗離婚率上升到3.2‰。二是登記離婚的比率逐年提高。2018年我國(guó)的離婚總對(duì)數(shù)是446.1萬(wàn)對(duì)，其中在民政部門(mén)登記離婚的為381.2萬(wàn)對(duì)，占總離婚對(duì)數(shù)的85%。[2]離婚率的攀升以及登記離婚率的增長(zhǎng)與離婚法律制度的修改有直接關(guān)系。原《婚姻登記管理?xiàng)l例》要求辦理離婚的當(dāng)事人須提供單位出具的婚姻狀況證明，條例同時(shí)還規(guī)定了一個(gè)月的離婚審查期，但這些要件規(guī)定在2003年發(fā)布的《婚姻登記條例》中都被取消了。

由于登記離婚程序的簡(jiǎn)化，絕大多數(shù)離異夫妻選擇了采用登記離婚的方式。隨著離婚率逐年攀升，離婚所導(dǎo)致的離異家庭的未成年子女?dāng)?shù)量也不斷增加，兒童成為夫妻離異首當(dāng)其沖的受影響者。對(duì)于離婚家庭的未成年子女來(lái)說(shuō)，其權(quán)益極易受到侵害和忽視。這是一個(gè)需要婚姻家庭法律重點(diǎn)關(guān)注和保護(hù)的群體。而在過(guò)往的離婚立法中，由于父母本位思想的影響，對(duì)兒童的權(quán)益保護(hù)并不充分。

一、從“父母本位”向“子女本位”的過(guò)渡

本位一詞，指的是事物的根本或者源頭，經(jīng)濟(jì)學(xué)中頻繁出現(xiàn)的是“貨幣本位”，指貨幣制度的基礎(chǔ)或貨幣價(jià)值的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn);法學(xué)體系中的本位指的是立法的思想、基礎(chǔ)或根本，也即立法上以何為重。

人類早期的婚姻家庭法的立法思想，是以家長(zhǎng)權(quán)為特征的“家族本位”，家中一切權(quán)力由家長(zhǎng)享有。1804年法國(guó)民法典頒布后，親子關(guān)系立法開(kāi)始向“父權(quán)本位”發(fā)展，在此階段父母（尤其是父親）對(duì)子女擁有廣泛的支配權(quán)利。這一特征直至第一次世界大戰(zhàn)后才有所轉(zhuǎn)變，各國(guó)開(kāi)始重視對(duì)未成年子女的權(quán)利保護(hù)。到20世紀(jì)上半期，現(xiàn)代家庭婚姻制度開(kāi)始了以子女本位為特征的立法進(jìn)程。子女本位立法思想的核心體現(xiàn)是對(duì)“兒童最大利益原則”的規(guī)定，該原則的最早表述出現(xiàn)在1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》中。此后，1959年的《兒童權(quán)利宣言》發(fā)展了這一原則。 1989年聯(lián)合國(guó)頒布了《兒童權(quán)利公約》，它使得兒童權(quán)利保護(hù)成為全世界立法關(guān)注的焦點(diǎn)。公約第三條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”，并要求“締約國(guó)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎?、行政和其他，以?shí)現(xiàn)本公約所確認(rèn)的權(quán)利”。自此，世界多個(gè)國(guó)家都在立法中明文規(guī)定了這一原則，尊重和保護(hù)兒童利益目前已成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。

因此，子女本位的立法思想是指摒棄過(guò)去以父母為中心、以父母利益為重的做法，在法律制度的設(shè)計(jì)中優(yōu)先考慮未成年子女的利益，并尋求子女（兒童）利益的最大化，也即確立兒童最大利益原則。

二、“父母本位”的立法痕跡在我國(guó)現(xiàn)行離婚制度中的表現(xiàn)

