中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則的問題與改進

張 珺

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

一、引 言

政府?dāng)?shù)據(jù)開放是指政府將其因履職而掌握的數(shù)據(jù)加以整合編目，對于其中不涉及個人隱私、商業(yè)秘密、國家主權(quán)與國家安全等敏感內(nèi)容的數(shù)據(jù)，通過政府專設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺面向全社會無條件、無差別、以原始數(shù)據(jù)的形式、以可被機器讀取的格式提供，由個人或組織自由獲取使用數(shù)據(jù)的一項公共服務(wù)。政府?dāng)?shù)據(jù)開放對于促進產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新、推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、提升治理能力、優(yōu)化公共服務(wù)具有重要意義。行政機關(guān)等公共管理和服務(wù)機構(gòu)在依法履行職責(zé)過程中沉淀了體量龐大、類型多樣、綜合性強的數(shù)據(jù)，然而以往限于基礎(chǔ)設(shè)施不足、技術(shù)條件不成熟、安全保障不充分、職能協(xié)調(diào)機制缺失等多重因素，相當(dāng)一段時間內(nèi)僅有少量、限定類型的數(shù)據(jù)經(jīng)政府授權(quán)由個別主體加以再利用，絕大部分數(shù)據(jù)被“深藏閨中”，未能面向廣泛的市場主體和社會公眾開放，其潛在價值無從發(fā)掘，難以實現(xiàn)經(jīng)濟社會效益。在大數(shù)據(jù)浪潮的席卷下，2010年前后，政府?dāng)?shù)據(jù)開放行動在全球范圍內(nèi)興起，我國的政府?dāng)?shù)據(jù)開放進程則在2015年《關(guān)于促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》和2017年《公共信息資源開放試點工作方案》等政策文件的導(dǎo)向下得到逐步推進。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放的性質(zhì)是政府向社會提供公共服務(wù)，應(yīng)當(dāng)被納入法制軌道，明確界定開放數(shù)據(jù)涉及的主體及其權(quán)利義務(wù)責(zé)任，為數(shù)據(jù)開放范圍、條件、方式與程序等方面劃定相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放處于試點階段，各地實施情況不一，尚無對該領(lǐng)域進行針對性調(diào)整的法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章等全國性規(guī)定出臺，部分地區(qū)(如上海、浙江、貴州、福建等)對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的制度規(guī)范率先展開了探索。通過研究21份地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放相關(guān)規(guī)定(見表1)，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的地方規(guī)定中存在規(guī)則制定缺乏統(tǒng)籌、數(shù)據(jù)確權(quán)不合理、數(shù)據(jù)安全機制不完善、評價機制不科學(xué)等主要問題。對此，有必要探究上述問題背后的理論癥結(jié)或?qū)嵺`困境，提出解決建議與改進方案，為確立全國性政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則做好鋪墊，為政府?dāng)?shù)據(jù)開放的有效運行提供科學(xué)的制度保障，從而充分釋放數(shù)據(jù)紅利，確保數(shù)據(jù)安全，增進公共利益。

表1 中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放相關(guān)規(guī)定

二、中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則現(xiàn)存問題

現(xiàn)有的地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放相關(guān)規(guī)定，從規(guī)則的專門性來看，可分為兩類：一是以數(shù)據(jù)開放為主題的規(guī)定，又可細分為專項數(shù)據(jù)開放規(guī)定、綜合性數(shù)據(jù)開放規(guī)定；二是將數(shù)據(jù)開放作為政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理規(guī)定中的重要組成部分。(1)第一類規(guī)定例如《福州市健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)開發(fā)開放實施細則》《上海市公共數(shù)據(jù)開放管理辦法》；第二類規(guī)定例如《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第四章為“數(shù)據(jù)開放”，《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》第24條至第27條為公共數(shù)據(jù)開放專門條款。前者關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放的制度設(shè)計較后者更為全面精細。但從總體來看，我國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則制定、制度準(zhǔn)備等框架建構(gòu)活動的進度仍然遠落后于平臺建設(shè)、數(shù)據(jù)提供等具體操作活動。具體而言，目前地方規(guī)則的統(tǒng)籌規(guī)劃、數(shù)據(jù)確權(quán)、數(shù)據(jù)安全機制、開放效果評價機制等方面均有缺陷。

