論我國破產(chǎn)劣后債權(quán)制度

趙俊卿

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海200240）

一、構(gòu)建劣后債權(quán)制度的必要性

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定普通破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)淖詈箜樜唬趯嵺`中，普通破產(chǎn)債權(quán)清償比例較低，不能得到完全清償?shù)那闆r并不少見。因此其他債權(quán)更談不上能否被清償，但此類債權(quán)不能被清償并不代表債權(quán)人就會因此自行承擔(dān)風(fēng)險。目前已出現(xiàn)部分案例，債務(wù)人的財產(chǎn)如土地、房屋因市場變化而增值，破產(chǎn)財產(chǎn)在變現(xiàn)后，能夠清償全部普通破產(chǎn)債權(quán)，且仍有剩余，債權(quán)人對其負(fù)擔(dān)的除普通破產(chǎn)債權(quán)的債權(quán)存在清償需求。因為我國尚無劣后債權(quán)的規(guī)定，剩余的破產(chǎn)財產(chǎn)缺乏主體歸屬，對于破產(chǎn)案件中債權(quán)的清償范圍與順位劃分不清，極易引發(fā)爭議。

2014年3月28日，在重慶市沙坪壩區(qū)人民法院受理的申請重慶西奧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算一案中，因西奧公司的破產(chǎn)財產(chǎn)在清償全部破產(chǎn)債權(quán)后仍有約4.61億元的剩余財產(chǎn)，債權(quán)人對剩余財產(chǎn)的分配產(chǎn)生爭議，認(rèn)為破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案中剩余財產(chǎn)按照懲罰性債權(quán)、欠繳的稅費、退還股東的順序是不適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)先行支付債權(quán)利息損失。對此，法院則認(rèn)為，破產(chǎn)申請受理后停止計付的利息作為破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)償付的債務(wù)，破產(chǎn)財產(chǎn)仍有剩余的，應(yīng)優(yōu)先清償。除此之外，司法實踐中陸續(xù)出現(xiàn)將破產(chǎn)程序中產(chǎn)生的遲延加倍利息①廈門國際銀行股份有限公司北京分行訴北京國光高科電子有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案，北京市第一中級人民法院（2017）京01民初237號判決書。、關(guān)聯(lián)公司之間的不當(dāng)債權(quán)②無錫市天然紡織實業(yè)有限公司等企業(yè)程序合并重整案，江蘇省無錫市中級人民法院蘇02破1號判決書。認(rèn)定為劣后債權(quán)處理的案件。

可以看出，對于劣后債權(quán)的認(rèn)定，實務(wù)中出現(xiàn)的相關(guān)案件已涉及到破產(chǎn)程序后停止計付的利息、遲延加倍利息以及關(guān)聯(lián)公司之間的不當(dāng)債權(quán)等不同性質(zhì)的債權(quán)種類。這提出了亟待解決的問題：清償完普通破產(chǎn)債權(quán)后剩余的破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)如何以法定形式分配給債權(quán)人？應(yīng)當(dāng)繼續(xù)償還哪些債務(wù)？各類債務(wù)之間應(yīng)當(dāng)按照怎樣的順位進(jìn)行償還？本文受司法判例啟示，試圖對劣后債權(quán)的屬性進(jìn)行定位，在此基礎(chǔ)上總結(jié)出劣后債權(quán)的一般范圍與清償順位。