目前在我國(guó)具體的法律制度設(shè)計(jì)中有多處存留了父母本位的立法思想，不利于對(duì)兒童權(quán)益的充分保護(hù)。

1、在直接撫養(yǎng)人的確定上，過(guò)多考慮離婚父母的利益，且子女個(gè)人的意愿在離婚中被忽視

我國(guó)目前在確定離婚后未成年子女的直接撫養(yǎng)人上，所遵循的法律主要有以下幾部分：一是2001年4月修正的《婚姻法》，該法對(duì)離婚后子女的撫養(yǎng)問(wèn)題以“哺乳期”為分界作了規(guī)定：如果是尚處在哺乳期內(nèi)的子女，原則上由母親撫養(yǎng);哺乳期后的子女，由夫妻雙方協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議的，由法院來(lái)判決。二是《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》，該《意見(jiàn)》第3條是對(duì)父母爭(zhēng)養(yǎng)兩周歲以上未成年子女所作的規(guī)定，如果一方已做絕育手術(shù)或喪失生育能力的，亦或一方無(wú)其他子女，而另一方有其他子女的，均或作為確定直接撫養(yǎng)人優(yōu)先考慮的情形。很顯然，這些“優(yōu)先”情形是基于父母的利益考慮而非基于子女的利益。該《意見(jiàn)》第5條同時(shí)指出，對(duì)十周歲以上的未成年子女在隨父或隨母生活的問(wèn)題上，應(yīng)考慮子女的意見(jiàn)。三是2005年8月修正的《婦女權(quán)益保障法》，該法第50條規(guī)定：“離婚時(shí)，女方因?qū)嵤┙^育手術(shù)或者其他原因喪失生育能力的，處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題，應(yīng)在有利子女權(quán)益的條件下，照顧女方的合理要求?！痹摋l雖然在《婚姻法》的基礎(chǔ)上提到了“有利于子女利益”，但法條的側(cè)重點(diǎn)仍是體現(xiàn)對(duì)女方利益的照顧。以上是我國(guó)確定未成年子女直接撫養(yǎng)人的相關(guān)規(guī)定。上述規(guī)定有幾方面的明顯不足：

第一，對(duì)哺乳期內(nèi)的子女適用幼年原則并不一定符合兒童最大利益。在確定直接撫養(yǎng)人所遵循的原則上，經(jīng)歷了由“父權(quán)優(yōu)先原則”向“幼年原則”轉(zhuǎn)變?！案笝?quán)優(yōu)先原則”認(rèn)為子女是父親的私人財(cái)產(chǎn)，原則上由父親作為離婚后子女的直接撫養(yǎng)人和監(jiān)護(hù)人;而“幼年原則”認(rèn)為，離婚后應(yīng)當(dāng)由母親來(lái)?yè)?dān)任年幼子女的直接撫養(yǎng)人，因?yàn)閺哪暧鬃优男闹羌吧眢w發(fā)育規(guī)律來(lái)看，母親更適合擔(dān)任這種養(yǎng)育、照顧責(zé)任。幼年原則僅僅是以父母的性別為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定直接撫養(yǎng)人，這種做法值得商榷。美國(guó)法院甚至認(rèn)為“幼年推定以性別歧視為基礎(chǔ)是違憲的”，因?yàn)樾詣e并不能作為判斷是否符合子女最佳利益的標(biāo)準(zhǔn)。[3]誠(chéng)然，對(duì)于幼年子女甚或是襁褓中的子女來(lái)說(shuō)，母親具有天然的親近感，但由于各個(gè)家庭的情況千差萬(wàn)別，母親個(gè)體的情況更是迥然不同（母親虐嬰的案例在我們的生活中并不少見(jiàn)），這種單純以性別來(lái)確定直接撫養(yǎng)人的做法的確存在較大疑義。性別不應(yīng)當(dāng)作為確定哺乳期內(nèi)子女撫養(yǎng)人的根本判斷標(biāo)準(zhǔn)，（但可以作為考慮的因素之一，這主要是從幼童的心理特征出發(fā)）?！兑庖?jiàn)》的第2條雖然規(guī)定了父母雙方可協(xié)議兩周歲以下的子女隨父方生活，但這是以父親有撫養(yǎng)的要求為前提的。

第二，對(duì)兩周歲以上的兒童在確定直接撫養(yǎng)人時(shí)，過(guò)多考慮父母?jìng)€(gè)人的利益。對(duì)女方已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的，以及一方無(wú)其他子女而另一方有其他子女的，均作為優(yōu)先考慮的因素，并未從兒童利益最大化的角度出發(fā)，不利于未成年子女權(quán)益的保護(hù)。

