美國通信監(jiān)控立法研究及電子物證分類

徐勇

本文通過回顧美國通信監(jiān)控立法工作的發(fā)展歷程及演進(jìn)方向，嘗試總結(jié)其特點(diǎn)規(guī)律及做法經(jīng)驗(yàn)，最后通過介紹美國司法部在司法實(shí)踐中所發(fā)布的相關(guān)法律手冊，就現(xiàn)階段通過通信監(jiān)控所獲取的電子物證如何分類進(jìn)行探討。

通過對(duì)法律體系成熟完備的歐美發(fā)達(dá)國家的相關(guān)法律進(jìn)行考察研究，歸納其立法過程、總結(jié)其內(nèi)在本質(zhì)、把握其發(fā)展方向，對(duì)推進(jìn)和完善我國相關(guān)法制化工作應(yīng)有一定的現(xiàn)實(shí)借鑒意義。

一、美國通信監(jiān)控立法歷程回顧

美國在歷史傳統(tǒng)上是極為注重公民個(gè)人隱私權(quán)的國家，早在1791年頒布的美國憲法第四修正案中，就對(duì)公民個(gè)人隱私保護(hù)作出了明文規(guī)定：“任何公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和查封”。第四修正案主旨是對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制，杜絕政府機(jī)構(gòu)搜集非法證據(jù)?？梢哉f，美國通信監(jiān)控立法工作主要是圍繞第四修正案所闡述的“以正當(dāng)程序來保障基本人權(quán)”和執(zhí)法機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)真實(shí)有效的犯罪證據(jù)”兩大訴求所展開的立法博弈過程。

本文將美國通信監(jiān)控立法歷程分為四個(gè)階段進(jìn)行論述，分別是：初步規(guī)范階段（1928～1968年）、逐步完善階段（1968～2001年）、急速轉(zhuǎn)變階段（2001～2013年）和重新規(guī)范階段（2013年至今）。

（一）初步規(guī)范階段（1928～1968年）

隨著早期無線電技術(shù)和電報(bào)、電話等通信產(chǎn)品的發(fā)明和興起，人們的遠(yuǎn)程信息交流方式也逐漸走向電子線路通訊方式。而在司法實(shí)踐中，美國也是最早應(yīng)用電子通信監(jiān)聽作為偵查手段的國家之一。

作為英美普通法系的主要代表國家，在沒有成文法律對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)聽行為進(jìn)行規(guī)范和約束時(shí)，按照“遵循先例”的司法審判原則，美國往往使用案件“判例”作為法律依據(jù)。簡單而言，作為“判例”的先例案件對(duì)其后的案件具有法律約束力，可以成為日后法官審判類似案件的判斷依據(jù)。

這一階段的立法歷程主要由三個(gè)重要法律事件組成，分別是1928年奧姆斯特德案判例、1967年凱茨案判例、1968年頒布的《犯罪防治與街道安全綜合法案》。

1.奧姆斯特德案判例。

在1928年奧姆斯特德案（Olmstead v. United States）中，辦案人員在被告屋外安裝竊聽設(shè)備而獲取了被告的犯罪證據(jù)。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為警方在實(shí)施監(jiān)聽行為的過程中并沒有進(jìn)入被告屋內(nèi)，因此沒有發(fā)生“實(shí)質(zhì)性物理侵入”（Actual physical invasion），所以該竊聽行為并不違反憲法第四修正案相關(guān)條款，因此裁定警方取得的證據(jù)合法有效。

在之后的類似案件審理中，在監(jiān)聽過程中有無“實(shí)質(zhì)性物理侵入”這一法律原則成為警方獲取的證據(jù)是否合法有效的判斷依據(jù)。

2.凱茨案判例

在1967年凱茨案（Katz v. United States）中，辦案人員通過對(duì)被告使用的公用電話亭安裝竊聽設(shè)備獲取了被告的犯罪證據(jù)。對(duì)于此次竊聽，辦案人員沒有取得搜查令及任何法律文件。警方堅(jiān)持認(rèn)為電話亭是公共場所，不受第四修正案保護(hù)，無須搜查令就能進(jìn)行竊聽。