二、劣后債權(quán)的屬性定位

在破產(chǎn)程序中，不同于一般破產(chǎn)債權(quán)的債權(quán)往往作為例外規(guī)定，域外國家主要有兩種立法例：一是除斥債權(quán)立法例，另一是劣后債權(quán)立法例[1]140。不同立法例代表不同的破產(chǎn)清償順位。如今兩大法系破產(chǎn)法中，破產(chǎn)清償順位一般分為三個層次，即優(yōu)先債權(quán)、普通債權(quán)和劣后債權(quán)，且目前鮮有國家沿用除斥債權(quán)制度。我國只有除斥債權(quán)的規(guī)定，沒有劣后債權(quán)的規(guī)定，經(jīng)濟社會的發(fā)展使得圍繞破產(chǎn)債權(quán)的清償糾紛頻發(fā)，我國已有相關(guān)案例出現(xiàn)，關(guān)于劣后債權(quán)制度的探索迫在眉睫。我國目前已有的研究資料大多圍繞在我國破產(chǎn)債權(quán)清償順位究竟是“二元制”還是“三元制”方面，將研究方向確定于劣后債權(quán)本身的很少。

我國通說認(rèn)為，劣后債權(quán)指的是后于普通債權(quán)受償?shù)膫鶛?quán)。目前已有的研究對于劣后債權(quán)的定義僅從其清償順序上加以規(guī)定，要進(jìn)一步確認(rèn)劣后債權(quán)的范圍與順位，必須對劣后債權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行進(jìn)一步研究。

（一）清償順位：劣后于普通破產(chǎn)債權(quán)的債權(quán)

在設(shè)置普通破產(chǎn)債權(quán)的國家，劣后債權(quán)通常位于清償順位的最末，在清償完劣后債權(quán)后，破產(chǎn)財產(chǎn)還有剩余的，則可以返還給破產(chǎn)人。日本破產(chǎn)法規(guī)定的最末位債權(quán)為約定劣后的破產(chǎn)債權(quán)，此處約定的劣后債權(quán)可視作劣后債權(quán)的一種分類方式，按照劣后債權(quán)的產(chǎn)生方式，劣后債權(quán)還可分為法定的劣后債權(quán)與法官裁定的劣后債權(quán)，劣后債權(quán)位于清償順位的末位并不因分類方式而改變。英國沒有普通債權(quán)之表述，但劣后債權(quán)同樣是排列在前兩位次的債權(quán)之后。

劣后債權(quán)的設(shè)置無疑會擴大破產(chǎn)財產(chǎn)的清償范圍，之所以要如此規(guī)定其清償順位，是對于擴大債權(quán)的清償范圍、保證債權(quán)清償?shù)墓叫缘钠胶?。公平性不僅體現(xiàn)在對相同性質(zhì)的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)平等對待，對于相同性質(zhì)的債權(quán)人，其享有同等的清償順位，按債權(quán)額所占比例參與清償；也體現(xiàn)在區(qū)別對待不同性質(zhì)的債權(quán)人，債權(quán)性質(zhì)不同，清償順序不同。

（二）債權(quán)性質(zhì)：劣后債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)

對于劣后債權(quán)是否屬于破產(chǎn)債權(quán)的問題，有學(xué)者認(rèn)為，劣后債權(quán)是破產(chǎn)債權(quán)[1]140。德國、日本在規(guī)定劣后債權(quán)的分配順序時，也均認(rèn)為劣后債權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)[2]。若視破產(chǎn)債權(quán)的范圍有廣義和狹義之分，廣義破產(chǎn)債權(quán)包括優(yōu)先權(quán)、普通債權(quán)以及劣后債權(quán)，狹義破產(chǎn)債權(quán)專指破產(chǎn)宣告前成立的對破產(chǎn)人享有的非有限的普通債權(quán)，劣后債權(quán)則可歸于廣義的破產(chǎn)債權(quán)中[3]。筆者認(rèn)為，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)債權(quán)的定義為狹義的破產(chǎn)債權(quán)，僅指第一百一十三條規(guī)定的普通破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)債權(quán)的本質(zhì)為請求權(quán)，由債權(quán)人對破產(chǎn)人行使，此種權(quán)利的權(quán)利對象為破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)，成立時間為破產(chǎn)程序開始前。破產(chǎn)債權(quán)成立時間特定，以破產(chǎn)程序開始后繼續(xù)產(chǎn)生的利息為例，劣后債權(quán)可能產(chǎn)生于破產(chǎn)程序開始之后。形式上，破產(chǎn)債權(quán)的申報程序特定，確認(rèn)程序特定，按法定程序受償。因停止計息規(guī)則，破產(chǎn)程序開始后停止計付的利息，無法參與普通破產(chǎn)債權(quán)的申報①《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條：未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。。德國支付不能法規(guī)定后順序的支付不能債權(quán)人只有在法院催告時才被允許申報債權(quán)，申報時應(yīng)說明其為后順序的支付不能債權(quán)人。清償順序上，劣后債權(quán)后于普通債權(quán)。因此，在成立時間、申報程序與清償順序上，劣后債權(quán)與普通債權(quán)不同，在實質(zhì)與形式上與普通債權(quán)不符，故劣后債權(quán)不屬于普通債權(quán)。

