權(quán)力抑或權(quán)利：中國土地開發(fā)權(quán)性質(zhì)辨析

崔文星

關(guān)于土地開發(fā)權(quán)性質(zhì)是權(quán)力還是權(quán)利，我國學(xué)界一直存在爭議。土地開發(fā)權(quán)，也稱為土地發(fā)展權(quán)，是指通過改變土地用途和提高土地利用強(qiáng)度對土地進(jìn)行利用的權(quán)利。①改變土地用途，主要是指將農(nóng)地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地、將工業(yè)用地改變?yōu)樯唐贩坑玫氐惹樾巍Ｌ岣咄恋乩脧?qiáng)度，也就是提高土地使用集約度，包括提高建筑密度、容積率等情形。土地開發(fā)權(quán)因限制土地開發(fā)而形成，若無限制則無土地開發(fā)權(quán)。對土地開發(fā)的限制主要包括城市規(guī)劃的限制和對耕地轉(zhuǎn)用建設(shè)用地的限制。②

關(guān)于土地開發(fā)權(quán)性質(zhì)的界定是理解土地開發(fā)權(quán)制度的核心，對土地開發(fā)權(quán)的設(shè)置具有決定性作用，建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)和土地增值收益分配等規(guī)則的完善都以此為基礎(chǔ)而展開。關(guān)于土地開發(fā)權(quán)的性質(zhì)存在爭議，主要存在權(quán)力說和權(quán)利說兩種對立觀點(diǎn)。權(quán)力說認(rèn)為，土地開發(fā)權(quán)是政府管理權(quán)，是公權(quán)力，并非所有權(quán)的派生物，土地所有人并不享有土地開發(fā)權(quán)。③權(quán)利說認(rèn)為，土地開發(fā)權(quán)是私權(quán)利，可以稱之為物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)，土地開發(fā)權(quán)是從所有權(quán)中分離出來的一種物權(quán)，并不是由國家的規(guī)劃管治權(quán)產(chǎn)生，而是通過土地利用的縱深擴(kuò)展或用途變更而發(fā)展土地增值收益的權(quán)利。④有學(xué)者通過對相關(guān)文獻(xiàn)的梳理，認(rèn)為我國學(xué)界大多數(shù)認(rèn)為土地開發(fā)權(quán)是權(quán)利，是財(cái)產(chǎn)權(quán)或物權(quán)。⑤

爭議的主要原因可能是對土地資源配置與一般商品交易的區(qū)別以及土地利用的不同階段存在不同認(rèn)識。若認(rèn)可土地資源配置與一般商品交易存在區(qū)別，則會認(rèn)可土地管制的必要性，而土地管制的性質(zhì)是權(quán)力，它決定如何利用土地等土地開發(fā)事項(xiàng)，土地所有權(quán)在土地開發(fā)權(quán)確定的范圍內(nèi)行使。若認(rèn)可土地資源配置區(qū)分為初始配置和市場配置兩個(gè)不同階段，則會認(rèn)可土地資源的初始配置是市場配置的基礎(chǔ)和前提條件。初始配置屬于土地開發(fā)權(quán)的行使領(lǐng)域，市場配置屬于土地所有權(quán)的行使領(lǐng)域，二者涇渭分明。土地資源的初始配置屬于公法調(diào)整，由此形成行政法律關(guān)系；土地資源的市場配置屬于私法調(diào)整，由此形成民事法律關(guān)系；土地資源的公法調(diào)整是私法調(diào)整的基礎(chǔ)和前提條件。明確區(qū)分土地資源配置的兩個(gè)不同階段以及由此形成兩個(gè)不同性質(zhì)的法律關(guān)系，是界定土地開發(fā)權(quán)性質(zhì)的關(guān)鍵，否則可能陷入似是而非的假辯論。本文擬對此再作討論。

一、土地資源配置的特殊機(jī)制

(一)土地利用與一般商品交易具有顯著區(qū)別

土地資源不同于一般商品，土地資源具有稀缺性、不可移動性和不可再生性等特點(diǎn)，人們不能隨心所欲地增加或減少?！皬纳鐣^點(diǎn)來看，土地的地位與其他可以無限制地增加的生產(chǎn)資料的地位，不是完全相同的。”⑥因此土地利用與一般商品交易顯著不同，二者存在以下區(qū)別：第一，能否持續(xù)利用不同。土地具有可持續(xù)利用的特征，而一般商品不具有可持續(xù)利用的特征?！叭魏我豁?xiàng)土地法律關(guān)系的確立都必須符合土地永續(xù)利用這一根本目的?！雹咭虼耍恋乩眯枰?guī)劃管制，避免掠奪性開發(fā)，以達(dá)到持久利用的目的。而一般的商品交易并不具有持久利用的特點(diǎn)，因此，一般商品交易無需國家管制。第二，是否具有外部性不同。所謂外部性，“是指一個(gè)經(jīng)濟(jì)行為主體的經(jīng)濟(jì)活動對社會其他成員造成的影響而未將這些影響計(jì)入市場交易的成本與價(jià)格中。”⑧經(jīng)濟(jì)行為主體的活動使他人受益或受損，市場本身不能通過價(jià)格機(jī)制進(jìn)行自發(fā)調(diào)整。土地利用具有外部性，會帶來輻射效應(yīng)，產(chǎn)生正外部性或負(fù)外部性；而一般商品交易不產(chǎn)生外部效應(yīng)?！捌胀ㄉ唐房赏ㄟ^保管、維修而保值以致增值，但是不存在接受外部輻射而增值的問題；普通商品會因供不應(yīng)求而增值，但是，一般而言是暫時(shí)的，因?yàn)槠胀ㄉ唐凡⒉幌裢恋啬菢邮芄?yīng)總量的限制?！雹岬谌?，用途改變的效果不同。土地會隨著規(guī)劃用途的改變而產(chǎn)生增值收益，比如農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)換為建設(shè)用地會提高土地收益，土地用途轉(zhuǎn)換形成土地增值是資本化絕對地租的增加。同樣區(qū)位的土地，因規(guī)劃用途不同，則價(jià)值區(qū)別很大。⑩一般商品無論轉(zhuǎn)移到誰的手里，它的性質(zhì)沒有改變，其用途也沒有改變。綜上，由于土地利用具有交叉外部性，因此，土地利用需要用途管制和規(guī)劃管理，并不像其他商品那樣，由產(chǎn)權(quán)人自己或自由市場談判決定，用大白菜等一般商品的得喪變更規(guī)則套用土地利用則從根本上混淆了土地與一般商品的本質(zhì)區(qū)別。

