依法治國與法治的概念辨析*
——對(duì)當(dāng)下認(rèn)識(shí)誤區(qū)的厘清

周安平

十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的公布，再次點(diǎn)燃了法律人的法治熱情。但是，關(guān)于依法治國與法治這兩個(gè)概念之間的關(guān)系，事實(shí)上，自依法治國的口號(hào)提出以來，人們就一直存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，或者從法治的角度來解讀依法治國，①參見鄭成良、董進(jìn)宇、霍存福：《論依法治國之法理要義》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第4期?；蛘邚囊婪ㄖ螄慕嵌葋砝斫夥ㄖ?。②參見《法治與人治問題討論集》，群眾出版社1982年版，第266、277頁。時(shí)至今日，許多學(xué)者在使用這兩個(gè)概念時(shí)，仍然沒有完全跳開這兩個(gè)視角。筆者通過梳理文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，從依法治國的角度來理解法治的近年代表性論文主要有賴怡靜的《全面依法治國視域下法律與道德關(guān)系再研究》③參見賴怡靜：《全面依法治國視域下法律與道德關(guān)系再研究》，載《求實(shí)》2016年第9期。、余達(dá)淮、陳光潔的《“法治”與“德治”關(guān)系三題》④參見余達(dá)淮、陳光潔：《“法治”與“德治”關(guān)系三題》，載《道德與文明》2016年第2期。、潘西華的《在法治與德治的雙向互動(dòng)中推進(jìn)依法治國》⑤參見潘西華：《在法治與德治的雙向互動(dòng)中推進(jìn)依法治國》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2015年第1期。。而從法治的角度來解讀依法治國的近年代表性論文則主要有蔣德海的《依法治國和以德治國并舉要超越歷史的周期律》⑥參見蔣德海：《依法治國和以德治國并舉要超越歷史的周期律》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。、孫午生的《依法治國與法的人權(quán)價(jià)值》⑦參見孫午生：《依法治國與法的人權(quán)價(jià)值》，載《河北法學(xué)》2016年第9期。、王若磊的《依規(guī)治黨與依法治國的關(guān)系》⑧參見王若磊：《依規(guī)治黨與依法治國的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2016年第1期。。一般來說，非法學(xué)界大都對(duì)法治作依法治國來理解，以依法治國具體的工具性來替代法治概念抽象的價(jià)值性；而法學(xué)界則大都傾向于將依法治國作法治來理解，以期通過法治的概念來提升依法治國的價(jià)值內(nèi)涵。

理論上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，造成了實(shí)踐上的混亂，并因此而制約著中國法治化的進(jìn)程。因?yàn)椋?dāng)人們從法治的角度來解讀依法治國時(shí)，依法治國就被提升為價(jià)值欲求的追求，地方政府種種“依法治人”的維穩(wěn)手段就籍此獲得了正當(dāng)性。當(dāng)下，“依法治X”的口號(hào)，如“依法治市”“依法治縣”“依法治村”等，就與此具有內(nèi)在的邏輯關(guān)系。而當(dāng)人們從依法治國的角度來理解法治時(shí)，法治又被矮化為一種手段性治國策略。當(dāng)下，地方政府紛紛將“法治國家”具體化為“法治X”，如“法治某市”“法治某縣”“法治某村”等，這也與此有著邏輯關(guān)聯(lián)。因此，將依法治國與法治的兩個(gè)概念的關(guān)系進(jìn)行厘清，還原依法治國和法治的真實(shí)本相，就不僅具有十分重要的理論意義，而且還具有更為積極的現(xiàn)實(shí)意義。

一、依法治國與法治的概念源流

依法治國，是指運(yùn)用法律的手段來治理國家。如果我們對(duì)該詞組進(jìn)行拆解和分析，就可以發(fā)現(xiàn)，“治國”是目的，“依法”是手段，因此，“依法治國”表征的是一個(gè)工具性意義的概念，它不包含任何價(jià)值判斷，即不含有任何褒貶的意義。

依法治國的概念在我國首次提出，是在“文革”結(jié)束后不久，鄧小平提出的法制化的基礎(chǔ)上演進(jìn)而來的。1978年12月13日，鄧小平在中央工作會(huì)議上指出：“為了保障公民民主，必須加強(qiáng)法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變?！雹帷多囆∑轿倪x》（第二卷），人民出版社1994年版，第146頁。十一屆三中全會(huì)公報(bào)也強(qiáng)調(diào)：“使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究?！雹鈪⒁姟度腥珪?huì)以來重要文獻(xiàn)選編》（上），中央文獻(xiàn)出版社2011年版，第9頁。1999年憲法修正案將“依法治國”寫進(jìn)憲法，最終將“依法治國確定為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”。?參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。因此，聯(lián)系其歷史背景來看，依法治國其實(shí)是針對(duì)文革“無法”狀態(tài)而提出來的。在“文革”中，最高領(lǐng)導(dǎo)人的指示、講話與語錄都成為了最高的法律，從而導(dǎo)致一大批國家領(lǐng)導(dǎo)人被打倒?！拔母铩苯Y(jié)束后，中央所進(jìn)行的一系列法制化的努力，反映了老一輩領(lǐng)導(dǎo)人為免于重蹈歷史覆轍，試圖將國家治理置于法制化軌道的決心。因此，也正是因?yàn)樵谝婪ㄖ螄鳛閲抑卫聿呗?，相較于最高領(lǐng)導(dǎo)人隨性治理所具有的工具優(yōu)勢，依法治國逐漸被共和國繼任領(lǐng)導(dǎo)人所認(rèn)識(shí)并提倡。