（三）劣后債權(quán)是破產(chǎn)程序中特定的實體債權(quán)

劣后債權(quán)的特定性體現(xiàn)在，這些債權(quán)雖不屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，但債務(wù)人仍有義務(wù)償還。在債權(quán)追索程序中，像債權(quán)利息、追索債權(quán)之費用等此類合法債權(quán)，存在被保護的價值[4]。

劣后債權(quán)參加整個破產(chǎn)程序，因此其需符合破產(chǎn)債權(quán)的部分要件，其應(yīng)具有債權(quán)的一般特征，且必須以財產(chǎn)為給付內(nèi)容。除此之外，劣后債權(quán)雖不參與普通債權(quán)的申報、分配程序，但其最終的分配與清償是在整體的破產(chǎn)程序中完成的，因此劣后債權(quán)也具有強制執(zhí)行力。因此，雖然劣后債權(quán)不是普通破產(chǎn)債權(quán)，但其仍然是破產(chǎn)程序中獨立的實體債權(quán)。

三、劣后債權(quán)的范圍

由前文可知，劣后債權(quán)是指不屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，但債務(wù)人仍有義務(wù)償還的債權(quán)。我國現(xiàn)有對于劣后債權(quán)范圍的討論各有不同，但其中具有規(guī)律可循，學(xué)者大都圍繞除斥債權(quán)的范圍進(jìn)行討論，各有取舍。筆者希望通過比較各學(xué)者的觀點，能夠總結(jié)出劣后債權(quán)的具體范圍。

（一）部分除斥債權(quán)到劣后債權(quán)的轉(zhuǎn)化

部分學(xué)者認(rèn)為我國要建立劣后債權(quán)制度可以將之前對于除斥債權(quán)的規(guī)定直接轉(zhuǎn)化為劣后債權(quán)，超過訴訟時效的債權(quán)可以作為劣后債權(quán)[5]。筆者認(rèn)為這有待商榷。除斥債權(quán)中的部分權(quán)利不適合歸于劣后債權(quán)中被清償。破產(chǎn)法是一個特別執(zhí)行程序法，破產(chǎn)分配程序存在的目的是為了避免債務(wù)人的個別清償使所有債權(quán)人無法公平受償，故破產(chǎn)分配程序具有強制性。債權(quán)若超過了訴訟時效，便失去了強制執(zhí)行力，此類“自然債權(quán)”故無法參與后續(xù)的清償程序，因此不適合再轉(zhuǎn)變?yōu)榱雍髠鶛?quán)受償破產(chǎn)財產(chǎn)。

最高人民法院在2002年發(fā)布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第六十一條規(guī)定了不屬于破產(chǎn)債權(quán)的八種權(quán)利，這八種權(quán)利又被視作除斥債權(quán)在我國的體現(xiàn)。學(xué)者普遍認(rèn)為，傳統(tǒng)的八種除斥債權(quán)中，破產(chǎn)宣告后的債權(quán)利息，債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的費用，行政、司法機關(guān)的罰款、罰金等可轉(zhuǎn)化為劣后債權(quán)。除此之外，因破產(chǎn)程序開始后的債務(wù)不履行行為而產(chǎn)生的違約金、滯納金等也應(yīng)作為劣后債權(quán)受償[6]。筆者認(rèn)同這四種權(quán)利轉(zhuǎn)化為劣后債權(quán)。此外，因客觀原因逾期申報的債權(quán)也可作為劣后債權(quán)受償，理由分述之。