(二)土地利用的交叉外部性需要國家管制

由于土地資源具有稀缺性、不可再生性、不可移動性等特點(diǎn)以及土地利用具有交叉外部性，因此，土地利用需要國家管制。土地利用與生態(tài)環(huán)境和人文環(huán)境等因素密切相關(guān)，市場自身無法決定土地資源的合理配置?！懊绹?jīng)濟(jì)學(xué)家說到土地的價(jià)值或地租時(shí)，往往認(rèn)為它是隨著土地與良好市場的距離而不同的，而不是隨著土地的肥力而不同?！薄俺鞘胁粍赢a(chǎn)的價(jià)值，說到底，就是其所處區(qū)位公共服務(wù)的投影?！蓖恋氐刈庥晒参锲吠度霙Q定，土地利用的黃金定律是位置。

自20世紀(jì)四五十年代開始，土地管制日益成為大多數(shù)國家和地區(qū)管理土地的手段，其目的主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，排除不當(dāng)?shù)耐恋乩?，避免土地利用的交叉外部性。第二，有效、有序控制土地利用及其開發(fā)速度，確保公共設(shè)施服務(wù)水平。第三，充分發(fā)揮土地效益，降低公共服務(wù)成本，節(jié)省政府財(cái)政支出。許多國家采用了極為相似的沒有規(guī)劃就不能開發(fā)的原則。土地開發(fā)必須符合土地利用規(guī)劃，不符合規(guī)劃要求的開發(fā)計(jì)劃和申請將不被批準(zhǔn)。例如，新加坡負(fù)責(zé)土地開發(fā)的部門是國家發(fā)展部和市區(qū)重建局，國家發(fā)展部擬定土地用途和發(fā)展規(guī)劃，市區(qū)重建局?jǐn)M定土地售賣計(jì)劃，出售的地塊需要擬定建設(shè)發(fā)展議定書，確定土地用途與建筑密度、高度和容積率，以發(fā)展議定書來規(guī)范開發(fā)商的用地行為。土地用途管制和規(guī)劃管理的目的在于統(tǒng)籌利用土地資源，妥善處理人與自然的關(guān)系、長期利益與短期利益的關(guān)系以及國家利益、集體利益和個(gè)人利益之間的相互關(guān)系，進(jìn)行合理布局，協(xié)調(diào)和促進(jìn)社會可持續(xù)發(fā)展。

國家對土地進(jìn)行管制形成土地管理關(guān)系，在此基礎(chǔ)上形成土地物權(quán)體系。土地管理關(guān)系是在開發(fā)、利用、保護(hù)、整治和管理土地過程中形成的社會關(guān)系，它與自然生態(tài)環(huán)境關(guān)系密切相連，以協(xié)調(diào)人與土地之間和諧一致、安全利用為基礎(chǔ)，土地管理者與所有權(quán)人、使用權(quán)人之間總是不對等的，因此是一種特定的社會關(guān)系，與民事法律關(guān)系顯著不同。土地管理關(guān)系以維護(hù)公共利益為目的，遵循社會本位主義，與一般商品交易遵循的權(quán)利本位主義相區(qū)別?！巴恋氐睦煤头峙鋵Ψ芍贫忍岢隽祟~外的特殊的問題。首先，土地不能增加，因此就不能和其他商品一樣通過補(bǔ)充生產(chǎn)來排除資源配置的不足，以及增加新的權(quán)能。其次，土地在空間上不能改變，因此它的用途絕大程度上已經(jīng)由它的地理位置所決定，各種相互影響的使用方式之間的沖突只有通過限制和禁止來調(diào)整。”

從新中國成立至1998年，我國的土地管制主要依從所有制管制，國家通過無償調(diào)撥和征地補(bǔ)償安置等方式征收集體所有的土地轉(zhuǎn)為國有土地。“1998年修訂《中華人民共和國土地管理法》時(shí)，中國將西方證明行之有效的土地用途管制引進(jìn)并寫入法律。中國的土地用途管制是通過編制土地利用總體規(guī)劃劃定土地用途區(qū)域，確定土地使用限制條件，土地所有者、使用者嚴(yán)格按照國家確定的用途利用土地的制度?！?007年頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對土地利用的規(guī)劃管理做出了系統(tǒng)規(guī)定。我國雖然沒有土地開發(fā)權(quán)的概念，但土地用途管制和規(guī)劃管理實(shí)質(zhì)就是土地開發(fā)權(quán)體系。具體而言，一級土地開發(fā)權(quán)隱含在中央政府對地方政府、上級政府對下級區(qū)域的新增建設(shè)用地許可中；二級土地開發(fā)權(quán)則隱含在地方政府對建設(shè)項(xiàng)目用地的規(guī)劃許可中。我國的土地管制主要包括農(nóng)地轉(zhuǎn)用管制和建設(shè)用地開發(fā)管制。隨著工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的發(fā)展，應(yīng)進(jìn)一步完善土地規(guī)劃管制措施，“強(qiáng)化土地利用總體規(guī)劃實(shí)施剛性，依法落實(shí)用途管制。”