(一)地方政府?dāng)?shù)據(jù)規(guī)則制定缺乏統(tǒng)籌性

地方規(guī)定制度統(tǒng)籌不足主要體現(xiàn)在以下兩方面：

第一，規(guī)則中概念運用混雜模糊，指向不明，失之嚴(yán)謹。目前出臺的與政府?dāng)?shù)據(jù)開放有關(guān)的規(guī)則有地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、地方規(guī)范性文件?？疾彀l(fā)現(xiàn)，地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則制定的統(tǒng)籌不足，具體有橫向協(xié)調(diào)不佳、縱向傳導(dǎo)不暢兩方面。一方面，同一地區(qū)在相近時間出臺的同等效力層級的規(guī)定之間難以有效銜接；另一方面，同一地區(qū)之內(nèi)不同級別行政區(qū)出臺的或不同效力層級的規(guī)定之間內(nèi)容不一致。例如，2015年《福建省電子政務(wù)建設(shè)和應(yīng)用管理辦法》和2016年《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》(以下簡稱《福建辦法》)均設(shè)置了數(shù)據(jù)開放條款。前者第36條同時使用“公共信息資源開放指南和目錄”、“政務(wù)信息資源”兩個概念，沒有說明任一術(shù)語的含義；后者第29條、第30條使用“政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄”概念并于第3條界定了“政務(wù)數(shù)據(jù)”的范圍。上述規(guī)定均為地方政府規(guī)章，由福建省政府在相鄰年份發(fā)布，在同類型條款中分別用到“公共信息資源”、“政務(wù)信息資源”和“政務(wù)數(shù)據(jù)”三個概念，未逐一解釋含義，無法確定是否指向同一事物以及所表達的內(nèi)容是否一致。又如，2016年《貴州省政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理暫行辦法》(以下簡稱《貴州辦法》)，第9條、第10條使用“政務(wù)數(shù)據(jù)資源目錄”概念，而2017年《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》(以下簡稱《貴陽條例》)第11條采“貴州省的政務(wù)信息資源目錄”用法。《貴州辦法》根據(jù)2016年《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》制定，規(guī)范全省政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理，搭建了省內(nèi)規(guī)則框架?！顿F陽條例》發(fā)布時間在后，同類條款中使用的概念卻與省級規(guī)定不統(tǒng)一，缺乏延續(xù)性，體現(xiàn)出規(guī)則制定過程不夠嚴(yán)密，未對相關(guān)制度做通盤考慮，不同層級規(guī)則制定者之間的信息傳導(dǎo)不暢，沒有形成合力。

鑒于我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放尚處于試點階段，地方規(guī)定是結(jié)合本地區(qū)情況、服務(wù)于當(dāng)?shù)卮髷?shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用需求進行的探索，不同省級行政區(qū)之間出現(xiàn)概念運用、條款設(shè)計的差異實屬正?，F(xiàn)象，但省內(nèi)規(guī)定須具備一致性。規(guī)章制度的文本講究規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，同一省級行政區(qū)內(nèi)關(guān)于同一主題、發(fā)布時間相近的規(guī)則中采用不同概念，又不說明關(guān)系，使規(guī)則缺乏一貫性，執(zhí)行中容易產(chǎn)生歧義，增加政府部門縱向、橫向溝通的負擔(dān)，也會干擾企業(yè)、社會組織、公眾等獲取使用數(shù)據(jù)信息的主體對規(guī)定的理解。

第二，政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則制定與執(zhí)行脫節(jié)，導(dǎo)致部分地區(qū)的政府?dāng)?shù)據(jù)開放行動前期規(guī)劃不全面，后期落實不到位。典型體現(xiàn)在部分地區(qū)在相關(guān)規(guī)范空白的情況下即建立數(shù)據(jù)平臺，面向社會提供數(shù)據(jù)，直接后果是政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺運行效果不理想，難以發(fā)揮數(shù)據(jù)開放的效用。區(qū)縣級政府主辦的政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺此類問題更為突出，具體表現(xiàn)在開放的數(shù)據(jù)類型單一、體量小、可獲取性和易用性差、時效性弱、重復(fù)提供政府信息公開的內(nèi)容、對企業(yè)需求和公眾需要關(guān)注不足等。例如，凱里(縣級市)政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺上的數(shù)據(jù)最后更新時間是2018年5月14日，超過一年未更新，平臺提供的741個資源中夾雜政府工作通知和不可被機器讀取的文件類型。(2)凱里市政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺，網(wǎng)址：http://www.klopendata.gov.cn/，最后訪問：2019年5月29日。又如，常州市天寧區(qū)政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺在食品藥品、教育科技等與公眾關(guān)系密切的領(lǐng)域的開放數(shù)據(jù)分別僅有3條，沒有開放公共交通主題數(shù)據(jù)。(3)常州市天寧區(qū)政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺，網(wǎng)址：http://opendata.cztn.gov.cn/，最后訪問時間：2019年5月29日。這表明目前一些地方急于實施數(shù)據(jù)開放舉措，但缺乏計劃性，規(guī)則建構(gòu)與實踐脫節(jié)，制度準(zhǔn)備不足，不能持續(xù)推進開放行動，建立的平臺不僅實用性不強，反而造成重復(fù)建設(shè)，浪費財政資金和人力。