聯(lián)邦最高法院最后認(rèn)定，憲法第四修正案保護(hù)的是人們正當(dāng)?shù)碾[私權(quán)，保護(hù)的主體是人而不是地方。當(dāng)被告進(jìn)入公用電話亭關(guān)上門的時(shí)候，他希望享有的隱私權(quán)就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，簡單來說，他不應(yīng)被非法竊聽。所以警方獲取的錄音屬于無效證據(jù)，法庭不予采納。

凱茨案的意義在于，它推翻了在奧姆斯特德案判例中確定的“實(shí)質(zhì)性物理侵入”法律原則，轉(zhuǎn)而以“合理隱私期待”（Reasonable expectation of privacy）法律原則作為監(jiān)聽證據(jù)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之，凱茨案判例將個(gè)人電子通信隱私正式納入了憲法第四修正案的保護(hù)范疇，執(zhí)法機(jī)關(guān)如果想采用監(jiān)聽手段取得證據(jù)，必須要通過合法途徑獲取。

3.《犯罪防治與街道安全綜合法案》。

在1968年，美國國會(huì)通過了《犯罪防治與街道安全綜合法案》（Omnibus Crime Control and Safe Streets Act），該法案的第三篇即對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施對(duì)“有線通信”和“口頭通話”的監(jiān)控行為作出限制和規(guī)范。該法案依據(jù)“合理隱私期待”法則，明確監(jiān)聽的實(shí)體程序要求，確定執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施通信監(jiān)控手段的審批獨(dú)立、重案適用、最小侵害等基本原則，在保護(hù)公民隱私和獲取犯罪證據(jù)之間實(shí)現(xiàn)了有效平衡。

該法案被認(rèn)為是美國相關(guān)監(jiān)聽法律的“基本法”，隨著該法的制定與實(shí)施，美國完成了執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施通信監(jiān)控的早期立法工作。

（二）逐步完善階段（1968～2001年）

雖然《犯罪防治與街道安全綜合法案》對(duì)監(jiān)聽的規(guī)定相當(dāng)成熟和完善，但限于當(dāng)時(shí)的立法背景和通信技術(shù)發(fā)展水平，該法案仍有不足之處。一是該法案對(duì)國家情報(bào)機(jī)關(guān)在維護(hù)國家安全和對(duì)外情報(bào)收集等工作中采用通信監(jiān)控的程序并未作出詳細(xì)規(guī)定;二是限于當(dāng)時(shí)通信技術(shù)發(fā)展水平，該法案僅就“有線通信”和“口頭通話”兩種通信方式的合法監(jiān)聽行為作出了規(guī)范，而后期出現(xiàn)的無線尋呼、移動(dòng)電話和互聯(lián)網(wǎng)上VOIP和電子郵件等通信監(jiān)控則并未涉及;三是對(duì)電信運(yùn)營商、電信服務(wù)提供商（ISP）以及電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)等“第三方機(jī)構(gòu)”在執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施通信監(jiān)控過程中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)并未厘清。

在這一期間，作為美國聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)，美國國會(huì)陸續(xù)出臺(tái)了三部重要的法律，分別對(duì)上述問題進(jìn)行了規(guī)范，使得美國通信監(jiān)控相關(guān)法律更加成熟和完善。這三部法律分別是1978年制定的《外國情報(bào)活動(dòng)監(jiān)視法案》（Foreign Intelligence Surveillance Act，簡稱 FISA法案）、1986制定的《電子通信隱私法案》（Electronic Communications Privacy Act，簡稱ECPA法案）、1994年制定的《通信協(xié)助法律執(zhí)行法案》（Communications Assistance for Law Enforcement Act，簡稱CALEA法案）。