有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許土地這種生產(chǎn)要素自由流動，從而通過市場機(jī)制配置城鄉(xiāng)土地和空間資源。反對者認(rèn)為，這“有意忽視了土地不可移動的特性和土地用途管制的世界通例，也有意忽視了中國土地制度的憲法秩序?！庇捎谕恋乩镁哂薪徊嫱獠啃?，因此土地資源的配置有其特殊機(jī)制，并非像一般商品那樣由市場自發(fā)調(diào)節(jié)，而是以政府管制為主，以市場調(diào)節(jié)為輔。就土地利用而言，發(fā)揮市場對土地資源配置的基礎(chǔ)性作用以政府管制為基礎(chǔ)，這是由土地利用的特殊性決定的，也是由現(xiàn)行法律體系所確認(rèn)的?！巴恋乩靡允袌鰹橹?，不需要國家干預(yù)和調(diào)節(jié)的觀點(diǎn)是不全面、不符合客觀實(shí)際的?！?/p>

二、土地資源的初始配置是市場配置的基礎(chǔ)

(一)土地資源配置具有順序性

20世紀(jì)初，由于工業(yè)化和城市化的發(fā)展，土地利用的交叉外部性凸顯。“各國關(guān)于土地開發(fā)權(quán)即土地用途管制和規(guī)劃管理的法規(guī)陸續(xù)出臺。這就將土地非農(nóng)使用權(quán)即建設(shè)開發(fā)權(quán)從土地所有者或使用權(quán)人手中分離和剝奪，使之成為一種獨(dú)立于土地所有權(quán)而由社會管理的權(quán)力。”這是社會化大生產(chǎn)和工業(yè)文明的客觀需要，為了公共利益而對私權(quán)利進(jìn)行剝奪或限制。如同土地征收權(quán)一樣，土地開發(fā)權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是國家政權(quán)，是通過法律規(guī)定而產(chǎn)生的公權(quán)力，并不意味著這項(xiàng)公權(quán)力來源于私權(quán)利。土地開發(fā)權(quán)是政府行使公權(quán)力的一部分，因此，關(guān)于改變土地用途的土地資源的一級配置是由規(guī)劃決定，而不是由市場決定；關(guān)于已經(jīng)確定土地用途的土地資源的二級配置，則由市場發(fā)揮決定作用。土地資源的一級配置(可以稱之為初始配置)是行使公權(quán)力的領(lǐng)域，土地資源的二級配置(可以稱之為市場配置)是行使私權(quán)利的領(lǐng)域，土地資源的初始配置是市場配置的基礎(chǔ)和前提條件。也就是說，土地資源配置具有先后順序。土地資源的市場配置又可以進(jìn)一步區(qū)分為一級市場配置和二級市場配置，土地使用權(quán)出讓和劃撥屬于土地資源的一級市場配置，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等情形屬于土地資源的二級市場配置。

土地所有權(quán)的行使屬于土地資源的市場配置，而不屬于土地資源的初始配置，不能依據(jù)土地所有權(quán)改變土地用途和提高建筑密度、高度和容積率等土地開發(fā)事項(xiàng)，這些事項(xiàng)的確定屬于土地開發(fā)權(quán)范疇，由公權(quán)力部門行使。在土地資源的初始配置已經(jīng)確定的前提下，才能進(jìn)入土地資源的市場配置環(huán)節(jié)，才允許建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或劃撥，二者有嚴(yán)格的界限和本質(zhì)區(qū)別。中共中央、國務(wù)院于2020年3月30日發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》提出：“在符合國土空間規(guī)劃和用途管制要求前提下，調(diào)整完善產(chǎn)業(yè)用地政策，創(chuàng)新使用方式，推動不同產(chǎn)業(yè)用地類型合理轉(zhuǎn)換，探索增加混合產(chǎn)業(yè)用地供給。”上述規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)土地資源的市場配置以初始配置為基礎(chǔ)和前提條件，土地資源的市場配置應(yīng)當(dāng)“符合國土空間規(guī)劃和用途管制”。