1.破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的利息

按照我國法律規(guī)定的“停止計息”規(guī)則，破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的債權(quán)利息，不可作為普通破產(chǎn)債權(quán)申報。傳統(tǒng)破產(chǎn)法以債務(wù)人不能清償全部債權(quán)為制度前提，統(tǒng)一利息的停止計算時間有利于債權(quán)人的公平受償。

破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的利息作為使用本金產(chǎn)生的從屬債務(wù)，若破產(chǎn)財產(chǎn)存在剩余，債務(wù)人有義務(wù)清償此債務(wù)?！艾F(xiàn)代破產(chǎn)法以企業(yè)拯救為導(dǎo)向，債務(wù)人繼續(xù)占有和使用債權(quán)人資金的情形常見于重整、和解程序中；現(xiàn)代破產(chǎn)法許可重整程序向清算程序的轉(zhuǎn)換等原因使得破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的利息劣后清償有了實際意義。”[7]德國、日本、英國、美國均將破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的利息歸為劣后債權(quán)，破產(chǎn)財產(chǎn)仍有剩余的，停止計付的利息可以按規(guī)定受償，可以使債權(quán)人與債務(wù)人的利益得到最大程度的平衡。

2.債權(quán)人因參加破產(chǎn)程序而支出的費用

3.民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)

《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）第28條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。

（1）因債務(wù)不履行行為而產(chǎn)生的違約金、遲延加倍利息、滯納金等民事懲罰性賠償金

司法實踐中，對于在破產(chǎn)申請受理之日之后產(chǎn)生的此類債務(wù)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》第三條、《規(guī)定》第六十一條第一款第二項兩則規(guī)定，人民法院一般不予認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)注意的是，對于破產(chǎn)申請受理之日之前產(chǎn)生的違約金、遲延加倍利息、滯納金等，有法院將其確定為普通破產(chǎn)債權(quán)?！稌h紀(jì)要》第28條則提出，并不完全禁止破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的遲延履行利息等懲罰性債權(quán)的清償，只是它的清償順位將劣后于普通債權(quán)。北京市第一中級人民法院在（2017）京01民初237號判決書中，明確破產(chǎn)受理之日之前的遲延加倍利息劣后受償。對于債務(wù)人因不履行義務(wù)而產(chǎn)生的民事懲罰性債權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)以破產(chǎn)受理之日為界規(guī)定不同的清償順位，筆者認(rèn)為并不需要。此類債權(quán)的性質(zhì)并不因破產(chǎn)受理之日到來而改變，其主要目的是加重債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，使其及時履行確定的義務(wù)，而非彌補債權(quán)人的損失。除此之外，也是為了避免懲罰轉(zhuǎn)嫁的結(jié)果出現(xiàn)，從而維持普通債權(quán)的清償率，維護普通債權(quán)人的公平受償利益。因此，因債務(wù)不履行行為產(chǎn)生的違約金、遲延加倍利息、滯納金等民事懲罰性債權(quán)，不以破產(chǎn)申請受理之日劃分，應(yīng)全部歸入劣后債權(quán)范圍。

（2）行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)

此類債權(quán)的實施對象特定，具有人身不可替代性。為防止處罰對象的實際不當(dāng)轉(zhuǎn)移，此類債權(quán)僅在債務(wù)人財產(chǎn)清償所有普通破產(chǎn)債權(quán)仍有剩余時，才可被清償[9]。

4.因客觀原因逾期申報的無擔(dān)保債權(quán)