(二)數(shù)據(jù)確權(quán)制度不合理

目前我國法學(xué)界對數(shù)據(jù)確權(quán)問題仍有爭議，與數(shù)據(jù)相關(guān)的各類權(quán)益歸屬在法律上尚未完全明確。我國現(xiàn)行法律關(guān)于數(shù)據(jù)信息權(quán)利的規(guī)定主要有：第一，《中華人民共和國民法總則》保護自然人的個人信息，且人格權(quán)編中個人信息權(quán)益區(qū)別于隱私權(quán)的立法取向明顯；(4)《中華人民共和國民法典人格權(quán)編(草案三次審議稿)》《中華人民共和國民法典人格權(quán)編(草案二次審議稿)》第813條至第817條是自然人個人信息保護專門條款。第二，《中華人民共和國民法總則》在“民事權(quán)利”一章為數(shù)據(jù)權(quán)利留出了立法空間；(5)《中華人民共和國民法總則》第127條，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第三，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》初步建立了自然人對其個人數(shù)據(jù)所享有的權(quán)利體系，規(guī)定了知情同意權(quán)、刪除權(quán)、更正權(quán)。數(shù)據(jù)財產(chǎn)性權(quán)利沒有直接確切的法律規(guī)定，實踐中很多企業(yè)以數(shù)據(jù)為核心爭議點的案例依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》裁判。(6)例如“北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”、“上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”等。聚焦到政府?dāng)?shù)據(jù)的法律性質(zhì)和權(quán)利歸屬，我國目前沒有法律規(guī)定。

在數(shù)據(jù)確權(quán)法律制度沒有全面確立、政府?dāng)?shù)據(jù)法律性質(zhì)無明文規(guī)定的情況下，部分地區(qū)在有關(guān)管理規(guī)定中設(shè)置的政府?dāng)?shù)據(jù)確權(quán)條款，理論根基不牢固，缺乏法律依據(jù)。例如，2019年《重慶市政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理暫行辦法》第4條規(guī)定“政務(wù)數(shù)據(jù)資源屬于政府所有”，2016年《福建辦法》第3條規(guī)定“政務(wù)數(shù)據(jù)資源屬于國家所有，納入國有資產(chǎn)管理”，有明顯的法律問題。正式法律淵源中出現(xiàn)的“屬于某主體所有”一般具備特定含義，即確定某物的所有權(quán)歸屬。如果將這兩處“所有”理解為所有權(quán)，則說明上述條款將政府?dāng)?shù)據(jù)視為《物權(quán)法》中的“物”，納入《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)的調(diào)整范圍，進而規(guī)定了政府/國家對政府?dāng)?shù)據(jù)享有所有權(quán)，這會帶來下列三個問題。

第一，數(shù)據(jù)在我國法律上的定位尚不明確，數(shù)據(jù)不屬于目前《物權(quán)法》上“物”的范疇，將政府?dāng)?shù)據(jù)作為“物”沒有法律依據(jù)。“物”的利用伴隨著對該物消耗或減損，這就決定了“物”上利益的有限性，需要通過所有權(quán)的確權(quán)模式實現(xiàn)定紛止?fàn)?。?shù)據(jù)具有虛擬性并且可被無限復(fù)制、轉(zhuǎn)移，數(shù)據(jù)的使用呈現(xiàn)出非競爭性和非排他性的特點，數(shù)據(jù)和“物”實現(xiàn)價值的方式存在根本區(qū)別，對于同一數(shù)據(jù)，客觀上能夠?qū)崿F(xiàn)不同主體分享其不同利益(人格利益、財產(chǎn)利益、公共利益等)，所有權(quán)概念在面對數(shù)據(jù)時被解構(gòu)了。因此，數(shù)據(jù)既不是法律意義上的“物”，也不宜被納入“物”的范疇，為數(shù)據(jù)確定所有權(quán)歸屬缺乏必要前提。