(二)土地開發(fā)權(quán)決定土地資源的初始配置

土地開發(fā)權(quán)與土地所有權(quán)嚴(yán)格區(qū)別，土地開發(fā)權(quán)是宏觀管理權(quán)，是對土地利用進(jìn)行用途管制和規(guī)劃管理的權(quán)力；土地所有權(quán)在土地開發(fā)權(quán)確定的范圍內(nèi)行使。土地宏觀管理權(quán)不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而是政治權(quán)力，是行政管理權(quán)，代表國家行使土地宏觀管理權(quán)的政府部門包括規(guī)劃、計(jì)劃、土管、物價(jià)、稅收等多個(gè)部門。即使對國有土地而言也是如此，代表國家行使土地宏觀管理權(quán)的部門與代表國家行使國有土地所有權(quán)的部門也是相對獨(dú)立的?！皣易鳛檎?quán)的主體和作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體身份，是可以而且必須嚴(yán)格分開的?！币簿褪钦f，行使國有土地開發(fā)權(quán)是土地宏觀管理部門的職權(quán)，它們決定土地資源的初始配置，即決定土地用途和土地利用強(qiáng)度。在此基礎(chǔ)上，代表國家行使土地所有權(quán)的部門依法出讓或劃撥國有土地使用權(quán)，以實(shí)現(xiàn)國有土地的財(cái)產(chǎn)功能，此時(shí)才進(jìn)入土地資源的市場配置階段，二者嚴(yán)格區(qū)分，前后相繼，土地所有權(quán)人行使民事權(quán)利以國家管制為基礎(chǔ)?！巴恋赜猛竟苤剖菄覟楸ＷC土地資源的合理利用，通過劃定土地用途區(qū)域，土地所有者、使用者嚴(yán)格按照國家確定的用途利用土地的制度?！?/p>

土地資源的初始配置由土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計(jì)劃以及城鄉(xiāng)規(guī)劃配合完成?；谕恋乩媚甓扔?jì)劃，中央政府向各省級政府分配年度新增建設(shè)用地指標(biāo)和耕地占用指標(biāo)，并由省級政府層層分解到市縣區(qū)政府，這實(shí)際上是對土地開發(fā)權(quán)(土地資源的初始配置權(quán))的垂直分配。在實(shí)踐中，此種對土地開發(fā)權(quán)的垂直分配并不能完全照顧到千差萬別的各地實(shí)際情況，故又逐漸衍生出地方政府之間對新增建設(shè)用地指標(biāo)和耕地占用指標(biāo)的交易，“增減掛鉤”指標(biāo)在不同行政區(qū)域之間的有償調(diào)配實(shí)際也是地方政府之間的指標(biāo)交易。無論是上下級政府之間的指標(biāo)垂直分配，還是同級地方政府之間的指標(biāo)交易，均屬于對土地資源的初始配置，屬于行政權(quán)力運(yùn)行的范疇，與私權(quán)利無關(guān)。

有些觀點(diǎn)誤解了國有土地開發(fā)權(quán)與國有土地所有權(quán)的區(qū)分，以為國有土地所有權(quán)人有權(quán)決定土地用途和土地利用強(qiáng)度等土地開發(fā)事項(xiàng)，因此，誤以為國有土地所有權(quán)人享有土地開發(fā)權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，國家宏觀管理部門行使土地開發(fā)權(quán)，土地所有權(quán)人并不享有土地開發(fā)權(quán)。“決定土地用途的，不是土地的所有者，而是代表社會整體利益的土地利用規(guī)劃。認(rèn)為規(guī)劃確定的不同功能的土地，可以依據(jù)所有者的意愿、可以按照追求利潤最大化的原則而隨意變更，這是對現(xiàn)代國家土地利用和管理原則的極大誤解?！?/p>

需要指出的是，我國學(xué)界長期以來對美國可轉(zhuǎn)讓土地開發(fā)權(quán)(Transferable Development Right, TDR)存在誤解，由此影響了對土地資源初始配置與市場配置關(guān)系的理解。美國的可轉(zhuǎn)讓土地開發(fā)權(quán)制度，是規(guī)劃制度(Zoning)的組成部分，本質(zhì)上就是容積率(Floor Area Rate)交易制度。政府在制定特定地區(qū)的規(guī)劃時(shí)，采取靈活態(tài)度，不再硬性確定每一個(gè)地塊的具體容積率，而是控制該地區(qū)的容積率總量，并允許不同地塊的權(quán)利人通過交易的方式調(diào)配容積率。此種“容積率交易”，又被稱為“土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓”。早期的土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度主要用于增強(qiáng)規(guī)劃制度的靈活性，后來則擴(kuò)展到城市歷史建筑保護(hù)、城市開闊空間保護(hù)、農(nóng)田保護(hù)、生態(tài)保護(hù)等領(lǐng)域。土地開發(fā)受到限制的土地權(quán)利人可以將政府分配給他們卻又不能實(shí)際使用的“容積率”或“土地開發(fā)權(quán)”轉(zhuǎn)讓給其他土地權(quán)利人，由此獲得一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，政府也節(jié)省了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支出。由此可見，美國土地開發(fā)權(quán)的性質(zhì)并非私權(quán)利，而是基于政府對土地的規(guī)劃管制而授予私人的行政許可(administrative licence)。所謂土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實(shí)是私人在轉(zhuǎn)讓未利用的行政許可而已，其性質(zhì)與“排污權(quán)交易”相同。換言之，美國土地開發(fā)權(quán)在本質(zhì)上仍然是公權(quán)力對土地資源初始配置的產(chǎn)物，沒有規(guī)劃制度就沒有土地開發(fā)權(quán)，而土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓也只不過是私人對土地資源初始配置的微調(diào)而已。