但是，依法治國作為治國策略思想的產(chǎn)生時(shí)間，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于依法治國概念的提出時(shí)間。早在戰(zhàn)國時(shí)期，依法治國就為法家所極力倡導(dǎo)，尤以商鞅和韓非子為代表。商鞅提出了“緣法而治”?參見《商君書-君臣》。的思想，強(qiáng)調(diào)“大君任法而弗躬，則事斷于法”?參見《慎子-君人》。，要求統(tǒng)治者根據(jù)法律來治理國家，裁斷是非。韓非子更是提出了“以法為本”?參見《韓非子-飾邪》。的思想，將法律作為治國之本。當(dāng)然，法家的主張并不意指“匹夫以法治國”，而是主張封建專制君主的“以法治國”。在此，匹夫不是“治國”的主體，而是被治理的對(duì)象，“法”只是作為君主統(tǒng)治的一種“工具”、一種手段、一種“南面之術(shù)”而存在。法家所主張的“法”是從屬于權(quán)勢而發(fā)揮作用的，其上面有一個(gè)更大的“法”，這個(gè)“法”就是“權(quán)力”，即專制君主之權(quán)。?參見王人博、程燎原：《法治論》，山東人民出版社1989年版，第94頁。

依法治國作為治國策略的實(shí)踐，更早于其思想的產(chǎn)生。法律自產(chǎn)生以來，人類歷史就與法律歷史同步，法律作為治國策略就一直為統(tǒng)治者所使用和珍重，即使是中國古代的儒法之爭，也是依法與依德的比重之爭，并不意味著儒家否認(rèn)和排斥依法治國策略?？v觀中國歷史，法律作為治理國家策略，在歷史上從來沒有缺席過。以法律形式為例，戰(zhàn)國有《法經(jīng)》、秦朝有《秦律》、漢朝有《九章律》、隋朝有《開皇律》、唐有《唐六典》、宋有《宋刑統(tǒng)》、元有《元典章》、明有《大明律》、清有《大清律例》，中國法制史源遠(yuǎn)流長。只是，法律作為治國策略的重要性在不同時(shí)期有不同反映，它不排斥同一時(shí)期，帝王采用其他治國策略，如禮、德等。共和國建國前夕雖然廢除了《六法全書》，但每一次運(yùn)動(dòng)都有名義上的法律支持，如共和國建國初開展的鎮(zhèn)反運(yùn)動(dòng)有《懲治反革命條例》?《建國以來重要文獻(xiàn)選編》（第二冊(cè)），中央文獻(xiàn)出版社1992年版，第40頁。，三反運(yùn)動(dòng)有《懲治貪污條例》，?《建國以來重要文獻(xiàn)選編》（第三冊(cè)），中央文獻(xiàn)出版社1992年版，第155頁。即使是在“文革”大動(dòng)亂時(shí)期，也仍然頒布了《公安六條》作為鎮(zhèn)壓反革命的法令。?文件全名為《中共中央、國務(wù)院關(guān)于在無產(chǎn)階級(jí)文化大革命中加強(qiáng)公安工作的若干規(guī)定》，因?yàn)閮H有6條，被稱之為《公安六條》，參見《文化大革命研究資料》（上冊(cè)），中國人民解放軍國防大學(xué)黨史黨建政工教研室1988年版，第247頁。歷史上，無論帝王對(duì)于法律的態(tài)度如何，法律作為治國策略從來就沒有被完全否認(rèn)過，只是在不同歷史時(shí)期扮演的角色有主次不同而已。因此，“文革”之后，特別是第十一屆三中全會(huì)以來，把依法治國確定為治國的基本方略，其實(shí)是對(duì)中國幾千年來依法治國歷史傳統(tǒng)的繼承與發(fā)揚(yáng)。

與依法治國的概念明顯不同的是，當(dāng)下人們指稱的“法治”這個(gè)概念則是一個(gè)外來詞匯，它是從英語“rule of law”翻譯而來。“rule of law”又與意大利語的“Isonomia”具有淵源關(guān)系?！癐sonomia”這個(gè)詞是在18世紀(jì)末從意大利被介紹到英國，它的意思是“法律對(duì)各種各樣的人的平等性。”它賦予了民眾“無論對(duì)高貴者還是卑賤者都一視同仁的法律”。后來，這個(gè)詞逐漸被“在法律面前人人平等”“法治國家”（government of Law）和“法治”（rule of Law）等術(shù)語所取代。?參見［英］弗雷德里希·奧古斯特·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第239～240頁。從法治概念的這一演進(jìn)的淵源來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，法治與依法治國具有截然不同的含義，即法治除了可以理解為治理國家的策略外，還包含了人人平等的價(jià)值判斷，它兼具工具性與價(jià)值性于一體；并且，在工具性與價(jià)值性的比重關(guān)系上，其對(duì)價(jià)值性的強(qiáng)調(diào)遠(yuǎn)甚于其工具性，甚至是對(duì)工具性強(qiáng)有力的約束。