第三，子女個(gè)人的意愿在離婚中被忽視?！兑庖?jiàn)》第5條規(guī)定“對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)”，該法條的欠缺有二：一是能夠被“考慮意見(jiàn)”的僅是十周歲以上的兒童，而對(duì)十周歲以下兒童的意見(jiàn)是完全不用考慮的。事實(shí)上從我國(guó)目前兒童的心智發(fā)育程度和水平看，六歲以上的孩子對(duì)與自己生活密切相關(guān)的事宜就已經(jīng)能比較清楚地表達(dá)自己的意見(jiàn)。我國(guó)《民法總則》也已將限制行為能力的起始年齡從10歲降到了8歲。二是未成年子女表達(dá)意見(jiàn)僅出現(xiàn)在訴訟離婚中，對(duì)于登記離婚的情形，根據(jù)《婚姻法》第31條以及《婚姻登記條例》第13條的規(guī)定，只要父母雙方對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題達(dá)成了協(xié)議，婚姻登記處就應(yīng)當(dāng)“當(dāng)場(chǎng)予以登記，發(fā)給離婚證”。

2、在對(duì)探望權(quán)的規(guī)定上忽略了未成年子女的利益

我國(guó)對(duì)探望權(quán)的規(guī)定主要集中于《婚姻法》第38條，以及《最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的解釋（一）》第26條?！痘橐龇ā返?8條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。” 我國(guó)《婚姻法》對(duì)探望權(quán)的規(guī)定是我國(guó)立法的一個(gè)重大進(jìn)步，探望權(quán)制度設(shè)計(jì)的目的在于保障親情的表達(dá)和未成年人的健康成長(zhǎng)。但從現(xiàn)行法律看，探望權(quán)的規(guī)定存在兩個(gè)主要的不足：

第一，探望權(quán)的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)的是父母本位。關(guān)于探望權(quán)的性質(zhì)，是理論界普遍探討的話題。探望權(quán)究竟只是父母監(jiān)護(hù)權(quán)之具體形態(tài)（parental rights），還是未成年人與家人保持關(guān)系的權(quán)利（relational rights）？[4]從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定看，探望權(quán)的性質(zhì)是歸屬于非直接撫養(yǎng)方所享有的一種權(quán)利，是對(duì)非直接撫養(yǎng)方心理上的一種慰藉，子女只是作為探望權(quán)的客體存在。一般的探望權(quán)糾紛表現(xiàn)為直接撫養(yǎng)方阻止另一方探視子女，或者將探望權(quán)的允許行使作為對(duì)方全額支付撫養(yǎng)費(fèi)的交換條件。在探望權(quán)的制度規(guī)定中，甚少?gòu)淖优嵌葋?lái)考慮子女是否愿意接受或者是否希望得到父或母的探望。探望權(quán)的義務(wù)屬性被理論界普遍忽視了。

第二，探望權(quán)的主體范圍過(guò)于狹窄。在我國(guó)法律中，祖父母、外祖父母是不享有探望權(quán)的，一旦夫妻雙方離婚，未成年子女就極易成為直接撫養(yǎng)方的“私人財(cái)產(chǎn)”（對(duì)于年幼子女更是如此），與其他親屬斷了交往。從我國(guó)目前兒童的實(shí)際撫育情況看，大量的未成年子女是由祖父母、外祖父母直接撫養(yǎng)長(zhǎng)大，或是在孩子的成長(zhǎng)過(guò)程中滲透了祖父母、外祖父母的心血（我國(guó)農(nóng)村大量留守兒童更是屬于此種情形）。為了回應(yīng)司法實(shí)踐中屢屢出現(xiàn)的隔代探望權(quán)紛爭(zhēng)，2016年，最高人民法院通過(guò)《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》，“擴(kuò)大”了法定的探望權(quán)的主體，即“祖父母、外祖父母對(duì)父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)，其定期探望孫子女、外孫子女的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，并有?quán)通過(guò)訴訟方式獲得司法保護(hù)”。但該項(xiàng)規(guī)定是以最高人民法院“紀(jì)要”的形式而非“司法解釋”的形式出現(xiàn)，且對(duì)隔代探望權(quán)實(shí)行的是有條件、限制性地承認(rèn)。