對于逾期申報的債權(quán)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，在破產(chǎn)清算程序中，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；在破產(chǎn)重整、和解程序中，債權(quán)人可以在重整計劃、和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，按照計劃、協(xié)議規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。逾期申報債權(quán)的債權(quán)人看似可以依據(jù)以上規(guī)定獲得救濟，但實踐操作中仍暴露出系列問題：在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，債權(quán)人再次申報債權(quán)的，法院一般不會審核與確認(rèn)。但債權(quán)人確實存在逾期申報債權(quán)的客觀正當(dāng)原因，只得以股東損害公司債權(quán)人利益為由提起訴訟，且法院一般會受理。一方面，對于確實存在正當(dāng)理由而無法按時申報債權(quán)的債權(quán)人，會增加其訴訟負(fù)擔(dān)，耗費大量時間、經(jīng)濟成本；另一方面，對于“無產(chǎn)可破”的案件，債權(quán)人既知無法獲得清償，不如直接提起股東個人之訴追究股東責(zé)任，如此做法使得破產(chǎn)債權(quán)申報、確認(rèn)及破產(chǎn)財產(chǎn)分配程序形同虛設(shè)，且增加法院訴累和審理難度。對于破產(chǎn)重整、和解程序中逾期申報的債權(quán)確認(rèn)問題各地更是做法不一，部分人民法院為了達(dá)到“公平”與“效率”的雙贏，往往默認(rèn)債權(quán)人、債務(wù)人與投資方自行協(xié)商解決，如此操作卻會為債權(quán)的確認(rèn)、清償一旦發(fā)生糾紛埋下訴訟隱患。

江西省贛州市是濃香型烤煙產(chǎn)區(qū)。近年來，由于當(dāng)?shù)刂髟钥緹熎贩NK326和云煙87早花現(xiàn)象嚴(yán)重及其品種特征特性出現(xiàn)退化現(xiàn)象，品種單一已是影響江西煙葉發(fā)展的重要因素之一，因此，選育及篩選出替代烤煙新品種并探索其配套栽培技術(shù)是當(dāng)前急需解決的問題[7-8]。不同烤煙品種其品質(zhì)特性不同，適宜的栽培技術(shù)才能彰顯出其品種特色，施氮量是栽培過程中一個重要的影響因素[9]。GZ90和GZ66是贛州市煙草科學(xué)研究所自主選育的新品系，筆者通過不同施氮量對GZ90和GZ66的產(chǎn)質(zhì)量影響及與K326的比較試驗，完善它們的配套栽培技術(shù)，以期選育適應(yīng)江西生態(tài)環(huán)境的優(yōu)良烤煙新品種，為進(jìn)一步改良自育新品種的特性提供理論依據(jù)。

因此，將非主觀故意逾期申報的債權(quán)歸入劣后債權(quán)的范圍，將會改善上述問題。對于明知企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，但故意不申報債權(quán)的債權(quán)人，其權(quán)利不值得被保護，此類債權(quán)人往往希望通過直接提起股東個人之訴追究股東責(zé)任以節(jié)省成本，或等待重整、和解計劃被法院批準(zhǔn)后可以“搭便車”獲得更大受償率。債權(quán)人因客觀原因?qū)е碌挠馄?，則是排除債權(quán)疏忽大意的情況，例如債權(quán)人因地域原因無法被通知企業(yè)已進(jìn)入破產(chǎn)程序，或債權(quán)的形成與性質(zhì)導(dǎo)致逾期的情形。

（二）不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)

學(xué)者有“母公司對附屬子公司不當(dāng)控制產(chǎn)生的債權(quán)”“基于特殊身份產(chǎn)生的債權(quán)”等表述，筆者將其概括為“不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)”的原因是基于此類均是因為特殊主體的“不當(dāng)行為”或者“不當(dāng)控制”而產(chǎn)生。我國學(xué)者對于此類債權(quán)的討論，大部分是基于美國“衡平居次”規(guī)則與德國“自動居次”規(guī)則的移植性研究。不同學(xué)者對上述兩規(guī)則的側(cè)重不同，導(dǎo)致各學(xué)者在不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的形成主體和裁判規(guī)則上仍存在較多爭議。