正如依法治國的思想早于依法治國的概念一樣，法治思想的產(chǎn)生，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于法治概念的產(chǎn)生。法治思想最早見于亞里斯多德的見解：“已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。?［古希臘］亞里斯多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1996年版，第199頁。亞氏前一句強(qiáng)調(diào)法治的普遍性，意在反對(duì)超越于法律之上的特權(quán)，后一句則強(qiáng)調(diào)法治的道德性，意在對(duì)抗暴政與不人道。法治概念演進(jìn)到現(xiàn)代，其基本含義仍然延續(xù)了亞氏觀點(diǎn)，但其側(cè)重點(diǎn)則有所變化，主要強(qiáng)調(diào)“政府由法律而非由人來統(tǒng)治”。法諺有云“法律是政府的基礎(chǔ)和界限”，意思是，法律是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，法律又是國家權(quán)力的限制。?參見［瑞士］麗狄婭·R·巴斯妲·弗萊納、托馬斯·弗萊納：《法治》，石玉英等譯，中國方正出版社2009年版，第20頁。因此，現(xiàn)代法治這一概念，意味著政府的全部行為必須有法律依據(jù)，必須有法律授權(quán)。具體而言，第一，政府對(duì)于自己所做的事情必須證明有法律授權(quán)。第二，政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的規(guī)則和原則行事。第三，對(duì)政府行為是否合法的爭議應(yīng)當(dāng)由完全獨(dú)立于行政之外的法官裁決。第四，政府不應(yīng)當(dāng)在普通法上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。?參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第516～517頁。很明顯，現(xiàn)代法治概念的核心意義，更多地是針對(duì)政府，是指公民依照法律來治理政府。

張文顯教授在綜合古今西方學(xué)者關(guān)于法治的各種觀點(diǎn)和理論的基礎(chǔ)上認(rèn)為，法治這個(gè)概念既是一個(gè)內(nèi)含豐富的概念，又是一種價(jià)值取向明顯的意識(shí)形態(tài)：第一，它是一個(gè)表征治國方略或調(diào)控社會(huì)方式的概念；第二，它是一個(gè)表征活動(dòng)的概念，核心是依法辦事；第三，它是一個(gè)表征狀態(tài)的概念，最終表現(xiàn)為一種法律秩序；第四，它是一個(gè)表征價(jià)值的概念，在現(xiàn)代社會(huì)，法治的價(jià)值至上應(yīng)當(dāng)包括：（1）公民主權(quán)原則；（2）法律必須承認(rèn)、尊重和保護(hù)公民權(quán)利和自由；（3）法律面前人人平等；（4）法律承認(rèn)利益的多元化，對(duì)一切正當(dāng)利益施以無歧視性差別的保護(hù)；（5）它是融匯民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。?同注?，第 530～532頁。顯然，在張教授對(duì)于法治概念的歸納中，法治的概念遠(yuǎn)比依法治國的概念內(nèi)容更豐富。法治涵蓋了依法治國所不能表達(dá)的意義，其主要表達(dá)的價(jià)值取向與依法治國僅表達(dá)的工具性意義并無直接的關(guān)聯(lián)，兩者分屬于理念與事實(shí)兩個(gè)世界，彼此之間具有很大的異質(zhì)性。

二、依法治國與法治的異質(zhì)性

如果一定要對(duì)這兩個(gè)異質(zhì)性概念進(jìn)行區(qū)分的話，可以從以下幾個(gè)方面作具體的辨析：

第一，從詞性上辨析。依法治國，它表達(dá)的只是“通過法律的國家統(tǒng)治”。依法治國作為治國之策略，施動(dòng)者的態(tài)度與選擇尤為重要，它更多地體現(xiàn)為執(zhí)政者的主動(dòng)性與策略性，因此，它并不排斥其他也可以用來治國的有效手段，如以德治國、以禮治國等。因此，在依法治國的概念里，“法”表征的是工具意義。工具的意義在于有用，有用則用，無用則廢，這是工具主義的基本態(tài)度。但是，在法治的概念中，“法”之意義表征的則主要是價(jià)值追求，強(qiáng)調(diào)的是法的絕對(duì)權(quán)威和最高地位。法治強(qiáng)調(diào)“人類在某個(gè)時(shí)候是否能達(dá)到完美的狀況，以便不依靠他人的控制，而依靠一般性和剛性的法律和公正準(zhǔn)則來自我維特?！?同注?，第260頁。因此，依法治國只是指執(zhí)政者的一種統(tǒng)治方法。但是，“法治就不單純是一種‘統(tǒng)治方法’，更重要的是一種制度，這種制度不同于一般的法律制度，它不僅是法律的至上性、最高權(quán)威性，具有連續(xù)性、程序化的特征，而且更重要的是這種法律本身必須符合一種價(jià)值追求。法治的尺度不僅在于是否‘以法治國’，而且在于法律本身所追求的價(jià)值以及這種法律權(quán)威程序化的機(jī)制?！?同注?，第85頁。

將法治看作是價(jià)值概念，這在《牛津法律大詞典》中表達(dá)得更充分?！杜＝蚍纱笤~典》認(rèn)為，法治是“一個(gè)無比重要的、但未被定義、也不是隨便就能定義的概念，它意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)、立法、行政、司法及其他機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達(dá)了法律的各種特性，如：正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的概念，它含有對(duì)個(gè)人的至高無上的價(jià)值觀念和尊嚴(yán)的尊重。在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是：對(duì)立法權(quán)的限制；反對(duì)濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施；獲得法律的忠告，幫助和保護(hù)的大量的和平等的機(jī)會(huì)；對(duì)個(gè)人和團(tuán)體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護(hù)；以及在法律面前人人平等?！皇菑?qiáng)調(diào)政府要維護(hù)和執(zhí)行法律及秩序；而是說政府本身要服從法律制度，而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律。”?同注?，第97～98頁。