(三)國有建設(shè)用地使用權(quán)的運(yùn)作機(jī)理清晰揭示了土地開發(fā)權(quán)的權(quán)力屬性

就國有建設(shè)用地使用權(quán)而言，國有土地宏觀管理部門依法確定土地資源的初始配置，在此基礎(chǔ)上，國有土地所有權(quán)人將國有建設(shè)用地使用權(quán)投放到土地一級市場。根據(jù)《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，在某一地塊上進(jìn)行建設(shè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過下列法定程序。第一，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件。第二，國有土地所有權(quán)人依法通過“招拍掛”方式出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，政府規(guī)劃作為土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。沒有把規(guī)劃條件納入國有土地使用權(quán)出讓合同的，該合同無效。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權(quán)。第三，建設(shè)單位依法定程序向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件。第四，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。第五，如果需要改變原批準(zhǔn)的土地用途、建筑密度和容積率等事項(xiàng)，必須依法報(bào)經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)，并按規(guī)定補(bǔ)交不同用途和容積率的土地差價(jià)，補(bǔ)交土地差價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)按照批準(zhǔn)調(diào)整時(shí)的土地市場樓面地價(jià)核定?？梢?，確定土地用途和開發(fā)強(qiáng)度的土地開發(fā)權(quán)由土地宏觀管理部門行使，其實(shí)質(zhì)是行政許可，是權(quán)力。在此基礎(chǔ)上，才有土地所有權(quán)的行使空間，才發(fā)生國有土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓。土地開發(fā)權(quán)的行使并沒有否定土地所有權(quán)的存在，土地宏觀管理部門也不可能代替土地所有權(quán)人行使民事權(quán)利，而是強(qiáng)調(diào)土地所有權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合土地開發(fā)權(quán)所確定的用途和范圍，遵循物權(quán)法定原則。土地開發(fā)權(quán)和土地所有權(quán)各自有其發(fā)揮作用的領(lǐng)域，涇渭分明。行政許可本身并沒有否定被許可人的民事權(quán)利，而是強(qiáng)調(diào)依法定程序獲得行政許可的人才能享有相應(yīng)的民事權(quán)利，公權(quán)力和私權(quán)利確實(shí)存在著各自發(fā)揮作用的空間，由此形成不同性質(zhì)的法律關(guān)系。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是將開發(fā)權(quán)交由集體行使。“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是土地開發(fā)權(quán)下放或回歸為集體的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)?！鄙鲜鲇^點(diǎn)并不妥當(dāng)。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的基礎(chǔ)是土地資源的初始配置，土地開發(fā)權(quán)由公權(quán)力部門行使。無論是集體建設(shè)用地使用權(quán)還是國有建設(shè)用地使用權(quán)，其基礎(chǔ)權(quán)利都是土地所有權(quán)，而土地所有權(quán)是私權(quán)利，私權(quán)利中并不包含作為公權(quán)力的土地開發(fā)權(quán)。行使建設(shè)用地使用權(quán)的前提條件，是某一地塊的用途和利用強(qiáng)度等事項(xiàng)已經(jīng)由土地宏觀管理部門行使土地開發(fā)權(quán)所確定，土地所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)本身并不包括土地開發(fā)權(quán)的權(quán)能，而是按照土地開發(fā)權(quán)確定的事項(xiàng)行使相應(yīng)的民事權(quán)利。

(四)不能顛倒矛盾的主要方面和次要方面

在各種矛盾之中，存在著矛盾的主要方面和矛盾的次要方面。“矛盾著的兩個(gè)方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所謂矛盾起主導(dǎo)作用的方面。事物的性質(zhì)，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所規(guī)定的。”在土地資源配置過程中，土地資源的初始配置具有決定作用，是矛盾的主要方面；土地資源的市場配置從屬于初始配置，是矛盾的次要方面。矛盾的主要方面決定事物的性質(zhì)和發(fā)展方向，土地資源的初始配置是市場配置的基礎(chǔ)和前提條件。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“土地發(fā)展性利益的配置應(yīng)當(dāng)遵循市場規(guī)則，若將土地發(fā)展權(quán)定性為公權(quán)力，則其無法在市場主體間流轉(zhuǎn)，只有將土地發(fā)展權(quán)定性為權(quán)利，才能發(fā)揮市場的資源配置功能?！薄笆袌觥床灰姷氖帧谂渲猛恋刭Y源時(shí)起主導(dǎo)作用，政府‘看得見的手’在必要時(shí)起輔助作用?！鄙鲜鲇^點(diǎn)顛倒了矛盾的主要方面和次要方面的位置，是作為公權(quán)力的土地開發(fā)權(quán)決定了土地用途和利用強(qiáng)度等事項(xiàng)，在此基礎(chǔ)上，土地所有權(quán)人或使用權(quán)人有權(quán)決定土地權(quán)利是否流轉(zhuǎn)以及如何流轉(zhuǎn)，而不是相反。也就是說，土地資源的初始配置對土地資源的市場配置具有決定性作用，前者是后者的基礎(chǔ)和前提條件，在此基礎(chǔ)上發(fā)揮市場對土地資源配置的基礎(chǔ)性作用，并沒有否定土地權(quán)利的市場流轉(zhuǎn)規(guī)則。土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)原本屬于市場配置范圍，屬于平等民事主體之間的權(quán)利流轉(zhuǎn)，典型者如建設(shè)用地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓，但市場配置規(guī)則無法否定初始配置規(guī)則的存在?！巴恋乩靡?guī)劃是實(shí)施土地用途管制、發(fā)揮市場配置資源基礎(chǔ)性作用的前提條件?！?/p>

三、土地利用的公法調(diào)整是私法調(diào)整的前提條件

(一)土地開發(fā)權(quán)高于土地所有權(quán)