三、正確認(rèn)識(shí)兒童在離婚法律制度中應(yīng)享有的基礎(chǔ)權(quán)利

本文針對(duì)上述所論及的我國(guó)離婚立法中的欠缺，提出兒童在離婚法律制度中應(yīng)享有的兩項(xiàng)基本權(quán)利：

一是參與權(quán)（獲取信息與表達(dá)意見(jiàn)權(quán)）。主要包括兒童自由獲取信息的權(quán)利與自由表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利。參與權(quán)是極易被成年人忽視的一項(xiàng)重要權(quán)利。在成年人眼中，兒童是幼稚的、不成熟的，需要依賴成年人幫助做出選擇和決定，兒童自己所做出的決定在一些成年人看來(lái)是相當(dāng)不明智的甚至是愚蠢、拙劣的，因而成年人覺(jué)得聽(tīng)取兒童的意見(jiàn)沒(méi)有必要。但事實(shí)情況是，兒童對(duì)于涉及自身的事項(xiàng)有著自己獨(dú)到的感受和體驗(yàn)，并且每個(gè)兒童因其性別、年齡、家庭背景、成長(zhǎng)環(huán)境以及智力發(fā)育程度的不同而存在巨大差異，有的時(shí)候兒童決定的明智程度甚至超過(guò)了很多的成年人。參與權(quán)的本質(zhì)是對(duì)兒童獨(dú)立活動(dòng)能力和獨(dú)立價(jià)值的肯定，是兒童獨(dú)立意志的表達(dá)。子女的意愿應(yīng)當(dāng)成為法院在確定離婚后子女監(jiān)護(hù)歸屬時(shí)予以考量的一個(gè)重要因素，有時(shí)甚至是決定性因素。

二是交往權(quán)。這是兒童享有的一項(xiàng)特殊權(quán)利?！秲和瘷?quán)利公約》將兒童的交往權(quán)規(guī)定為“締約國(guó)應(yīng)尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經(jīng)常保持個(gè)人關(guān)系及直接聯(lián)系的權(quán)利”。這一條款是對(duì)兒童成為探望權(quán)主體最有利的支撐。在Re R（A Minor）（Contact）案中，[5]布特·斯勞斯法官認(rèn)為，盡可能地與父母雙方保持關(guān)系是兒童的權(quán)利。家庭是兒童身心得以健康成長(zhǎng)的最基本場(chǎng)所，一個(gè)和諧溫暖的家庭氛圍對(duì)兒童的成長(zhǎng)至關(guān)重要，因此未成年子女有權(quán)同父母雙親保持聯(lián)系和交往，非特殊原因，父母不能阻礙這種交往。兒童通過(guò)這種交往行為可以滿足自己對(duì)親情的需要，保持孩子的童真和自信，這是有益于兒童發(fā)展，符合子女的最佳利益的。這一點(diǎn)對(duì)離異家庭中的兒童尤為重要。

四、子女本位立法思想的確立及我國(guó)相關(guān)法律制度的完善策略

1、在立法中明確規(guī)定“兒童最大利益原則”

兒童應(yīng)當(dāng)是享有權(quán)利的個(gè)體，凡涉及到兒童的事宜應(yīng)當(dāng)考慮兒童的最大利益。[6]應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行立法是尊重兒童和重視兒童人權(quán)的，在《婚姻法》《收養(yǎng)法》《未成年人保護(hù)法》等多部法律中都提到了“保障未成年子女的合法權(quán)益”，但從具體法條上看，兒童作為獨(dú)立權(quán)利主體的地位并不明顯，對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)尚不充分。我國(guó)《未成年人保護(hù)法》雖然在第3條和第40條確立了“兒童優(yōu)先原則”，但“兒童優(yōu)先原則”并不能等同于“兒童最大利益原則”，前者是指在涉及兒童事項(xiàng)的立法、司法、行政等各項(xiàng)活動(dòng)中優(yōu)先考慮兒童的利益，但這種考慮仍然是囿于父母權(quán)利的框架之下。[7]后者不僅要考慮兒童利益優(yōu)先，還要在此前提下尋求兒童利益的最大化，毫無(wú)疑問(wèn)，從立法理念上看，兒童最大利益原則更能體現(xiàn)出兒童的權(quán)利主體地位。