因此，從詞性上分析，依法治國與法治相比較，前者是一個(gè)純粹工具性的概念，后者是一個(gè)偏重價(jià)值性的概念。作為一種工具，依法治國既可以為資產(chǎn)階級(jí)所采用，也可以為無產(chǎn)階級(jí)所采用，關(guān)鍵是誰有資格和誰有條件采用，這就要看統(tǒng)治權(quán)掌握在哪個(gè)階級(jí)手里。因此，作為工具性概念，依法治國則有社會(huì)主義的依法治國和資本主義的依法治國的不同?參見孫國華、黃文藝：《論社會(huì)主義的依法治國》，載《中國法學(xué)》1998年第9期。，既有中國特色的依法治國，也有西式的依法治國。但是，法治作為一個(gè)表征價(jià)值的概念，它反映的是人類對(duì)于法治基本規(guī)律和基本條件的認(rèn)識(shí)。從前面對(duì)于法治價(jià)值的梳理來看，無論是西方學(xué)者所主張的，還是中國學(xué)者所歸納的，人們關(guān)于法治基本規(guī)律和基本條件的認(rèn)識(shí)并無根本性的不同。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，孫莉教授認(rèn)為法治“可能帶有某些類似底線性的普照元素”?孫莉：《德治及其傳統(tǒng)之于中國法治進(jìn)境》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。，而周永坤教授更是直呼法治也是社會(huì)主義的底線。?參見周永坤：《法治是社會(huì)主義的底線》，載《法學(xué)論叢》2006年第5期。這表明，法治所承載的價(jià)值觀念具有共享性和普世性，與國家制度的性質(zhì)并沒有太多關(guān)系。

第二，從治與被治的關(guān)系上辨析。無論是依法治國還是法治，都含有治理的意思，因此，必須分析其中蘊(yùn)含的治理主體與客體的關(guān)系。在依法治國的概念中，由于省略了主體，因而就必須追問是誰來依法治國這一問題。前面已經(jīng)分析依法治國是一個(gè)工具性的概念，因此其主體既可以是公民，也可以是權(quán)力者。但是，從歷史來看或者從該詞語的言說者來看，其隱含的主體往往是指統(tǒng)治階級(jí)，或者說是執(zhí)政者，因而，其治理的對(duì)應(yīng)客體則往往是權(quán)力所能管轄的國民。因此，依法治國實(shí)質(zhì)上就是執(zhí)政者通過采用法律的形式對(duì)其國民進(jìn)行的治理，其主客體是分離，有等級(jí)的，這與君主高于法律的理念也是一致的。而在法治的概念中，它強(qiáng)調(diào)的是法律的至高無上性，并且強(qiáng)調(diào)人與人的平等性。在法治概念中，既不存在一個(gè)超越于法律之上的權(quán)力者，也不存在一群單方面承受執(zhí)政者通過法律治理的國民，在平等的人們之間每個(gè)人既是治者也是被治者，其主客體是統(tǒng)一和平等的。因此，法治實(shí)質(zhì)上是公民基于對(duì)法律的同意而對(duì)自己所進(jìn)行的法律治理。并且，由于法治是在人治相反意義上理解的，因此，法治概念更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)對(duì)于權(quán)力的制約，或者說是對(duì)于執(zhí)政者的約束，此與依法治國的主客體關(guān)系恰好構(gòu)成倒置關(guān)系。正如李曙光教授所提出的，依法治國（rule by law）與法治（rule of law）的區(qū)別在于：在法治之下，法律優(yōu)先并能起到制約權(quán)力濫用的作用。而在依法治國下，法律能夠充當(dāng)政府以法制主義方式管制民眾的純粹工具。?［美］布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治——?dú)v史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第4頁。

依法治國與法治關(guān)于主客體關(guān)系中治與被治的不同，其理念上的原因，是因?yàn)樵谝婪ㄖ螄母拍罾?，被治的人往往被判斷為人性之惡。而在法治的概念里，根?jù)洛克理論，法治已經(jīng)不再是基于人性的“惡”，而是基于權(quán)力的“惡”了。也就是說，洛克的法治理論重心已經(jīng)不再是人，而是國家或政府及其權(quán)力。?參見汪太賢：《西方法治主義的源和流》，法律出版社2001年版，第337頁。洛克這一主張一直是近現(xiàn)代法治實(shí)踐的理論基礎(chǔ)，并成為法治正當(dāng)性的根本所系。

第三，從與人治的關(guān)系上辨析。法治與人治是一個(gè)相對(duì)的概念。但是，人治作為概念的產(chǎn)生其實(shí)是為了說明法治而發(fā)明的。因?yàn)椋诜ㄖ胃拍町a(chǎn)生前，從邏輯上理解是不太可能有這樣一個(gè)詞匯的。因此，對(duì)于人治概念的理解，必須借助，也只能是借助法治的概念，并在法治概念相對(duì)意義上去理解和建構(gòu)，正如對(duì)于法治的理解也得借助于人治的概念一樣。人們賦予法治以積極意義的同時(shí)，人治也就被賦予了消極意義，將人治與專制、獨(dú)裁、暴力等特征勾連在一起，而這些特征恰恰是法治概念所排斥和要防范的。當(dāng)然，將人治理解為專制、獨(dú)裁和暴力也未必正確。從邏輯上分析，專斷、獨(dú)裁和暴力是人治可能的結(jié)果或經(jīng)常的結(jié)果，這是大概率；但是，當(dāng)君主具有取悅民眾、寬厚宅心的仁義時(shí)，那么這些結(jié)果也許就可以避免。以德治國概念的發(fā)明，或許在一定意義上可以用來表達(dá)人們對(duì)于仁政理想的期許。