關(guān)于土地利用的法律調(diào)整，公法調(diào)整是基礎(chǔ)，私法調(diào)整服從于公法調(diào)整；土地開發(fā)權(quán)的行使屬于公法調(diào)整，土地所有權(quán)的行使屬于私法調(diào)整?！叭缃裢恋厮袡?quán)的社會義務(wù)性首先體現(xiàn)在保護(hù)公共利益的公法性規(guī)范之中，它們在重要性和實(shí)際意義方面排擠了主要用于平衡個(gè)體權(quán)利的私法。尤其是城市的土地所有權(quán)受到大量的限制，他們的建造方式和范圍決定于公法上對各塊土地如何利用的規(guī)劃決定。”根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)不同，土地制度可以劃分為土地管理制度和土地權(quán)利制度。土地管理制度體現(xiàn)為公法關(guān)系，土地權(quán)利制度體現(xiàn)為私法關(guān)系?！巴恋胤申P(guān)系主要方面是行政法律關(guān)系。但國家將土地作為財(cái)產(chǎn)權(quán)而有償出讓時(shí)，與相對方簽訂土地出讓合同，則國家作為民事權(quán)利主體，它與相對方的出讓合同關(guān)系則是民事法律關(guān)系?！眹液暧^管理部門行使土地管理權(quán)，決定土地用途和土地開發(fā)強(qiáng)度，其實(shí)質(zhì)是行使土地開發(fā)權(quán)，由此產(chǎn)生的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，土地所有權(quán)人和土地使用權(quán)人簽訂土地使用權(quán)出讓合同，由此產(chǎn)生民事法律關(guān)系。在土地利用關(guān)系中，土地利用的公法調(diào)整是私法調(diào)整的基礎(chǔ)和前提條件，土地所有權(quán)等私權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)符合土地開發(fā)權(quán)確定的事項(xiàng)，土地開發(fā)權(quán)高于土地所有權(quán)?！巴恋貦?quán)利人只有在規(guī)劃許可的范圍內(nèi)利用土地，他的權(quán)益才能得到法律的保護(hù)；而政府在行使土地管理的權(quán)力時(shí)，也必須尊重和保障土地權(quán)利人依法行使權(quán)利、依規(guī)利用土地的合法權(quán)益?！?/p>

土地所有權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等公法規(guī)范的要求，在此前提下自由行使權(quán)利。就耕地而言，土地所有權(quán)人和土地承包經(jīng)營權(quán)人以及土地經(jīng)營權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)不得改變土地用途，農(nóng)村土地制度改革不能突破耕地紅線，確保谷物基本自給、口糧絕對安全。也就是說，土地所有權(quán)等民事權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)符合公法規(guī)范的要求，在此基礎(chǔ)上根據(jù)意思自治原則行使民事權(quán)利。“在物權(quán)法界定物權(quán)的排他性支配的同時(shí)，通過行政法與物權(quán)法對接，由公權(quán)力強(qiáng)制性地要求物權(quán)人在行使物權(quán)對物進(jìn)行排他性支配時(shí)應(yīng)當(dāng)行為或者不得行為，更多地是對物權(quán)人不愿行為的部分施加管制，使得物權(quán)人在行使權(quán)利的同時(shí)承擔(dān)一定義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)物權(quán)的社會功能?！?/p>

(二)土地開發(fā)權(quán)不具有物權(quán)屬性

土地開發(fā)權(quán)的性質(zhì)是權(quán)力，而不是權(quán)利，土地開發(fā)權(quán)不能被物權(quán)所涵蓋，不具有物權(quán)屬性。理由如次：

第一，不符合物權(quán)法定原則。權(quán)利的來源基本包括三個(gè)方面，即法律規(guī)定、當(dāng)事人約定以及根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定，國家土地宏觀管理部門有權(quán)決定土地資源的初始配置，土地所有權(quán)的行使屬于土地資源的市場配置。物權(quán)法定原則內(nèi)在地要求依法行使物權(quán)，是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的私法自治，而不是為所欲為。物權(quán)法定原則包括物權(quán)種類法定和物權(quán)內(nèi)容強(qiáng)制兩方面內(nèi)容，物權(quán)內(nèi)容強(qiáng)制就是指“各種物權(quán)的內(nèi)容只能是法律規(guī)定的，不能由當(dāng)事人根據(jù)自己的意思設(shè)定物權(quán)的具體內(nèi)容。”土地所有權(quán)人無權(quán)根據(jù)自己的意志行使土地開發(fā)權(quán)，法律并沒有規(guī)定土地所有權(quán)具有開發(fā)權(quán)能，“所有權(quán)為于法令限制范圍內(nèi)支配標(biāo)的物之物權(quán)?！敝哉f小產(chǎn)權(quán)房不合法，就是因?yàn)樾‘a(chǎn)權(quán)房建設(shè)者不享有土地開發(fā)權(quán)，小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)不符合土地管制規(guī)則，關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房合法化的呼吁可能誤解了土地開發(fā)權(quán)的性質(zhì)，誤以為土地所有權(quán)派生土地開發(fā)權(quán)。

第二，不符合物權(quán)客體特征。物權(quán)客體一般是有體物，區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)；在法律有特殊規(guī)定的情形，權(quán)利可以作為物權(quán)客體，比如權(quán)利質(zhì)權(quán)。即使在所有權(quán)及其權(quán)能相分離的情形，分離出去的權(quán)利指向的客體依然是有體物，比如建設(shè)用地使用權(quán)指向土地。而土地開發(fā)權(quán)的客體是土地用途改變、建筑密度、高度和容積率等事項(xiàng)，既不是有體物(動產(chǎn)和不動產(chǎn))，也不是法律規(guī)定的作為客體的權(quán)利，而是待定事項(xiàng)，因此，它們不能成為物權(quán)客體。