第二，所有權(quán)的絕對性與數(shù)據(jù)所承載利益的復(fù)合性、涉及主體的多樣性不相容。政府履職掌握的大量數(shù)據(jù)涉及個人隱私、商業(yè)秘密等特殊利益，政府管理此類數(shù)據(jù)會影響自然人、企業(yè)等政府以外的主體的權(quán)益。而所有權(quán)是絕對化的權(quán)利集合，所有權(quán)的行使樣態(tài)包括占有、使用、收益、處分等，如果一刀切地確定政府?dāng)?shù)據(jù)為“政府所有”，又不明確提出政府與其他主體行使權(quán)利的優(yōu)先順序，那么在產(chǎn)生多主體權(quán)利沖突時就難以解決。尤其當(dāng)行政機關(guān)實施數(shù)據(jù)開放等政府?dāng)?shù)據(jù)管理行為缺乏必要監(jiān)督制約時，所有權(quán)確權(quán)模式將增大損害個體權(quán)利的潛在風(fēng)險。

第三，規(guī)定政府?dāng)?shù)據(jù)屬于“國家所有”，這一條款超越了地方政府的立法權(quán)限。該條款表明政府?dāng)?shù)據(jù)是國有財產(chǎn)，實質(zhì)是在《物權(quán)法》之外新增國有財產(chǎn)項目，擴大國有財產(chǎn)的范圍。而根據(jù)物權(quán)法定原則，只有法律才能規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容。故地方政府無權(quán)在其發(fā)布的規(guī)章中設(shè)定額外的國有財產(chǎn)類型。再者，“政務(wù)數(shù)據(jù)資源屬于政府所有”的條款存在法律概念錯誤?！段餀?quán)法》規(guī)定了三類所有權(quán)人，即國家、集體、私人，政府本身不是所有權(quán)人，而是按規(guī)定享有其直接支配的財產(chǎn)的某些權(quán)利。因此，地方規(guī)章中的“數(shù)據(jù)所有權(quán)”條款是地方政府越權(quán)立法的產(chǎn)物。

第四，政府?dāng)?shù)據(jù)開發(fā)利用的收益分配規(guī)則有缺陷?！陡＝ㄞk法》在將政府?dāng)?shù)據(jù)定性為國有財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，于第36條確定了授權(quán)開放類數(shù)據(jù)收益歸屬，“組織開放開發(fā)的數(shù)據(jù)管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)據(jù)開發(fā)利用價值貢獻度，合理分配開發(fā)收入。屬于政府取得的授權(quán)收入應(yīng)當(dāng)作為國有資產(chǎn)經(jīng)營收益”。這一收益分配規(guī)則的問題在于：一方面，將政務(wù)數(shù)據(jù)資源納入國有資產(chǎn)管理，實際承擔(dān)管理職能的數(shù)據(jù)管理機構(gòu)是否承擔(dān)國有資產(chǎn)管理責(zé)任、承擔(dān)哪些責(zé)任、由誰監(jiān)督均不明確；另一方面，根據(jù)數(shù)據(jù)開發(fā)利用價值貢獻度分配開發(fā)收入，價值貢獻度的確定沒有標(biāo)準(zhǔn)。