法治與人治的對(duì)立，與法律聯(lián)系起來，實(shí)質(zhì)上就是在關(guān)于人與法的關(guān)系問題上，是主張法律具有高于人的權(quán)威，還是主張人具有高于法律的權(quán)威。法治主張法律超越于任何人，包括君主，法律之上沒有權(quán)威，法律就是最高的權(quán)威。與此相對(duì)，人治則主張法律只是君主的治國工具，君主權(quán)威高于法律，即“在法律之上仍然存在一種不能被規(guī)制的人格化權(quán)力。這種權(quán)力既可以‘生法’，也可以‘廢法’，法律固然能夠存在著，但始終缺乏一種自我保護(hù)機(jī)制?！?同注?。在法治的概念里，法治排斥任何非法法律治國的方式，依法治國是其必然要求。但是，在人治的概念里，法律只是君主治國的工具，或工具之一，即君主可以選擇依法治國，或選擇以德治國、以政策治國、以權(quán)術(shù)治國、以指示和語錄治國，或以上方式可以同時(shí)選擇，相互并不排斥。法治與人治根本對(duì)立，彼此不容；但依法治國作為治國策略則與人治可以相融。當(dāng)依法治國的主體為公民時(shí)，依法治國屬于法治的范疇，而當(dāng)依法治國的主體為君主時(shí)，法治與依法治國的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就是法治與人治的對(duì)立關(guān)系的具體表現(xiàn)。因此，人治與法治對(duì)立，但人治與依法治國并不對(duì)立，甚至與公民權(quán)利的概念也不沖突。只不過，在人治里，權(quán)利只作為法律規(guī)范意義而存在，而作為一種符合道德價(jià)值的普遍正當(dāng)性的觀念，則從根本上說是不存在的。?同注?，第100頁。權(quán)利作為符合道德價(jià)值的普遍正當(dāng)性觀念，只能是法治的要求。

第四，從與德治的關(guān)系上辨析。什么是德治，從詞性上分析，它與法治具有同樣的詞語構(gòu)造，為名詞，表明的是一種狀態(tài)。如果說法治與依法治國的關(guān)系，當(dāng)依法治國的主體為執(zhí)政者時(shí)，兩者就是法治與人治的關(guān)系的話，那么，德治與以德治國的關(guān)系，也同樣由于以德治國的主體為執(zhí)政者時(shí)，而應(yīng)該是法治與人治的關(guān)系。又由于，以德治國與以法治國一樣具有工具性特征，而容易與人治結(jié)盟，那么，從邏輯上也就可以推論，德治與法治當(dāng)屬于同一性質(zhì)，也應(yīng)該被賦予不同于以德治國的意義，正如法治被賦予不同于依法治國的意義一樣。正是基于此邏輯，有學(xué)者認(rèn)為“在法治社會(huì)大背景下提倡德治，并不是使德治超越法治，而是強(qiáng)調(diào)德治和法治相輔相成，相互促進(jìn)”。?關(guān)健英、王穎：《法治與德治：思想史的視角及現(xiàn)代審視》，載《齊魯學(xué)刊》2015年第6期?；蛘J(rèn)為，“法治和德治是國家宏觀管理的兩個(gè)基本手段。法治作為社會(huì)宏觀管理的硬約束手段，德治作為社會(huì)宏觀管理的軟約束手段，二者既相互獨(dú)立，又相輔相成，從不同角度共同發(fā)揮著社會(huì)治理的作用?！?單玉華：《法治與德治辨析》，載《法學(xué)家》1998年第6期。這種理解在當(dāng)下很有市場，但其實(shí)是大錯(cuò)特錯(cuò)了。

因?yàn)?，德治之德，與法治之法并不具有同樣的性質(zhì)。法治之法具有普適性和規(guī)范性，而德治之德卻并不具有這樣的性質(zhì)。與法治相比，“德治更可能是非制度化、非程序化、非技術(shù)化和未可預(yù)期的統(tǒng)治?！?同注?。德治論者可能有四個(gè)預(yù)設(shè)：“第一，存在著在道德上絕對(duì)優(yōu)越的主體，他們往往是君主、政府、政黨或其領(lǐng)袖。第二，存在著在道德上需要拯救、思想上需要純化的客體，他們常常是草民或民眾。第三，存在著被一體化和實(shí)體化了的主流道德體系，它們由道德上優(yōu)越的主體發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立并啟示、引導(dǎo)民眾遵從甚而動(dòng)用強(qiáng)力推行。第四，法治本身是無所謂德性的，就像制度本身無所謂德性一樣。”?同注?。由于這些預(yù)設(shè)并不成立，因此德治與法治存在沖突。以先秦德治為例，其與法治的基本沖突是：“（1）從治理主體上強(qiáng)調(diào)的是天子一人之治而非民治，法律是君主制定的，而非民定；（2）在治理的手段上強(qiáng)調(diào)道德而不是法律，且君主遵守法律也只是道德義務(wù)而非法律義務(wù)，由于道德的規(guī)范性程度低，德治就與法治之治不合；（3）其哲理基礎(chǔ)是整體主義的，而非個(gè)體主義的?！?永坤：《尋求憲法原則下的德治》，載《法學(xué)》2002年第4期。雖然，先秦早已成為歷史，但先秦德治的基本內(nèi)涵至今并無多大變化。從德治的基本內(nèi)涵理解，德治其實(shí)就是以德治國，與依法治國一樣都是治國策略的具體化。因此，以德治國與依法治國，兩者相得益彰，互不排斥，所謂德主刑輔、或德法并重就是在這一意義上理解的。而法治只是強(qiáng)調(diào)法律之治，它排斥任何非法之治。因此，依法治國與以德治國可以是相輔相成的關(guān)系，但法治與德治則不是相輔相成的關(guān)系。將德治與法治并列，其錯(cuò)誤的原因?qū)嶋H上是將法治的概念與依法治國的概念混為一談了。

三、依憲治國是從依法治國到法治的過渡

依法治國與法治的概念雖然在本質(zhì)上是不同的，但這并不表明依法治國與法治這兩個(gè)概念之間沒有任何聯(lián)系。在筆者看來，這個(gè)聯(lián)系的概念就是依憲治國。依憲治國是從依法治國到法治的一個(gè)過渡性的概念。借助依憲治國的概念，依法治國與法治的關(guān)系能夠厘定得更清晰。