(三)土地所有權(quán)具有權(quán)能和義務(wù)兩方面內(nèi)容

所有權(quán)具有支配性和排他性，但是，各國對土地所有權(quán)都采取了不同程度的限制措施。隨著工業(yè)文明的發(fā)展和社會化大生產(chǎn)的需要，資本主義初期的“所有權(quán)絕對”原則已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤八袡?quán)承擔(dān)社會義務(wù)”。“立法者的任務(wù)，乃對所有權(quán)所負(fù)有之義務(wù)約束，予以具體化，確立可能的所有權(quán)限制，并規(guī)定基于公共利益，而對所有權(quán)完全予以剝奪之條件?！蓖暾乃袡?quán)內(nèi)涵不僅包括權(quán)能，而且包括義務(wù)，不可對所有權(quán)的權(quán)能進(jìn)行擴(kuò)張解釋而忽視所有權(quán)中的義務(wù)內(nèi)容?！八袡?quán)兼括權(quán)能和義務(wù)，限制及拘束乃所有權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容?！?/p>

一般地說，各國對土地所有權(quán)的限制是趨于強(qiáng)化的。國家對土地所有權(quán)進(jìn)行限制的原因有兩點(diǎn)：第一，土地具有極端重要性和稀缺性，因而土地資源的開發(fā)和利用具有社會性。第二，統(tǒng)治階級為了維護(hù)其統(tǒng)治和自身的經(jīng)濟(jì)利益，調(diào)節(jié)圍繞土地所有權(quán)產(chǎn)生的各種矛盾。國家對土地所有權(quán)的限制是國家管理活動的重要組成部分。所有權(quán)包括權(quán)能和限制兩個(gè)方面的內(nèi)容，對所有權(quán)的限制包括公法限制和私法限制，這種限制本身是所有權(quán)的組成部分。“依吾人見解，將法令限制及其所產(chǎn)生的義務(wù)，納入所有權(quán)的概念，認(rèn)為所有權(quán)蘊(yùn)含義務(wù)，實(shí)符合社會經(jīng)濟(jì)需要及所有權(quán)法秩序的發(fā)展?！弊鹬厮袡?quán)法秩序是所有權(quán)人的義務(wù)，土地所有權(quán)人在土地開發(fā)權(quán)確定的范圍內(nèi)享有權(quán)利自由。

(四)對所有權(quán)權(quán)能進(jìn)行擴(kuò)張解釋并不妥當(dāng)

土地所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能，上述四項(xiàng)權(quán)能不能涵蓋土地開發(fā)權(quán)，因?yàn)橥恋亻_發(fā)權(quán)是公權(quán)力，依法由公權(quán)力部門行使。所有權(quán)及其權(quán)能相分離并不能形成一個(gè)行政管理權(quán)，因?yàn)檫@些權(quán)能的母權(quán)利不是公權(quán)力。物權(quán)法定原則是物權(quán)法的基本原則，土地所有權(quán)是否包括開發(fā)權(quán)能，應(yīng)由法律規(guī)定。確定和改變土地用途和以及如何在土地上進(jìn)行建設(shè)原本是《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法規(guī)定的行政管理權(quán)，它的性質(zhì)是權(quán)力，而不是權(quán)利。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，私人享有土地開發(fā)權(quán)，土地開發(fā)權(quán)是絕對權(quán)和支配權(quán)，具有物權(quán)屬性，權(quán)利人可以憑借自己意志行使土地開發(fā)權(quán)。上述觀點(diǎn)誤解了物權(quán)的絕對性和排他性。物權(quán)本身是受到限制的，作為完全物權(quán)的所有權(quán)也受到限制。當(dāng)物權(quán)與社會公共利益發(fā)生沖突時(shí)，物權(quán)需要作出讓步，這種讓步通過法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)在一定條件下限制物權(quán)。例如，行政權(quán)對城市規(guī)劃建設(shè)以及土地利用和開發(fā)的限制就是典型。土地開發(fā)權(quán)的本質(zhì)是國家行使土地管理權(quán)，該行政權(quán)力對物權(quán)進(jìn)行了法定限制。作為私權(quán)利的所有權(quán)并不包含土地開發(fā)權(quán)的權(quán)能，物權(quán)的絕對性和排他性是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的體現(xiàn)，只有在符合土地用途管制和規(guī)劃管理的條件下，土地所有權(quán)人才有意思自治的空間。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，土地開發(fā)權(quán)是土地所有權(quán)的組成部分，對于土地所有權(quán)只存在是否被限制或者被國有化的問題，不存在初始配置的問題。國家擁有國有土地的開發(fā)權(quán)，集體經(jīng)濟(jì)組織擁有集體土地的開發(fā)權(quán)。這些開發(fā)權(quán)的行使首先取決于所有權(quán)人的意志，但如果這種意志與國家管制發(fā)生沖突，則要服從國家管制的要求，因?yàn)檫@是土地開發(fā)權(quán)必須承擔(dān)的社會義務(wù)。上述觀點(diǎn)顛倒了法律的內(nèi)在邏輯，理由如次：

第一，土地開發(fā)權(quán)決定土地資源的初始配置。決定土地用途和土地利用強(qiáng)度的權(quán)力由國家土地宏觀管理部門依法行使，即使代表國家行使國有土地所有權(quán)的部門也不享有這種權(quán)力，土地所有權(quán)不能派生開發(fā)權(quán)。在土地資源初始配置的基礎(chǔ)上產(chǎn)生土地資源的市場配置，市場配置是行使所有權(quán)的領(lǐng)域。是否存在初始配置是個(gè)實(shí)踐問題，不需要法律推理就能夠解釋清楚。馬克思在《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》中指出：“全部社會生活在本質(zhì)上是實(shí)踐的。凡是把理論引向神秘主義的神秘東西，都能在人的實(shí)踐中以及對這個(gè)實(shí)踐的理解中得到合理的解決?！?/p>