子女本位的立法思想已越來(lái)越體現(xiàn)在各國(guó)婚姻家庭立法中。要求父母履行職責(zé)和義務(wù)，保障子女的最大利益，已成為各國(guó)修訂離婚立法的一個(gè)大方向。這一立法精神在澳大利亞1995年《家庭法改革法》、加拿大的《民法典》第16條以及法國(guó)民法典、德國(guó)民法典中都作出了類似的規(guī)定。[8]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第1055條規(guī)定：“法院應(yīng)當(dāng)以子女之最大利益原則來(lái)決定有關(guān)事項(xiàng)”。

我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，把“兒童最大利益原則”明確規(guī)定在婚姻法總則中。在離婚法中也可增加規(guī)定，要求法官在處理涉及未成年子女的離婚案件時(shí)應(yīng)以兒童最大利益為根本原則。

2、樹(shù)立子女本位的立法思想，引入“父母責(zé)任”的概念

目前已有多個(gè)國(guó)家在立法中采用了“父母責(zé)任”的概念，取代了過(guò)往的父母權(quán)利和義務(wù)。英國(guó)《1989年兒童法》將“父母責(zé)任”定義為“父母對(duì)子女及共同財(cái)產(chǎn)依法享有的權(quán)利、權(quán)力、權(quán)限及承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任的總稱”。[9]澳大利亞的《家庭法改革法》對(duì)“父母責(zé)任”的概念也做了大致相同的規(guī)定，該法第61條還明確規(guī)定：“無(wú)論父母子女關(guān)系形式如何變化，所有父母仍對(duì)未滿18周歲的子女承擔(dān)父母責(zé)任”。父母責(zé)任這個(gè)術(shù)語(yǔ)可以使人們更清楚父母的職責(zé)所在，有助于遏制父母濫用親權(quán)，同時(shí)對(duì)不適格履行職責(zé)的父母進(jìn)行監(jiān)督和管束。這不僅僅是法律措詞的變化，它反映立法重心從“父母本位”轉(zhuǎn)向了“子女本位”，從過(guò)去強(qiáng)調(diào)父母的權(quán)利到現(xiàn)在注重父母對(duì)子女應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，這是婚姻家庭法價(jià)值取向和立法理念上的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變和進(jìn)步。這種轉(zhuǎn)變旨在向人們傳遞一種觀念：兒童應(yīng)當(dāng)是父母履行義務(wù)的對(duì)象而非父母行使權(quán)力的承受者。[10]建議我國(guó)在婚姻家庭立法中改變貫常的賦予父母權(quán)利的做法，而以“責(zé)任”用語(yǔ)取代。

3、完善離婚法律制度中的相關(guān)規(guī)定

第一，關(guān)于直接撫養(yǎng)人的確定。由于直接撫養(yǎng)人與未成年子女共同生活在一起，直接承擔(dān)對(duì)子女生活、學(xué)習(xí)的照料，因此直接撫養(yǎng)人的確定對(duì)未成年子女權(quán)益的保護(hù)尤為重要。

當(dāng)父母采取登記離婚方式時(shí)，對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題夫妻雙方應(yīng)當(dāng)單獨(dú)訂立協(xié)議，或者在離婚協(xié)議中以專門(mén)條款進(jìn)行規(guī)定，經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后協(xié)議方能生效。如果協(xié)議不符合兒童最大利益原則，登記機(jī)關(guān)有權(quán)不予批準(zhǔn)離婚登記。對(duì)于采取訴訟離婚方式的，法律應(yīng)明確規(guī)定，摒棄以幼兒年齡或父母性別以及父母自身情況為考慮因素的做法，而是以“子女最大利益原則”作為確定直接撫養(yǎng)人的根本依據(jù)。在確定直接撫養(yǎng)人時(shí)法官應(yīng)聽(tīng)取未成年子女的意見(jiàn)，并根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)育狀況來(lái)合理判斷和采納未成年人的意見(jiàn)。

為了加強(qiáng)對(duì)未成年子女權(quán)益的保護(hù)，在訴訟離婚中為未成年子女設(shè)立訴訟代理人是一個(gè)比較好的做法。該訴訟代理人的主要權(quán)利是代表未成年子女參與訴訟，調(diào)查收集有利于未成年子女利益的證據(jù)，向法官提出最能維護(hù)未成年子女最大利益的司法建議。在我國(guó)的法律援助體系中，可以增加對(duì)未成年子女的訴訟援助，由律師對(duì)未成年子女進(jìn)行訴訟代理服務(wù)。