從詞性上分析，依憲治國與依法治國具有相同的詞語結(jié)構(gòu)，都是表達(dá)工具性的概念。作為一個(gè)工具性概念，顧名思義，依法治國，便是某一主體依據(jù)法律治理國家。依法治國的主體盡管在治理國家的手段上受到限制，即必須“依法”進(jìn)行，但由于其對(duì)所依據(jù)的法律品質(zhì)沒有要求，因而這種法律既可以用來約束依法治國的主體，防止其濫用權(quán)力，以保障人權(quán)，但也可以作為相反目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)工具。因此，依法治國并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)約束國家公權(quán)力、保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)正義的價(jià)值目標(biāo)。同理，依憲治國這一概念，也面臨著與依法治國相同的問題。依憲治國的良好目標(biāo)端賴于所依據(jù)的憲法品質(zhì)，如果所依據(jù)的憲法并不是約束公權(quán)力、保障人權(quán)的立憲主義(constitutionalism) 意義上的憲法，那么，依憲治國的良好目標(biāo)同樣不可能實(shí)現(xiàn)。?參見沈壽文：《“依憲治國”命題的邏輯》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第5期。也就是說，無論是依法治國，還是依憲治國，都是表達(dá)工具性意義的概念，與作為表達(dá)價(jià)值意義的法治概念有著截然不同的意義。

盡管，依法治國與依憲治國都是表達(dá)治國策略的工具性概念，但是，法律與憲法畢竟不同。由于憲法與法律彼此具有上下從屬的位階關(guān)系，因此，兩者之間也就一定存在某種上下關(guān)聯(lián)的關(guān)系。有學(xué)者根據(jù)法律定義的廣義與狹義之分，認(rèn)為依法治國必定要求依憲治國，?參見秦前紅：《依憲治國：法治的靈魂》，載《暨南學(xué)報(bào)》2014年第11期?；蛘哒f，依法治國當(dāng)然包括了依憲治國。其可能的理由是，憲法也是法律之一種，依法治國之法，取廣義，當(dāng)然包括依憲治國。而筆者以為，這種理解在理論上和實(shí)踐上都存在不小的問題。

第一，從法律意義來看，法律有廣義與狹義之分，當(dāng)且僅當(dāng)法律取廣義時(shí)，依法治國才必定要求依憲治國。而當(dāng)法律取狹義時(shí)，依法治國就不包含依憲治國。也就是說，依法治國必定要求依憲治國，這是有條件的，法學(xué)學(xué)者能說清楚，而一般人未必能分清楚。

第二，從歷史來看，依法治國的歷史遠(yuǎn)長于依憲治國的歷史。自法律產(chǎn)生以來，階級(jí)社會(huì)的歷史，就是一部統(tǒng)治階級(jí)如何運(yùn)用法律治理國家的歷史，即依法治國史。但是，憲法的產(chǎn)生則是在資產(chǎn)階級(jí)革命之后。因此，依憲治國的產(chǎn)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于依法治國。認(rèn)為依法治國包括了依憲治國，就會(huì)讓人心生疑問，莫非戰(zhàn)國時(shí)期法家所主張的治國策略也是依憲治國？

第三，從實(shí)踐來看，將依法治國理解為包含了依憲治國，也是極其有害的。因?yàn)?，?dāng)?shù)胤秸蛑耙婪ㄖ螄钡拿x而行“以法治人”之實(shí)時(shí)，由于認(rèn)為依法治國包含了依憲治國，因而依憲治國就為地方政府“以法治人”提供了正當(dāng)性借口，而這就極大地弱化了民眾對(duì)于“依憲治國”的好感及其追求的熱情。

依法治國與依憲治國兩者的關(guān)系，從規(guī)范意義上理解，不是依法治國包括了依憲治國，恰恰相反，是依憲治國包括了依法治國。理由是，由于憲法與法律是在法律體系中處于不同的位階，具有上下的依從性，即法律從屬于憲法并以憲法為正當(dāng)性來源之基礎(chǔ)，以及約束之根據(jù)。因此，從法律位階來看，依憲治國必然要求依法治國，但依法治國卻并不必然具有依憲治國的含義。

在依法治國的概念里，選擇將法律作為治理策略的主體，一般來說，既可以指最高權(quán)力者，也可以指權(quán)力的具體行使者。而依憲治國則是指，在依法治國的基礎(chǔ)上，還要求行政權(quán)力的來源必須具有憲法上的根據(jù)。在依憲治國的概念里，將法律作為治理策略的主體只能是指最高權(quán)力者，并不包括權(quán)力的具體行使者，它含有最高權(quán)力者選擇憲法來對(duì)具體權(quán)力行使者所作的約束。因此，依憲治國與依法治國相比，依憲治國包含了依法治國所不具有的約束權(quán)力的意思。具體來講，依憲治國強(qiáng)調(diào)的是國家立法權(quán)對(duì)于行政權(quán)力的約束，并因?yàn)檫@一“約束”而包含了對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的承諾，而這顯然是依法治國概念所沒有的含義。因此，依憲治國因?yàn)榫哂辛思s束行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的意義，相對(duì)于依法治國只是強(qiáng)調(diào)治理主體對(duì)于治理客體單方面的實(shí)施而言，而有了向法治接近的意義。

不過，如果因?yàn)橐缿椫螄哂辛思s束行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的意義，就將依憲治國表征為法治，或者將依憲治國與法治作同一意義的理解，那也是錯(cuò)誤的。