1.形成主體

雖然誕生于美國破產(chǎn)法中衡平居次規(guī)則的兩則先例中，被居次的債權(quán)都屬于控股股東，但司法實踐中被衡平降格的債權(quán)主體“并不以控股股東為限，逐漸適用于公司所有債權(quán)主體”[10]；自動居次原則以公司股東債權(quán)作為唯一的適用對象。我國《會議紀(jì)要》則將主體限定在關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間。

企業(yè)中能夠?qū)?jīng)營、管理工作產(chǎn)生重要影響的實際控制人、股東、高管等，其利用不當(dāng)行為損害債權(quán)人利益具有相當(dāng)便利性?！稌h紀(jì)要》的規(guī)定將義務(wù)主體擴大至關(guān)聯(lián)企業(yè)成員，因此筆者認(rèn)為，對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的形成主體宜作擴大解釋，不僅包括破產(chǎn)企業(yè)的股東、高管、實際控制人，也包括破產(chǎn)企業(yè)的關(guān)聯(lián)方。關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間往往高度混同，極易發(fā)生虛構(gòu)債權(quán)、逃避債務(wù)的情況，嚴(yán)重侵害債權(quán)人的公平清償權(quán)益。

2.裁判規(guī)則

有學(xué)者認(rèn)為，母公司若因?qū)Ω綄僮庸镜牟划?dāng)控制產(chǎn)生債權(quán)，則此類債權(quán)應(yīng)依據(jù)“衡平居次”規(guī)則劣后受償[4]；另有學(xué)者結(jié)合我國司法資源孱弱的現(xiàn)狀，認(rèn)為若股東向公司的借款目的是補充公司不足的資本，或者絕大多數(shù)都是為此，則采德國“自動居次”規(guī)則更為合適。兩種不同的規(guī)則對于債權(quán)形成的原因、背景的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。美國判例法對于衡平居次規(guī)則的適用條件不盡相同，但均需對形成主體的行為進(jìn)行是否“衡平”的判斷。“美國判例法對非衡平行為的界定除了非法行為之外，也包括疏忽、控制在內(nèi)的合法但有害的行為?！盵10]德國的“自動居次”規(guī)則則更為簡單明了，不惜犧牲公司股東的利益，也要保證外部債權(quán)人的受償。

我國《會議紀(jì)要》39條的規(guī)定對關(guān)聯(lián)企業(yè)“不當(dāng)”利用關(guān)聯(lián)關(guān)系形成的債權(quán)作出規(guī)定，而非全部債權(quán)，可以視作對該類債權(quán)的限定——債權(quán)形成的“不當(dāng)性”應(yīng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。相比于“自動居次”規(guī)則，此標(biāo)準(zhǔn)更類似于“衡平居次”規(guī)則，但對于不當(dāng)債權(quán)的判斷是否應(yīng)該完全按照衡平居次的標(biāo)準(zhǔn)，筆者仍持保留態(tài)度。

（三）約定的劣后債權(quán)

典型法例如德國《支付不能法》第39條、美國破產(chǎn)法從屬求償?shù)囊?guī)定。在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，破產(chǎn)人與債權(quán)人可以對債權(quán)在破產(chǎn)時的劣后受償進(jìn)行事先約定?！斑@既符合當(dāng)事人自治的要求，又能滿足發(fā)行次級債券的制度在金融法領(lǐng)域的需要。”[4]