(三)風(fēng)險評估和安全審查機制不完善

各地方規(guī)范普遍提到建立政府?dāng)?shù)據(jù)開放安全審查和風(fēng)險評估機制，但目前僅有海南省發(fā)布了詳盡的安全管理對策，(7)2019年《海南省公共信息資源安全使用管理辦法》。個別地區(qū)設(shè)置了安全審查條款，(8)例如，2017年《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》第26條。其他地區(qū)規(guī)定僅做出綱領(lǐng)式的安全制度建設(shè)安排，而未見具有可操作性的執(zhí)行規(guī)程。政府?dāng)?shù)據(jù)開放中，涉及個人隱私、商業(yè)秘密、國家秘密、國家安全的數(shù)據(jù)，是重要的風(fēng)險點。此外，對于“非涉密但涉及敏感信息的政府?dāng)?shù)據(jù)”，《公共信息資源開放試點工作方案》要求“對原始數(shù)據(jù)進行脫敏加工后開放”。大部分地區(qū)沒有完全建立對上述數(shù)據(jù)的評估判定機制。數(shù)據(jù)安全保障制度缺失會導(dǎo)致：首先，數(shù)據(jù)開放事前預(yù)測與防范風(fēng)險不力，依賴事中事后保護，風(fēng)險控制措施拖后，分散的、非敏感的數(shù)據(jù)開放后經(jīng)過集成，可能形成敏感信息，甚至影響個人隱私、商業(yè)秘密、國家安全等。其次，主體責(zé)任不明確，數(shù)據(jù)開放主體為避免承擔(dān)責(zé)任而不敢開放、不愿開放數(shù)據(jù)，影響數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)。例如，政府掌握的測繪數(shù)據(jù)潛在價值大，開放后其開發(fā)成果廣泛應(yīng)用于城鄉(xiāng)規(guī)劃、交通建設(shè)、農(nóng)業(yè)發(fā)展、資源管理、環(huán)境保護等領(lǐng)域，但涉密涉敏風(fēng)險高與地方層面沒有測繪數(shù)據(jù)分級標(biāo)準(zhǔn)的雙重因素疊加，使政府對測繪數(shù)據(jù)開放持十分保守的態(tài)度。最后，數(shù)據(jù)開放職責(zé)主體利用規(guī)則漏洞減輕或逃避責(zé)任。例如，2019年《貴州省大數(shù)據(jù)安全保障條例》第31條規(guī)定，公共數(shù)據(jù)開放中，責(zé)任人提供數(shù)據(jù)時“合理預(yù)見無安全風(fēng)險”，則不承擔(dān)責(zé)任。由于沒有具體的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險分析研判規(guī)則，難以確定責(zé)任主體預(yù)見的合理性。

(四)數(shù)據(jù)開放效果評價機制不科學(xué)

現(xiàn)有地方規(guī)定中關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放的效果評價機制不科學(xué)，沒有突出“結(jié)合企業(yè)利用需求、公眾生活需要”的開放范圍導(dǎo)向，難以切實反映體現(xiàn)市場、社會的評價，不利于為持續(xù)優(yōu)化數(shù)據(jù)開放提供參考。例如，2018年《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放考核暫行辦法》和2019年《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》(以下簡稱《上海辦法》)均規(guī)定，可以委托第三方評估。(9)2019年《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第41條。把第三方評估作為“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”的效果評價方案，容易造成外部評估被虛置，僅靠政府自我評估客觀性、獨立性不足。另外，接受委托的第三方機構(gòu)的專業(yè)性和代表性如何，能否充分反饋市場、社會公眾對公共信息開放的需求和建議，目前沒有明確規(guī)定，這可能導(dǎo)致政府委托的第三方機構(gòu)評估結(jié)果產(chǎn)生偏差，不能為改進工作提供依據(jù)。

三、中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則的改進

政府?dāng)?shù)據(jù)開放活動以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)資源，相關(guān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)法律制度的框架內(nèi)進行建構(gòu)，相應(yīng)地，地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、數(shù)據(jù)確權(quán)、安全審查、效果評估等機制的確立也以數(shù)據(jù)法律制度為根基。然而，我國數(shù)據(jù)信息領(lǐng)域法律不完善，這正是造成地方政府?dāng)?shù)據(jù)規(guī)則現(xiàn)存問題的根本原因。我國數(shù)據(jù)信息立法現(xiàn)狀總體呈分散狀態(tài)，以數(shù)據(jù)客體、數(shù)據(jù)利用行為作為核心內(nèi)容的法律制度缺位。法律層面，《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》等法律中，調(diào)整以數(shù)據(jù)為客體的法律關(guān)系的條文主要是個人信息保護條款，《中華人民共和國保守國家秘密法》的目標(biāo)則是防止泄露國家安全、國家利益事項，綜合來看沒有搭建起宏觀上的數(shù)據(jù)應(yīng)用規(guī)范框架。同時，《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》等數(shù)據(jù)信息專門法律仍處于立法規(guī)劃階段，目前缺乏有針對性的調(diào)整數(shù)據(jù)信息的法律。為改進地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)定，為未來建立全國性的政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度體系打牢基礎(chǔ)，提升數(shù)據(jù)開放水平，規(guī)范數(shù)據(jù)開放主體和數(shù)據(jù)利用主體的行為，充分釋放數(shù)據(jù)紅利，應(yīng)當(dāng)加快推進數(shù)據(jù)信息專門立法，加強統(tǒng)籌規(guī)劃，穩(wěn)妥推動政府?dāng)?shù)據(jù)確權(quán)，盡快制定詳盡的政府?dāng)?shù)據(jù)開放風(fēng)險評估和安全審查規(guī)則，確立科學(xué)的開放效果評價機制。