1.《外國情報(bào)活動(dòng)監(jiān)視法案》。

因?yàn)槭艿?972年尼克松總統(tǒng)“水門事件”丑聞和1974年紐約時(shí)報(bào)揭露中央情報(bào)局（CIA）和國家安全局（NSA）違法竊聽行為等一系列事件的影響，美國國會(huì)于1975年成立了丘奇委員會(huì)（Church Committee），專門負(fù)責(zé)調(diào)查美國情報(bào)機(jī)關(guān)的秘密監(jiān)聽活動(dòng)。丘奇委員會(huì)最終調(diào)查結(jié)論是美國情報(bào)機(jī)關(guān)存在大量針對(duì)國內(nèi)公民的非法監(jiān)聽行為，這促使美國國會(huì)在1978年制定并通過了《外國情報(bào)活動(dòng)監(jiān)視法案》。該法案設(shè)立了獨(dú)立保密的“外國情報(bào)活動(dòng)監(jiān)視法庭”（Foreign Intelligence Surveillance Court，簡稱FISC法庭），由FISC法庭審核并授權(quán)情報(bào)部門所提出的秘密監(jiān)聽申請(qǐng)。該法案對(duì)情報(bào)機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)聽的偵查對(duì)象限定為“外國勢力或外國勢力代理人”，而偵查對(duì)象如果為美國國內(nèi)公民，則情報(bào)機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)其實(shí)施監(jiān)聽，除非有充足的理由認(rèn)為該對(duì)象是“外國勢力代理人”。

FISA法案為美國情報(bào)機(jī)關(guān)引入了獨(dú)立司法監(jiān)督，全面規(guī)范和約束了情報(bào)機(jī)關(guān)實(shí)施秘密監(jiān)聽搜集情報(bào)的程序和權(quán)限，對(duì)美國通信監(jiān)控法律體系健全和完善產(chǎn)生重要影響。

2.《電子通信隱私法案》。

隨著通信技術(shù)的發(fā)展，無線通信和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通信作為新的通信方式開始在20世紀(jì)80年代出現(xiàn)，為了彌補(bǔ)1968年《犯罪防治與街道安全綜合法案》第三篇的不足，美國國會(huì)在1986年制定并通過了《電子通信隱私法案》。

該法案共分三篇，第一篇為“有線通信、電子通信、口頭通話的截取”，該篇規(guī)范的是執(zhí)法機(jī)關(guān)在通信信息“傳輸過程中”的截取行為;第二篇為“有線通信、電子通信、交易記錄存貯信息的獲取”，該篇規(guī)范的是執(zhí)法機(jī)關(guān)在通信信息及其相關(guān)記錄“存貯之后”的獲取行為;第三篇為“通信記錄設(shè)備（Pen/Trap Device）的使用”， 該篇規(guī)范的是執(zhí)法機(jī)關(guān)使用通信記錄設(shè)備（Pen/Trap Device）獲取通信記錄的行為，所謂的通信記錄設(shè)備（Pen/Trap Device）即指安裝在電信運(yùn)營商網(wǎng)絡(luò)上用來記錄特定電信標(biāo)識(shí)碼的撥號(hào)、路由、位置、信令等不含具體通信內(nèi)容的信息記錄裝置。

3.《通信協(xié)助法律執(zhí)行法案》。

在20世紀(jì)90年代初，“互聯(lián)網(wǎng)革命”已在美國興起，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)等新型網(wǎng)絡(luò)上的通信監(jiān)控越來越感到力不從心。而ECPA法案僅要求電信運(yùn)營商向執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施通信監(jiān)控提供必要的協(xié)助，但并未明確電信運(yùn)營商需要承擔(dān)的具體責(zé)任和義務(wù)。

在聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）等執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈要求下，美國國會(huì)于1994年制定并通過了《通信協(xié)助法律執(zhí)行法案》。該法案要求電信運(yùn)營商在法案生效的四年之內(nèi)完成對(duì)其運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)的改造任務(wù)，使其網(wǎng)絡(luò)滿足執(zhí)法機(jī)關(guān)所提出的通信監(jiān)控要求。

在網(wǎng)絡(luò)改造費(fèi)用承擔(dān)上，CALEA法案第109款規(guī)定電信運(yùn)營商在1995年1月1日前（即該法案生效之日前）已投入營運(yùn)的網(wǎng)絡(luò)由美國聯(lián)邦政府“全額支付合理的改造費(fèi)用”，而在CALEA法案生效后電信運(yùn)營商新建或擴(kuò)建的網(wǎng)絡(luò)，其改造費(fèi)用由電信運(yùn)營商自行承擔(dān)。