第二，關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)明確，探望不僅僅是父母的權(quán)利，也是父母應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，子女有要求父母探望的權(quán)利，父母不能放棄或怠于行使探望權(quán)。探望權(quán)兼具了未成年人權(quán)利和父母義務(wù)這雙重特性，只有在法律上對(duì)探望權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)，才能真正保證探望權(quán)得到有效行使，使子女在父母離婚后依然能感受到來(lái)自父母雙方的關(guān)懷與疼愛(ài)，盡可能減少離異家庭對(duì)未成年子女造成的傷害。

探望權(quán)的主體范圍可以擴(kuò)大，未成年子女有同父母雙方以及父母之外的親屬保持正當(dāng)聯(lián)系的權(quán)利，如果這種聯(lián)系是有利于子女利益和健康成長(zhǎng)的。對(duì)子女與非直接撫養(yǎng)方的聯(lián)系，非特殊情況和原因，直接撫養(yǎng)人不得加以阻礙。聯(lián)系方式可以是郵件、電話、視頻或看望等?！秲和瘷?quán)利公約》對(duì)子女要求探望的權(quán)利做了明確規(guī)定，我國(guó)是《兒童權(quán)利公約》的締約國(guó)，應(yīng)當(dāng)在本國(guó)法律中真正踐行公約的相關(guān)規(guī)定。

我國(guó)有近四億未滿18歲的少年兒童，這是一個(gè)相對(duì)弱勢(shì)、性質(zhì)特殊的群體，需要法律對(duì)他們的權(quán)益給予特別關(guān)注。尊重兒童的獨(dú)立人格，維護(hù)兒童的最大利益已成為世界各國(guó)離婚立法所追求的目標(biāo)。我國(guó)的離婚立法應(yīng)加快從父母本位向子女本位的轉(zhuǎn)變，尋求對(duì)兒童利益的最大化保護(hù)。

【注 釋】

[1] 《未成年人保護(hù)法》規(guī)定：“本法所稱未成年人是指未滿18周歲的公民”，《兒童權(quán)利公約》確認(rèn)“兒童系18歲以下的任何人”。本文中所使用到的“子女”、“未成年子女”、“兒童”、“未成年人”等稱謂均指18歲以下的自然人，在使用上不作區(qū)分.

[2] 離婚數(shù)據(jù)均來(lái)源于：中華人民共和國(guó)民政部歷年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào).

[3] 王麗萍.親子法研究[M].北京：法律出版社，2004.205.

[4] 夏吟蘭，龍翼飛主編. 家事法研究[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018.205.

[5] In Re Real（A Minor）（Contact），[1993] 2 FLR 762.

[6] 李潤(rùn)紅. 兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”與我國(guó)的婚姻家庭法[J]. 云南大學(xué)學(xué)報(bào)，2001.22（4）82-84.

[7] 李雙元.兒童權(quán)利的國(guó)際法律保護(hù)[M]. 北京：人民法院出版社，2004.197.

[8] 澳大利亞《家庭法改革法》規(guī)定：“子女最大利益是父母和法院的首要考慮因素”?！都幽么竺穹ǖ洹返?6條規(guī)定：在根據(jù)本條簽發(fā)命令時(shí)，法院應(yīng)該只考慮在該婚姻中所生子女的最大利益，此最大利益是按照該子女的條件、資歷、需求和其他情形來(lái)確定的。陳葦主編.加拿大家庭法匯編[M]. 北京：群眾出版社，2006.59.

[9] 蔣月等譯.英國(guó)婚姻家庭制度選集[M]. 北京：法律出版社，2008.138.

[10] 蔣月.從父母權(quán)利到父母責(zé)任：英國(guó)兒童權(quán)利保護(hù)法的發(fā)展及其對(duì)中國(guó)的啟示. 夏吟蘭主編.家事法研究[M]. 北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011.338.

【作者簡(jiǎn)介】

江 瀅（1975—）女，漢族，貴州貴陽(yáng)人，華中科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院法律系講師，研究方向：婚姻家庭法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法.