(一)加快推進數(shù)據(jù)信息專門立法工作

應(yīng)加快推動《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》等數(shù)據(jù)信息專門法律的立法工作，使數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)安全責(zé)任清晰化，為政府?dāng)?shù)據(jù)開放提供法律依據(jù)和法律保障。加強論證數(shù)據(jù)確權(quán)規(guī)則，明確數(shù)據(jù)利用行為中的主體利益關(guān)系，科學(xué)地確定政府?dāng)?shù)據(jù)的法律性質(zhì)和權(quán)利歸屬，為政府?dāng)?shù)據(jù)資源高效管理、充分開放、實現(xiàn)經(jīng)濟社會效益打牢基礎(chǔ)。

(二)做好地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度建構(gòu)的統(tǒng)籌規(guī)劃

電子政務(wù)運行、政務(wù)信息管理活動和政府?dāng)?shù)據(jù)開放推進中，機構(gòu)職責(zé)、行為對象、設(shè)施技術(shù)等多個要素存在交叉，相關(guān)規(guī)定在執(zhí)行過程中會相互影響，系統(tǒng)性地發(fā)揮作用，因此各地區(qū)涉及政府?dāng)?shù)據(jù)開放的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被視為整體進行綜合評價，規(guī)則制定應(yīng)予以系統(tǒng)性考量。

從全局來看，政府?dāng)?shù)據(jù)開放是大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用這一整體的有機組成部分，中央引領(lǐng)鼓勵和地方試驗實施，在全國范圍內(nèi)自上而下地傳導(dǎo)。政府?dāng)?shù)據(jù)開放工作涉及各級政府、眾多職能部門，對市場、社會影響廣泛，應(yīng)先行自上而下逐層部署。各地在推進本地方公共信息資源開放工作時要做到有準(zhǔn)備、系統(tǒng)有序，不宜盲目而急于推行，建議清晰地區(qū)分各級政府、各部門的職責(zé)分工，職責(zé)與主體的能力相適應(yīng)，提高效率，減少資源浪費。本地各級政府的開放平臺之間要銜接，形成上下聯(lián)動。建議已開展和擬開展政府?dāng)?shù)據(jù)開放工作的地區(qū)，在制定規(guī)則前充分嚴(yán)密論證規(guī)則的科學(xué)性、合理性，組織法學(xué)、情報檔案管理、公共管理、計算機科學(xué)技術(shù)等多學(xué)科領(lǐng)域?qū)＜夜餐撟C，并處理好政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度與電子政務(wù)規(guī)定、政務(wù)信息資源管理規(guī)定的關(guān)系。對本地區(qū)內(nèi)與政府?dāng)?shù)據(jù)開放有關(guān)的規(guī)定進行全盤梳理，理順效力層級關(guān)系，刪除和修改重復(fù)、沖突的內(nèi)容。還需要注意規(guī)范性文件中概念、術(shù)語等表達的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放試點階段，各地的制度探索既是創(chuàng)新又是試錯，積累了經(jīng)驗，探明了誤區(qū)。為推動、保障和規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放活動，建議試點一段時間后，由相關(guān)職責(zé)部門聯(lián)合發(fā)布全國的過渡性的統(tǒng)一規(guī)定。比如，可先行出臺政府?dāng)?shù)據(jù)開放試行管理辦法，留出進一步展開機制創(chuàng)新的空間，同時便于未來的數(shù)據(jù)信息專門法等法律出臺后進行調(diào)整和細化，實現(xiàn)制度之間的順利銜接；在條件成熟時制定辦法或條例，夯實全面推行政府?dāng)?shù)據(jù)開放的制度保障。為確保將來地方平臺與國家政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺對接，消除各地方匯集的數(shù)據(jù)之間的壁壘，地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放應(yīng)遵守國家的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。同時，為使地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放與本地實際情況結(jié)合，建議地方在遵守國家標(biāo)準(zhǔn)的前提下，制定本地標(biāo)準(zhǔn)，在本地適用。形成國家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和地方自主標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的政府?dāng)?shù)據(jù)開放標(biāo)準(zhǔn)體系，兼顧國家總體需要和地方發(fā)展特色，實現(xiàn)開放效能的最大化。

(三)穩(wěn)妥推進政府?dāng)?shù)據(jù)確權(quán)制度建設(shè)