CALEA法案明確了電信運(yùn)營商在配合執(zhí)法機(jī)關(guān)開展通信監(jiān)控所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，確保了執(zhí)法機(jī)關(guān)在通信技術(shù)飛速發(fā)展情況下開展通信監(jiān)控的執(zhí)法能力。

（三）急速轉(zhuǎn)變階段（2001～2013年）

在2001年發(fā)生的“9·11”恐怖襲擊事件給美國帶來了前所未有的安全陰影，嚴(yán)峻的反恐形勢迫使美國進(jìn)行了一系列的情報(bào)與安全體制改革，以增強(qiáng)維護(hù)美國本土安全的能力。在此背景下，美國國會(huì)在“9·11事件”發(fā)生僅一個(gè)月后就迅速通過《愛國者法案》（USA PATRIOT Act），該法案大規(guī)模擴(kuò)大了執(zhí)法機(jī)關(guān)與情報(bào)機(jī)構(gòu)的各種監(jiān)控權(quán)力，放松了執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)美國國內(nèi)實(shí)施通信監(jiān)控的限制條件。

該法案除了對(duì)ECPA法案和FISA法案相關(guān)的案件適用范圍、審批權(quán)限、監(jiān)控時(shí)限等條款作出了重大修正以外，特別在該法案第206款為通信監(jiān)控增加機(jī)動(dòng)性監(jiān)聽（Roving Wiretap）條款。機(jī)動(dòng)性監(jiān)聽（Roving Wiretap）即指為避免偵查對(duì)象采用更換通信工具等方式逃避監(jiān)聽，執(zhí)法機(jī)關(guān)可在申請(qǐng)“機(jī)動(dòng)性監(jiān)聽”許可后直接對(duì)偵查對(duì)象其他號(hào)碼開展監(jiān)聽工作，而無需再次向法庭申請(qǐng)?zhí)囟ㄌ?hào)碼監(jiān)聽許可。機(jī)動(dòng)性監(jiān)聽（Roving Wiretap）的意義在于執(zhí)法機(jī)關(guān)可由原來針對(duì)“特定線路、特定號(hào)碼”的監(jiān)控上升到對(duì)“特定目標(biāo)、特定對(duì)象”的監(jiān)控，這一條款大大增加了執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)施監(jiān)聽過程中的及時(shí)性和靈活性。

隨著國外反恐戰(zhàn)爭的“勝利”和國內(nèi)安全局勢的好轉(zhuǎn)，美國民眾對(duì)“9·11事件”的陰影逐漸弱化，美國社會(huì)開始重新思考自由與安全的關(guān)系，尋求自由與安全之間的平衡。在此背景下，美國國會(huì)于2005年、2006年相繼通過了《愛國者法修改與再授權(quán)法》和《愛國者法額外再授權(quán)修改法》。這兩部法案從國會(huì)聽證、司法審查、內(nèi)部監(jiān)管三方面加強(qiáng)了對(duì)包括通信監(jiān)控等反恐偵查手段的監(jiān)督和管理，提高了保護(hù)國內(nèi)公民合法隱私權(quán)的力度。

《愛國者法案》的出臺(tái)已經(jīng)打破了美國在2001年之前形成的執(zhí)法機(jī)關(guān)偵查權(quán)和公民隱私權(quán)兩者之間的“平衡”，雖然該法案修正案加強(qiáng)了對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施通信監(jiān)控行為的監(jiān)督和管理，但美國已經(jīng)開始走向逐步放松通信監(jiān)控管制的道路。

（四）重新規(guī)范階段（2013年至今）

在2013年引發(fā)全球關(guān)注的“斯諾登事件”中，作為美國國家安全局（NSA）前雇員的愛德華 ·斯諾登（Edward Snowden）曝出美國政府建設(shè)的兩個(gè)秘密監(jiān)控項(xiàng)目“棱鏡”（PRISM）和“上游”（Up-stream）：前者通過與各大互聯(lián)網(wǎng)公司[如蘋果（Apple）、谷歌（Google）、臉書（Facebook）]的合作，直接拿到相關(guān)用戶的上網(wǎng)數(shù)據(jù)信息;后者通過與國內(nèi)電信運(yùn)營商（如AT&T、Verizon）的合作，對(duì)通信骨干網(wǎng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行截取并還原信息。斯諾登指出，美國情報(bào)機(jī)構(gòu)正在利用這些秘密監(jiān)控系統(tǒng)，跳過相關(guān)法律程序規(guī)定，任意搜集包括國內(nèi)公民在內(nèi)的通信、交易、出行等“元數(shù)據(jù)”（Meta-data）信息，供情報(bào)機(jī)關(guān)進(jìn)行“反恐”數(shù)據(jù)分析。