依憲治國相對(duì)的是“不依憲治國”。但是，“不依憲治國”在法理上是個(gè)悖論。因?yàn)?，任何一個(gè)國家，其制定憲法的目的就是為了實(shí)施憲法，不準(zhǔn)備實(shí)施憲法卻制定憲法，這在法理上是講不通的。因此，也就不可能存在這樣一種現(xiàn)象，即：在憲法公布之后一段時(shí)間，再來強(qiáng)調(diào)依憲治國的重要性與必要性。但是，也的確存在法治化程度不發(fā)達(dá)的一類國家，執(zhí)政者在制定憲法時(shí)就沒有實(shí)施憲法的意圖，或者在憲法制定后因無實(shí)施憲法的壓力而未實(shí)施憲法，或者憲法制定后由于沒有違憲審查機(jī)制與之配套而流于形式。在這一類國家中，憲法的意義始終只停留在政治宣示的層面上，并不具有法的屬性。造成此類國家憲法不被“依”的根本原因是，制定憲法只是執(zhí)政者的主動(dòng)選擇，公民并不起決定性的作用。換言之，此類國家的憲法并不是公民與政府基于社會(huì)契約的結(jié)果，而是執(zhí)政者單一意志主導(dǎo)的結(jié)果。推而論之，依憲治國與法治的關(guān)系是，當(dāng)且僅當(dāng)憲法是公民與政府合意的結(jié)果時(shí)，依憲治國與法治才具有同一意義；而當(dāng)憲法只是執(zhí)政者單一主導(dǎo)的情形時(shí)，依憲治國與法治就存在很大的差異。

第一，依憲治國雖然包含了對(duì)于權(quán)力限制的意義，但權(quán)力治理的主客體關(guān)系與法治并不一致。依憲治國的“治”作為一種治理行為，主要是中央政府之所為，是最高權(quán)力者依據(jù)憲法對(duì)下屬行政權(quán)力的治理。從治理的主體與客體來看，主體是最高執(zhí)政者，客體則是從屬于最高權(quán)力之下的權(quán)力。因此，依憲治國是上位權(quán)力對(duì)下位權(quán)力的內(nèi)部治理，且是執(zhí)政者的一種自覺的內(nèi)部治理行為而已，只不過，這種內(nèi)部治理必須依據(jù)憲法來進(jìn)行。但在法治的概念里，對(duì)于權(quán)力的治理則是一種外部治理，它是公民權(quán)利對(duì)于整個(gè)國家權(quán)力的監(jiān)督與控制。它不只是對(duì)具體權(quán)力的監(jiān)督與控制，更重要的對(duì)整個(gè)國家權(quán)力的監(jiān)督與控制，包括對(duì)最高權(quán)力，并且主要是對(duì)最高權(quán)力，而這顯然不是依憲治國的概念所能包括的。簡言之，依憲治國是立法權(quán)對(duì)于行政權(quán)的約束，而法治則是公民權(quán)利對(duì)于主權(quán)行使者的約束，將完整的國家權(quán)力全部納入約束范圍之中。?在法治后來的歷史發(fā)展中，特別是普遍人權(quán)觀和普遍法治原則，當(dāng)然還有在《歐洲人權(quán)公約》的基礎(chǔ)上，法治理念開始向約束主權(quán)當(dāng)局的前憲法原則的理念轉(zhuǎn)變。同注?，第50頁。

第二，依憲治國雖然也包含了對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的意思，但是依憲治國因?yàn)槠洹耙馈钡闹黧w一般是執(zhí)政者，因而公民的憲法權(quán)利容易被看作是執(zhí)政者賦予的權(quán)利，反映了君主與臣民之間恩賜與受恩賜的不平等關(guān)系。但是，在法治概念中，憲法不是公民權(quán)利的淵源，而是公民權(quán)利的產(chǎn)物。此外，在對(duì)待公民權(quán)利保護(hù)的態(tài)度上，依憲治國與法律的階級(jí)性并不沖突，它可以在統(tǒng)治階級(jí)制定憲法之后，再在適用上平等對(duì)待公民，但法治則徹底排斥法律的階級(jí)性，將公民平等原則貫徹到底。也就是說，依憲治國對(duì)于公民權(quán)利的平等保護(hù)，僅限于法律適用上的平等，而法治對(duì)于公民權(quán)利的平等保護(hù)，則不僅包括法律適用的平等，還包括法律立法的平等。

第三，在對(duì)待憲法的態(tài)度上，依憲治國與法治也是不同的。依憲治國強(qiáng)調(diào)的只是依照已經(jīng)制定的憲法治理國家，即只要有形式上的憲法即可，至于憲法本身是否正當(dāng)則不是其概念的當(dāng)然含義，而法治則必須追問憲法的正當(dāng)性?！霸诜ㄖ芜@個(gè)術(shù)語被提及時(shí)，它一般地被理解為包括民主、個(gè)人權(quán)利和形式合法性?！?同注?，第142頁。憲法當(dāng)且僅當(dāng)是公民通過正當(dāng)程序而產(chǎn)生的才具有正當(dāng)性。因此，法治與依憲治國相比，它對(duì)于國家權(quán)力的約束和公民權(quán)利的保護(hù)，不只限于憲法之后，而是向前推溯到了憲法之前。在法治的概念里，憲法是國家權(quán)力的來源，而不是相反。因此，法治對(duì)于憲法產(chǎn)生的關(guān)注，也就牽扯到了國家權(quán)力來源的正當(dāng)性問題，而這正是依憲治國所不能解釋的問題，甚至是忌諱的問題。