數(shù)據(jù)確權(quán)問題的本質(zhì)是數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的配置問題。當(dāng)前法學(xué)界關(guān)于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定主要有兩種思路：一種是數(shù)據(jù)權(quán)利作為整體確定產(chǎn)權(quán)歸屬，該思路沒有超出所有權(quán)的思維范疇；[1-2]另一種思路是將數(shù)據(jù)承載的復(fù)合利益拆分后歸屬于不同主體，[3]例如建立數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)體系，用戶基于個人信息享有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重權(quán)利，數(shù)據(jù)經(jīng)營者享有數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)和數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)[4]。歐盟的數(shù)據(jù)權(quán)利規(guī)定集中在用戶或個人層面，賦予個人強大的數(shù)據(jù)權(quán)利，如被遺忘權(quán)、攜帶權(quán)等。

有學(xué)者提出將政府?dāng)?shù)據(jù)定性為公共資源，從產(chǎn)權(quán)角度看是公共物品，但產(chǎn)權(quán)公共性的強度根據(jù)數(shù)據(jù)類別和內(nèi)容的不同而有所區(qū)別。[5]美國的政府?dāng)?shù)據(jù)開放，默認在美國管轄范圍內(nèi)，政府?dāng)?shù)據(jù)歸入公共領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)采用國際公共領(lǐng)域許可協(xié)議，放棄著作權(quán)法的各種權(quán)利，涉及國家安全等特殊原因為例外。[6]加拿大的政府?dāng)?shù)據(jù)開放，原則上任何人在任何時間都可訪問數(shù)據(jù)，除了隱私、安全、保密等例外。[7]在當(dāng)前數(shù)據(jù)確權(quán)爭議很大的情況下，不必急于規(guī)定政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利歸屬。尤其是地方規(guī)定不能超越權(quán)限制定確權(quán)規(guī)則，明確能做的事、不能做的事。建議先切實做好開放實踐，總結(jié)經(jīng)驗和不足，穩(wěn)妥推進。在現(xiàn)階段的地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)定中回避確權(quán)問題，條件成熟時，特別是基本法、上位法、專門法解決確權(quán)問題后再做細化規(guī)定。

(四)加快制定詳盡的風(fēng)險評估和安全審查規(guī)則

應(yīng)盡快建立科學(xué)的、周密的政府?dāng)?shù)據(jù)開放風(fēng)險評估和安全審查機制，特別是確定“非涉密但涉及敏感信息的數(shù)據(jù)”的識別規(guī)則、程序和方法。

在風(fēng)險評估與安全審查方式上，應(yīng)加強對政府?dāng)?shù)據(jù)的日常審查，這有助于及時甄別過濾敏感數(shù)據(jù)，降低數(shù)據(jù)安全風(fēng)險，并且能提高非敏感數(shù)據(jù)的開放效率，使公眾及時獲取新數(shù)據(jù)。

在安全策略與技術(shù)運用方面，應(yīng)將安全管理流程和技術(shù)手段嵌入政府?dāng)?shù)據(jù)安全條款，形成“技術(shù)+制度”雙重規(guī)范路徑。2019年《海南省公共信息資源安全使用管理辦法》是一份系統(tǒng)性強的政府?dāng)?shù)據(jù)安全管理規(guī)定，可作為其他地區(qū)政府制定安全規(guī)范的參考。該規(guī)定融合了詳盡的安全對策、管理規(guī)程、技術(shù)措施，確立了全面的政府?dāng)?shù)據(jù)分級體系，按數(shù)據(jù)泄露影響程度、敏感強度分級，確定適合的開放屬性，根據(jù)數(shù)據(jù)敏感程度由低至高匹配逐級增強的安全防護策略，提供了數(shù)據(jù)開放主體和數(shù)據(jù)獲取使用主體的明確行為標(biāo)準(zhǔn)，增強事前安全風(fēng)險防范的有效性，也有利于明確數(shù)據(jù)安全主體責(zé)任聯(lián)系，快速反應(yīng)和處置數(shù)據(jù)安全事件。建議采用技術(shù)措施模擬數(shù)據(jù)集成處理結(jié)果，測試風(fēng)險等級，并形成動態(tài)的預(yù)警機制，監(jiān)測風(fēng)險與平臺更新同步進行。

在人力資源方面，應(yīng)建構(gòu)多元主體參與的數(shù)據(jù)安全保障機制，提出全方位、多角度的風(fēng)險分析和解決方案。[8]除了政府設(shè)立的數(shù)據(jù)安全機構(gòu)履行職能外，可以調(diào)動專家咨詢委員會、專家?guī)斓荣Y源識別和判斷風(fēng)險。例如，2017年《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》第26條、《上海辦法》第8條，均突出了專家論證在防范數(shù)據(jù)開放風(fēng)險中的重要作用。