第二，土地所有權(quán)不包含土地開發(fā)權(quán)。所謂土地所有權(quán)人自由行使權(quán)利的意志與國家管制發(fā)生沖突時(shí)，前者要服從后者的要求，這是土地開發(fā)權(quán)必須承擔(dān)的社會義務(wù)，這種表述是對邏輯的顛倒。土地開發(fā)權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是國家政權(quán)，是通過法律規(guī)定而產(chǎn)生的公權(quán)力，是國家宏觀管理部門依法行使的土地管理權(quán)，是政治權(quán)力，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利。土地所有權(quán)不能派生土地開發(fā)權(quán)，私權(quán)利不能派生公權(quán)力。土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)在土地開發(fā)權(quán)確定的范圍內(nèi)行使，公法限制是所有權(quán)承擔(dān)的義務(wù)，而不是所有權(quán)的權(quán)能。土地所有權(quán)并不包含土地開發(fā)權(quán)，讓所有權(quán)人承擔(dān)限制土地開發(fā)權(quán)的社會義務(wù)根本無從談起。

結(jié) 論

我國學(xué)界關(guān)于土地開發(fā)權(quán)性質(zhì)的爭議，主要原因在于將公權(quán)力和私權(quán)利混為一談，誤以為土地開發(fā)權(quán)的性質(zhì)是權(quán)利，從而虛構(gòu)了一個(gè)土地物權(quán)或土地產(chǎn)權(quán)體系。通過分析土地利用的性質(zhì)和不同階段，可以確定土地開發(fā)權(quán)的權(quán)力屬性。從土地利用的性質(zhì)來看，由于土地利用的交叉外部性，土地利用需要國家管制，因此土地利用規(guī)則區(qū)別于一般商品交易規(guī)則。從土地利用的過程來看，土地資源的初始配置是市場配置的基礎(chǔ)和前提條件，土地開發(fā)權(quán)決定土地資源的初始配置，土地所有權(quán)等私權(quán)利在土地資源的市場配置中發(fā)揮作用。土地資源的初始配置是矛盾的主要方面，決定著土地資源配置的性質(zhì)和發(fā)展方向。從土地利用的法律調(diào)整來看，土地資源的初始配置適用公法調(diào)整，由此形成行政法律關(guān)系；土地資源的市場配置適用私法調(diào)整，由此形成民事法律關(guān)系；土地資源的公法調(diào)整是私法調(diào)整的基礎(chǔ)和前提條件，土地開發(fā)權(quán)高于土地所有權(quán)。土地所有權(quán)包括權(quán)能和限制兩個(gè)方面的內(nèi)容，所有權(quán)人在土地開發(fā)權(quán)確定的范圍內(nèi)自由行使權(quán)利。

①參見陳柏峰：《土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景》，北京：《法學(xué)研究》，2012年第4期，第100頁；甘藏春等：《當(dāng)代中國土地法若干重大問題研究》，北京：中國法制出版社，2019年，第181頁；劉守英：《土地制度與中國發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第201頁。

②參見黃祖輝、汪暉：《非公共利益性質(zhì)的征地行為與土地發(fā)展權(quán)補(bǔ)償》，北京：《經(jīng)濟(jì)研究》，2002年第5期，第66頁。

③參見華生：《新土改：土地制度改革焦點(diǎn)難點(diǎn)辨析》，北京：東方出版社，2015年，第276頁；陳柏峰：《土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景》，北京：《法學(xué)研究》，2012年第4期，第105頁；杜莖深、羅平：《論基于物權(quán)路徑引入發(fā)展權(quán)之不可行性》，北京：《中國土地科學(xué)》，2015年第4期，第12頁；黃祖輝、汪暉：《非公共利益性質(zhì)的征地行為與土地發(fā)展權(quán)補(bǔ)償》，北京：《經(jīng)濟(jì)研究》，2002年第5期，第66頁；沈守愚：《土地法學(xué)通論》(上)，北京：中國大地出版社，2002年，第375頁。

④參見劉?。骸锻恋厮袡?quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)重構(gòu)》，重慶：《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第3期，第70頁；程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，北京：《法學(xué)研究》，2014年第5期，第96頁；姚昭杰、劉國臻：《我國土地權(quán)利法律制度發(fā)展趨向研究——以土地發(fā)展權(quán)為例》，廣州：中山大學(xué)出版社，2016年，第11頁；王楚云：《論土地發(fā)展權(quán)的物權(quán)屬性》，南寧：《廣西社會科學(xué)》，2019年第6期，第117頁；翁小宇：《英美國家土地發(fā)展權(quán)制度的實(shí)踐與借鑒》，沈陽：《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)》，2018年第12期，第83頁。

⑤參見劉明明：《土地發(fā)展權(quán)研究述評》，常德：《湖南文理學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)，2008年第3期，第57頁；于業(yè)芹：《土地發(fā)展權(quán)：基于國內(nèi)研究文獻(xiàn)的評述》，武漢：《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》，2018年第2期，第106頁。

⑧張遠(yuǎn)超、董長瑞主編：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》，濟(jì)南：山東人民出版社，2001年，第374頁。

⑩參見張慶媛主編：《土地經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：科學(xué)出版社，2018年，第270頁。