面對(duì)國內(nèi)外輿論的強(qiáng)大壓力，美國國會(huì)于2015年制定并通過了《美國自由法案》（USA Freedom Act）。該法案對(duì)《愛國者法案》相關(guān)條款進(jìn)行了更嚴(yán)格具體的限定，相關(guān)隱私數(shù)據(jù)記錄將交由電信運(yùn)營商等“第三方”負(fù)責(zé)存儲(chǔ)，情報(bào)機(jī)關(guān)必須首先獲取法庭許可之后，才能向電信運(yùn)營商索取相關(guān)數(shù)據(jù)。同時(shí)調(diào)閱數(shù)據(jù)的申請(qǐng)必須具體到一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，比如某個(gè)人、某個(gè)賬戶或某一臺(tái)電子設(shè)備，其目的是禁止情報(bào)部門變相進(jìn)行大規(guī)模隱私數(shù)據(jù)收集。

二、對(duì)美國通信監(jiān)控立法工作的認(rèn)識(shí)

（一）特點(diǎn)和規(guī)律

1.相關(guān)法律體系完整、法律原則延續(xù)性強(qiáng)。

美國的通信監(jiān)控相關(guān)法律立法時(shí)間較早，相關(guān)法律發(fā)展至今已形成一套獨(dú)立的通信監(jiān)控法律體系。該法律體系以1968年《犯罪防治與街道安全綜合法案》（明確實(shí)施通信監(jiān)控的基本準(zhǔn)則）為“基本法”，以1978年《外國情報(bào)活動(dòng)監(jiān)視法案》（FISA法案，規(guī)范國家安全領(lǐng)域的情報(bào)性通信監(jiān)控行為）和1986年《電子通信隱私法案》（ECPA法案，規(guī)范刑事偵查領(lǐng)域的案件性通信監(jiān)控行為）兩部法律為核心，加上1994年《通信協(xié)助法律執(zhí)行法案》（CALEA法案，明確電信運(yùn)營商所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)）為補(bǔ)充，從而形成較為成熟和完善的通信監(jiān)控法律體系。

另外，在1968年《犯罪防治與街道安全綜合法案》中所提出的法律原則一直被沿用至今，如獨(dú)立司法監(jiān)督原則在后續(xù)的幾部法案中都被貫徹落實(shí)在相應(yīng)條款中，即使2001年《愛國者法案》放松了司法監(jiān)督力度，但這一原則并未被拋棄。始終遵循統(tǒng)一的基本法律原則是美國通信監(jiān)控立法工作不斷完善并能形成自身體系的前提條件。

2.重大歷史事件或歷史背景推動(dòng)立法工作的開展。

縱觀從1968年至今的幾部法律的制定過程，其中都有重大歷史事件或歷史背景在背后的推動(dòng)。如1978年的FISA法案的制定即受到了“水門事件”的影響，而通信技術(shù)的不斷發(fā)展和“互聯(lián)網(wǎng)革命”這一歷史背景推動(dòng)了ECPA法案和CALEA法案的誕生，而“9·11事件”更是直接導(dǎo)致了《愛國者法案》的出臺(tái)。

3.立法腳步緊跟科技發(fā)展前沿。

美國科技非常發(fā)達(dá)，而相關(guān)立法工作往往滯后于科技的發(fā)展，但得益于美國立法機(jī)構(gòu)專業(yè)化和規(guī)范化，通信監(jiān)控相關(guān)立法工作緊緊跟上了通信技術(shù)的發(fā)展。如20世紀(jì)80年代無線通信技術(shù)開始出現(xiàn)時(shí)，ECPA法案便對(duì)其進(jìn)行了規(guī)范;20世紀(jì)90年代互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代到來后，CALEA法案及時(shí)將互聯(lián)網(wǎng)上的語音服務(wù)提供商納入了管理范圍，清除了執(zhí)法機(jī)關(guān)在面對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)時(shí)的偵控盲區(qū)。