第四，依憲治國與法治關(guān)于憲法善惡的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的。善惡評(píng)價(jià)往往因?yàn)樵u(píng)價(jià)主體的自身利益的不同，而有不同。因此，統(tǒng)一的和剛性的善惡判斷在政治領(lǐng)域中并不存在。由于依憲治國的主體主要是執(zhí)政者，盡管也包含了對(duì)于其政治權(quán)力有約束和控制的原則與做法，但是，其目的仍然不能脫離于執(zhí)政者的政治利益，因而，維護(hù)政治穩(wěn)定，而不是維護(hù)公民權(quán)利往往成為其首要的動(dòng)機(jī)。而法治，由于其主體是國家公民，因而，一部憲法善惡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就在于憲法是否真正保護(hù)公民權(quán)利，是否真正能夠控制國家權(quán)力，以避免權(quán)力的濫用。簡言之，依憲治國主要是從工具的技術(shù)層面去關(guān)心憲法的好與不好，而法治則更主要是從內(nèi)容的價(jià)值層面來關(guān)心憲法的善與不善。

從依法治國與依憲治國，以及法治與依憲治國的概念辨析中，我們發(fā)現(xiàn)，依法治國與法治的關(guān)系，在邏輯上猶如依憲治國與憲治的關(guān)系。從歷史階段上看，法治與憲治的歷史合一，但依法治國與依憲治國則有一段距離。依法治國、依憲治國和法治三者之間的聯(lián)系，可以從權(quán)力的面相上進(jìn)行簡化。依憲治國因?yàn)榫哂辛思s束權(quán)力的意思而與依法治國的概念不同；同時(shí)，也因?yàn)橐缿椫螄⒉缓袑?duì)整個(gè)國家權(quán)力的約束而與法治的概念存在距離。因此，依憲治國是介于依法治國與法治兩個(gè)概念的中間形態(tài)。

依法治國、依憲治國以及法治，三者對(duì)待權(quán)力的態(tài)度不同，乃是因?yàn)椴煌黧w的立場本相所決定的。從主體的角度看，無論是依法治國還是依憲治國，其言說的主體往往都不是公民，而是執(zhí)政者。只有在法治的概念里，公民才是言說的主體。并且，因?yàn)椴煌难哉f主體，其最終利益的歸宿也是大相徑庭的，前者以政治權(quán)力為利益中心，后者以公民權(quán)利為利益歸宿。從依法治國到依憲治國，再到法治的思想變遷，反映了從形式意義的“法治”不斷地向?qū)嵸|(zhì)意義上的“法治”邁進(jìn)的艱難歷程。從這一歷程中也就可以作這樣的推論：法治必然是依憲治國，依憲治國必然是依法治國。但反過來的順序則不成立。

四、結(jié)語

造成當(dāng)下人們將依法治國與法治這兩個(gè)不同概念予以混淆的原因，可能與中國歷史上最早對(duì)于“法治”一詞的使用有關(guān)。“法治”在中國最早是指稱戰(zhàn)國時(shí)期法家所主張的以法為準(zhǔn)則，統(tǒng)治公民，處理國事的思想。在法家思想里，法治與依法治國的意義的確是一致的。隨著西方法治思想的滲入，西語中“rule of law”的思想也逐漸被國人所接受。由于，“rule of law”完全是個(gè)外來詞，在中文中并無相對(duì)應(yīng)的詞匯，因而在翻譯中被望文生義地將指稱法家思想的“法治”一詞來對(duì)譯。如此一來，兩個(gè)相互矛盾的概念卻都借助“法治”一詞來表達(dá)。但是，隨著西語的“rule of law”理念越來越成為強(qiáng)勢話語，并且“rule of law”的正當(dāng)性也是建立在西方語義的理解上，因此，將依法治國與來自西語的“rule of law”相混淆，就有可能將純屬工具意義上的依法治國因?yàn)椤皉ule of law”正當(dāng)性而獲得了目的意義上的正當(dāng)性，而這恰恰是西語中“rule of law”之大忌。

依法治國與法治最本質(zhì)的區(qū)別在于兩者的治理主體并不完全相同，而兩者的主體又都呈隱含的狀態(tài)，這就為混淆兩個(gè)概念提供了可能。具體而言，由于依法治國省略了主體，這就為不同立場的人提供了相象的空間。當(dāng)依法治國的主體實(shí)際上是全體公民時(shí)，依法治國與法治的確可以表達(dá)同一含義。正是這一主體的省略，依法治國被當(dāng)作法治概念來使用時(shí)，其理論上的錯(cuò)誤也就輕易地被掩蓋了。這種掩蓋，無論是有意還是無意，都使依法治國的概念因?yàn)榕c法治的概念的混同而使前者攫取了后者的正當(dāng)性，從而，純屬依法治國范疇的一些做法或口號(hào)，如“依法治市”“依法治縣”“依法治村”等，因?yàn)榉ㄖ蔚恼?dāng)性名義而盛行。并且，由于法治與依法治國作同一理解，人們?cè)趯ⅰ耙婪ㄖ螄钡目谔?hào)具體化為“依法治X”的同時(shí)，相應(yīng)地，人們也就將“法治國家”具體化為“法治X”，如“法治某市”“法治某縣”“法治村”等。?近年來，全國一些省( 自治區(qū)、直轄市) 先后發(fā)布了關(guān)于地方法治建設(shè)的“決定”“規(guī)劃”“綱要”或“意見”?！胺ㄖ谓K”(2004) 、 “法治云南” ( 2006) 、“法治湖北”( 2009) 、“法治山西”( 2010)等決議相繼出臺(tái)。參見周尚君：《地方法治試驗(yàn)的動(dòng)力機(jī)制與制度前景》，載《中國法學(xué)》2014年第2期。這是對(duì)法治的錯(cuò)誤理解，需要引起關(guān)注。