四、劣后債權(quán)的分配順位

規(guī)定劣后債權(quán)制度的目的之一是解決剩余破產(chǎn)財產(chǎn)的歸屬問題，但破產(chǎn)財產(chǎn)能夠全部清償劣后債權(quán)的可能性很小，故清償劣后債權(quán)應(yīng)遵循一定順位。德國《支付不能法》以各債權(quán)之間的性質(zhì)差異為標(biāo)準(zhǔn)，將劣后債權(quán)按重要性排序，位于后序位的債權(quán)只有在前序位的債權(quán)全部受償后才會被考慮；日本的規(guī)定則側(cè)重全體劣后債權(quán)人的受償率，因破產(chǎn)財產(chǎn)有限，全體劣后債權(quán)人都可按比例得到清償。

筆者認(rèn)為，劣后債權(quán)制度會產(chǎn)生更多的受償機會，但不同債權(quán)之間存在性質(zhì)差異。以懲罰性債權(quán)為例，若此類債權(quán)與其他債權(quán)同順位、按比例受償，相當(dāng)于由其他劣后債權(quán)人分擔(dān)懲罰后果，不符合實質(zhì)公平的原則。《會議紀(jì)要》不僅明確劣后債權(quán)清償需要按照順位進(jìn)行，而且確立了破產(chǎn)程序中債權(quán)清償順位的基本原則①對于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身損害賠償債權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。破產(chǎn)財產(chǎn)依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。?；诖嗽瓌t，結(jié)合各債權(quán)之間的性質(zhì)差異，筆者認(rèn)為，劣后債權(quán)的清償順位應(yīng)如下排列：

第一順位，因客觀原因逾期申報的無擔(dān)保債權(quán)。“債權(quán)申報屬于程序法上的制度，其實體法上的權(quán)利并不因此而消滅。”[8]206債權(quán)申報的期限規(guī)定的目的是為了督促債權(quán)人申報債權(quán)，同時方便破產(chǎn)程序的進(jìn)行[1]143，對于債權(quán)人確實存在因客觀原因無法及時申報普通破產(chǎn)債權(quán)的情形，將此類債權(quán)列為第一順位，既是為了彌補債權(quán)申報制度的靈活性，更可以保障此類債權(quán)的清償率，防止制度設(shè)計給債權(quán)人帶來更大的風(fēng)險。

第二順位，破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的利息、債權(quán)人因參加破產(chǎn)程序而支出的費用。從產(chǎn)生時間來看，此類債權(quán)后于無擔(dān)保債權(quán)產(chǎn)生，故應(yīng)排在無擔(dān)保債權(quán)之后。此兩種私法債權(quán)的形成具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)排列在不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)之前。此類利息雖然不屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，但仍屬于債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)；債務(wù)人破產(chǎn)，導(dǎo)致債權(quán)人參加破產(chǎn)程序，故產(chǎn)生費用。清償此兩類債權(quán)也是最大清償原則的體現(xiàn)。

第三順位，民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。前述順位債權(quán)均為補償性債權(quán)，故補償性債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于此類懲罰性債權(quán)?；凇八椒▊鶛?quán)優(yōu)先于公法債權(quán)”的原則，民事懲罰性債權(quán)也應(yīng)優(yōu)先于行政、刑事懲罰性債權(quán)。行政、刑事同屬公法性債權(quán)，故順位相同。

第四順位，不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)。雖然此類債權(quán)仍屬私法債權(quán)，但因其具有不當(dāng)性，產(chǎn)生了損害其他債權(quán)人利益的結(jié)果。為了達(dá)到多方債權(quán)人利益的平衡，體現(xiàn)破產(chǎn)公平正義的理念，對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)可劣后清償，但應(yīng)處于最末順位。

約定的劣后債權(quán)按約定的順位清償，存有疑問時，劣后于上述劣后債權(quán)。

在清償完所有普通破產(chǎn)債權(quán)后，破產(chǎn)財產(chǎn)仍有剩余的，應(yīng)當(dāng)按上述順序清償劣后債權(quán)。同一順序的債權(quán)，按比例進(jìn)行分配。