（二）發(fā)展方向

在2002年，美國國防部高級(jí)研究計(jì)劃局（DARPA）提出了 “全方位信息感知”（Total Information Awareness）研究計(jì)劃。該項(xiàng)目主要目的即通過“大規(guī)模監(jiān)控”（Mass Surveillance）方式獲取大量公共和個(gè)人的視頻監(jiān)控、通話記錄、金融交易記錄、出行記錄等記錄監(jiān)控信息，對(duì)海量數(shù)據(jù)進(jìn)行高級(jí)數(shù)據(jù)挖掘和分析，其中的核心研究內(nèi)容包括圖像和語音數(shù)據(jù)的智能分析、可擴(kuò)展社交網(wǎng)絡(luò)分析等項(xiàng)目。在該研究計(jì)劃曝光后，引起了美國國內(nèi)民權(quán)保護(hù)組織的強(qiáng)烈抵制，美國國防部不得不宣布中止了該計(jì)劃，但相關(guān)的核心技術(shù)研究工作仍在開展。

在美國《愛國者法案》實(shí)施近十年后可以看出，美國通信監(jiān)控政策發(fā)展方向已發(fā)生轉(zhuǎn)變，即監(jiān)控授權(quán)由“嚴(yán)格管控”轉(zhuǎn)變?yōu)椤斑m度放松”，監(jiān)控范圍從“特控”向“范控”過渡，監(jiān)控目的從對(duì)通話記錄和內(nèi)容的分析轉(zhuǎn)為對(duì)通信方式、通信行為以及通信網(wǎng)絡(luò)所組成的社交網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的分析和研究。

（三）經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

1.立法中要注重考察法律本質(zhì)。

美國相關(guān)監(jiān)聽法律在法律條文的制定上著重考察的是具體侵犯的是公民的何種隱私權(quán)，而技術(shù)實(shí)現(xiàn)等細(xì)節(jié)問題不作為首要考慮要素。

如ECPA法案第一篇“有線通信、電子通信、口頭通話的截取”，其實(shí)施過程中截取偵查對(duì)象通信（通話）信息的這一“侵犯”公民通信（通話）隱私權(quán)的行為，但是該法案并未按照具體實(shí)施的技術(shù)手段進(jìn)行細(xì)分，而是按照法律實(shí)質(zhì)進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定。如對(duì)甲乙兩人“口頭通話”的截取上，該法案重點(diǎn)關(guān)注的是甲發(fā)聲后聲波通過空氣進(jìn)入乙耳朵前在這一“傳輸過程中”所發(fā)生的截取行為，至于具體通過何種技術(shù)手段（如激光偵聽或安裝竊聽器）進(jìn)行截取則不是首要考慮因素。

2.立法中要堅(jiān)持“內(nèi)外有別、內(nèi)緊外松”的原則。

針對(duì)國家安全領(lǐng)域的對(duì)外情報(bào)性通信監(jiān)控活動(dòng)和國內(nèi)刑事偵查領(lǐng)域的案件性通信監(jiān)控活動(dòng)，美國專門制定FISA法案和ECPA法案分別予以規(guī)范。由于美國傳統(tǒng)上極為注重公民隱私權(quán)的保護(hù)，對(duì)國內(nèi)公民的通信監(jiān)控法律條文控制較嚴(yán)，手段偏于保守。而在對(duì)外情報(bào)收集和打擊恐怖活動(dòng)等維護(hù)國家安全穩(wěn)定的任務(wù)中，美國相關(guān)法律限制卻相對(duì)寬松，授予了情報(bào)機(jī)關(guān)極大的權(quán)力，情報(bào)機(jī)關(guān)可動(dòng)用一切手段最大限度地收集所謂“外國勢力及其代理人”的情報(bào)信息。

如美國國家安全局（NSA）擁有的情報(bào)收集分析網(wǎng)絡(luò)Echelon系統(tǒng)，該系統(tǒng)能夠全球性地?cái)r截以電話網(wǎng)絡(luò)、衛(wèi)星及微波通信所傳送的電話、傳真、電子郵件等其他信息，而現(xiàn)有FISA法案并沒有對(duì)此作出任何限制。