(五)確立科學(xué)的政府?dāng)?shù)據(jù)開放效果評價機制

政府?dāng)?shù)據(jù)開放的重要目標(biāo)是實現(xiàn)經(jīng)濟社會效益，開放效果要靠市場、社會來檢驗，因此效果評價機制要面向市場、面向社會，不應(yīng)僅作為政府機構(gòu)內(nèi)部的一項工作。關(guān)于開放效果評價，美國2019年1月通過的《開放政府?dāng)?shù)據(jù)法案》(Open, Public, Electronic, and Necessary Government Data Act or the OPEN Government Data Act)有一定借鑒意義。該法案規(guī)定，政府?dāng)?shù)據(jù)開放實施中應(yīng)當(dāng)衡量對社會公眾而言產(chǎn)生的成本與收益，即政府?dāng)?shù)據(jù)開放效果的評價應(yīng)采取公眾立場而不是從政府本身的視角出發(fā)。(10)44 U.S. Code § 3504(b)(6)(C) (2019).

有必要在政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則體系中確立科學(xué)的效果評價機制。首先要明確誰有資格評價，選定評估機構(gòu)。其次建立評價指標(biāo)體系，確定評價程序。其核心是確保評估結(jié)果能夠代表需要數(shù)據(jù)的主體、使用數(shù)據(jù)的主體的意見。聯(lián)合國、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、世界銀行等國際組織提出了政府?dāng)?shù)據(jù)開放評價指標(biāo)，涵蓋法律與政策、組織架構(gòu)、基礎(chǔ)設(shè)施、數(shù)據(jù)質(zhì)量、公眾參與、應(yīng)用成果、社會影響等多個維度。[9-11]我國的信息資源管理專家提出建立包括三級指標(biāo)、帶有權(quán)值的政府?dāng)?shù)據(jù)開放指標(biāo)評價體系，通過定量計算增強評估的客觀性，4個一級指標(biāo)為設(shè)施和平臺、數(shù)量和內(nèi)容、供給和使用、保障和發(fā)展，并提出根據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境變動、技術(shù)創(chuàng)新、用戶需求變化動態(tài)調(diào)整政府?dāng)?shù)據(jù)開放效果評價體系。[12]

四、結(jié) 論

隨著信息技術(shù)的快速推廣與深度應(yīng)用，人們生產(chǎn)生活的轉(zhuǎn)變促使網(wǎng)絡(luò)空間形成，人類邁入數(shù)字時代，數(shù)據(jù)成為具有重要戰(zhàn)略意義的新型資源。數(shù)據(jù)經(jīng)過巨量增長、高度匯聚成為大數(shù)據(jù)，進一步經(jīng)高速處理、深度挖掘和精準(zhǔn)分析，對社會運行產(chǎn)生日益深遠的影響。然而，我國當(dāng)前數(shù)據(jù)需求缺口大和有效數(shù)據(jù)供應(yīng)不足的矛盾已經(jīng)凸顯。一方面，數(shù)據(jù)的潛在經(jīng)濟社會價值亟待開發(fā)，數(shù)據(jù)利用的普惠性尚未實現(xiàn)；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域、科技領(lǐng)域的頭部企業(yè)視數(shù)據(jù)為核心資源，避免自身積累的大量數(shù)據(jù)向外部流動，對數(shù)據(jù)的控制儼然形成壟斷之勢，并主要根據(jù)企業(yè)特定需求或偏好將大數(shù)據(jù)應(yīng)用成果投入其商業(yè)增值，其他主體可獲得且可利用的數(shù)據(jù)有限，數(shù)據(jù)的潛能空間總體來看受到壓縮。對于這一矛盾，政府?dāng)?shù)據(jù)開放提供了頗具前景的解決路徑。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放不僅有助于提升政府透明度，保障公民知情權(quán)，提高決策水平，優(yōu)化公共服務(wù)，還能夠促使產(chǎn)品與服務(wù)創(chuàng)新，增強市場活力，是促進我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的重要舉措，對于發(fā)展壯大數(shù)字經(jīng)濟具有重要意義，進而增進社會福祉與公共利益。應(yīng)當(dāng)加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，完善地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則，為未來確立全國性的政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度打牢基礎(chǔ)。