再如ECPA法案在第2709款中授權(quán)聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）在調(diào)查涉及國家安全的相關(guān)案件時(shí)，可以使用國家安全令函（National Security Letter，簡稱NSL令函）強(qiáng)制電信運(yùn)營商提供相關(guān)用戶的通信記錄信息和其他信息。聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）申請(qǐng)NSL令函僅需內(nèi)部審批即可，無需另外取得法院授權(quán)。由于NSL令函本身帶有行政命令性質(zhì)又缺少必要司法監(jiān)督，該令函的使用在美國國內(nèi)一直存在較大爭議，但美國相關(guān)法律條款仍然維護(hù)了情報(bào)及執(zhí)法機(jī)關(guān)在維護(hù)國家安全方面所具有的“特權(quán)”。

3.立法中要明確電信運(yùn)營商、電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)等“第三方機(jī)構(gòu)”的權(quán)責(zé)。

明確電信運(yùn)營商、電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)等“第三方機(jī)構(gòu)”在執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施通信監(jiān)控過程中責(zé)任和義務(wù)非常重要。如CALEA法案明確了電信運(yùn)營商必須承擔(dān)適應(yīng)執(zhí)法機(jī)關(guān)監(jiān)控要求的網(wǎng)絡(luò)改造費(fèi)用，在互聯(lián)網(wǎng)VOIP電話業(yè)務(wù)開始興起的時(shí)候，按照CALEA法案規(guī)定，作為美國電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)，聯(lián)邦通信委員會(huì)（FCC）在2005年和2006年分別發(fā)布了兩份行政強(qiáng)制令，認(rèn)定VOIP服務(wù)提供商等同于傳統(tǒng)電信運(yùn)營商，必須在規(guī)定的期限內(nèi)為執(zhí)法機(jī)關(guān)提供VOIP電話截取能力，其網(wǎng)絡(luò)改造費(fèi)用由VOIP服務(wù)提供商自行承擔(dān)。

三、通信監(jiān)控獲取的電子物證分類

（一）美國司法部相關(guān)法律手冊介紹

美國司法部在2009年發(fā)布了《在刑事調(diào)查中電子設(shè)備搜查、查封及電子物證獲取》（Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations）法律手冊。該法律手冊將電子物證的獲取方式分為三大類：第一類是從用戶終端“實(shí)體”上獲取的電子物證;第二類從電信運(yùn)營商、電信服務(wù)提供商等“第三方機(jī)構(gòu)”經(jīng)用戶授權(quán)而保存的相關(guān)數(shù)據(jù)中獲取的電子物證;第三類從用戶通信在“傳輸過程中”所截獲數(shù)據(jù)中獲取的電子物證。

（二）電子物證分類

按照該法律手冊對(duì)電子物證的劃分，現(xiàn)階段執(zhí)法機(jī)關(guān)獲取的電子物證可分為三類：一是從通信終端本身獲取的證據(jù)，如從犯罪嫌疑人查扣手機(jī)上發(fā)現(xiàn)的通話記錄、短信內(nèi)容、照片、錄像等信息;二是從電信運(yùn)營商、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商等“第三方”調(diào)取的用戶記錄信息，如用戶資料登記信息、通話計(jì)費(fèi)詳單、用戶登錄IP等信息;三是通信數(shù)據(jù)在電信骨干網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)時(shí)截獲的信息，如通話語音、電子郵件記錄等信息。

（三）最佳證據(jù)法則

該法律手冊給出了電子物證的最佳證據(jù)法則（The Best Evidence Rule），即最接近“原始”的證據(jù)就是最好的證據(jù)。如一份通話計(jì)費(fèi)詳單在提交為法庭證據(jù)時(shí)應(yīng)保證其“原始性”，應(yīng)盡量避免打印、剪切、截屏等破壞電子物證“原始性”和“完整性”的操作，如須復(fù)制電子物證時(shí)應(yīng)采用哈希碼校驗(yàn)（如MD5或SHA-2算法）等方法來保證數(shù)據(jù)的一致性和完整性?！?/p>

（責(zé)任編輯：馮苗苗）