民法典對侵權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)則的改進與適用方法*

楊立新

《中華人民共和國民法典》在原《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上，進行精心修訂，編纂為第七編“侵權(quán)責(zé)任”，構(gòu)建了完整的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則體系。其中，對侵權(quán)損害賠償責(zé)任范圍及其計算方法的規(guī)則也進行了全面修訂，實現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)向侵權(quán)之債請求權(quán)回歸的要求，使其更加完善。筆者結(jié)合參加民法典侵權(quán)責(zé)任編立法過程的體會和對侵權(quán)損害賠償責(zé)任理論的理解，對民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的侵權(quán)損害賠償責(zé)任范圍及方法的規(guī)則進行闡釋，說明主要改進的規(guī)則，提出在適用中應(yīng)當注意掌握的方法。

一、民法典侵權(quán)責(zé)任編對侵權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)則的主要改進

民法典侵權(quán)責(zé)任編對侵權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)則的改進，主要集中在以下七個方面。

（一）將營養(yǎng)費列入人身損害賠償范圍

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1179條規(guī)定：“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費、營養(yǎng)費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當賠償輔助器具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當賠償喪葬費和死亡賠償金?！北緱l是對人身損害賠償范圍的規(guī)定，與原《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定的人身損害賠償范圍相比，增加了營養(yǎng)費為人身損害賠償項目的新規(guī)則。

（二）適當調(diào)整侵害人身權(quán)益損害賠償數(shù)額的計算方法

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1182條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！边@是對侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失賠償規(guī)則的規(guī)定，與原《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定相比，調(diào)整了財產(chǎn)損失的計算方法，更加科學(xué)合理。

（三）確認故意或者重大過失侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1183條規(guī)定：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償?！薄耙蚬室饣蛘咧卮筮^失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償?！边@是對精神損害賠償責(zé)任的規(guī)定，與原《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定相比，增加了第2款，規(guī)定了侵害自然人具有人身意義的特定物的精神損害賠償?shù)男乱?guī)則。

（四）通過人格權(quán)編的規(guī)定確定對違約行為可以請求精神損害賠償

民法典人格權(quán)編第996條作出了關(guān)于“因當事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)造成嚴重精神損害的，受損害方選擇請求其承擔違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償”的規(guī)定。這是對精神損害賠償責(zé)任適用范圍的擴展，與《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定是完全不同的。該司法解釋將精神損害賠償責(zé)任限制在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，盡管沒有具體條文，但是在該司法解釋的標題上就確定了這一司法原則。這樣的結(jié)果，使得因違約行為既造成合同利益損害又受到精神損害的當事人，在保護和救濟自己的權(quán)益時須提起兩個訴訟方可。因此，人格權(quán)編對此作出了新規(guī)定，擴展了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，能更好地保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益。

（五）財產(chǎn)損失可以選擇按照其他合理方式計算

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1184條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算?！边@是對財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定，與原《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定相比，在“其他方式”之間增加了“合理”二字。

（六）故意侵害知識產(chǎn)權(quán)可以承擔懲罰性賠償責(zé)任

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”這是對故意侵害知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當承擔懲罰性賠償規(guī)定的新規(guī)則。在我國以往的立法中，沒有對侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為規(guī)定過要承擔懲罰性賠償責(zé)任。2019年3月5日，李克強代表國務(wù)院向第十三屆全國人民代表大會第一次會議作政府工作報告，建議要強化對知識產(chǎn)權(quán)的保護，實行侵權(quán)懲罰性賠償制度。①李克強：《政府工作報告——2019年3月5日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上》，中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/premier/2019-03/16/content_5374314.htm，2020年2月16日訪問。民法典侵權(quán)責(zé)任編增加了這一規(guī)定，確定對故意侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償責(zé)任。這對于保護知識產(chǎn)權(quán)，制裁惡意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)獲利的侵權(quán)行為，是十分必要的。

（七）公平分擔損失規(guī)則僅適用于法律規(guī)定的情形

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1186條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失?！边@一條文是對公平分擔損失規(guī)則的規(guī)定，與原《侵權(quán)責(zé)任法》第25條規(guī)定相比，將“可以根據(jù)實際情況”，改為“依據(jù)法律的規(guī)定”。有些人將本條規(guī)定解釋為侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，②王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第140頁、第154頁、第155頁。這并不正確，應(yīng)是承擔侵權(quán)損害賠償責(zé)任的公平分擔損失規(guī)則。這是從將該條文規(guī)定在“損害賠償”一章中的做法就可以得出的結(jié)論，是損害賠償?shù)囊?guī)則而不是歸責(zé)原則，因為并沒有規(guī)定在“一般規(guī)定”一章之中。

二、民法典完善侵權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)則的重點及其適用

總得說來，民法典侵權(quán)責(zé)任編對侵權(quán)損害賠償規(guī)則的完善并沒有特別大的改變，這說明原《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)損害賠償規(guī)則的規(guī)定還是比較完整的，沒有明顯的“硬傷”，通過10年來的實踐檢驗也證明其主要規(guī)則是正確的。通過編纂修改，我國的侵權(quán)損害賠償規(guī)則體系更加完善。

民法典侵權(quán)責(zé)任編對侵權(quán)損害賠償規(guī)則的完善，通過在前文所述的主要表現(xiàn)，其重點在以下四個方面，其具體適用方法如下述。

（一）擴大侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍

在侵權(quán)責(zé)任編關(guān)于侵權(quán)損害賠償規(guī)則的修改完善中，最醒目的是增加了侵權(quán)損害的懲罰性賠償方式。這就是民法典第1185條，規(guī)定故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，可能被科以懲罰性賠償責(zé)任。

在以往的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范中，懲罰性賠償責(zé)任從來沒有在原《侵權(quán)責(zé)任法》的總則條文中規(guī)定，都是在具體侵權(quán)責(zé)任類型中規(guī)定，例如《侵權(quán)責(zé)任法》第47條，以及《消費者權(quán)益保護法》第55條、《食品安全法》第148條等。這些有關(guān)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任規(guī)則都是具體規(guī)定，而不是一般性規(guī)定。民法典侵權(quán)責(zé)任編在侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阈砸?guī)則中規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任，是以前沒有過的。這意味著，在對知識產(chǎn)權(quán)保護中，對侵權(quán)行為采取更加嚴厲的譴責(zé)態(tài)度，科以更加嚴格的懲罰性賠償責(zé)任予以制裁，讓侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為人不僅不能依據(jù)侵權(quán)行為得到利益，而且要承擔懲罰性賠償責(zé)任，為自己實施侵權(quán)行為的后果付出更大的代價，以遏制侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的繼續(xù)蔓延。

這是保護知識產(chǎn)權(quán)的積極態(tài)度。我國于上世紀90年代在《消費者權(quán)益保護法》中第一次規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任，率先在大陸法系打破不適用懲罰性賠償責(zé)任的立法先例，確立了有限的懲罰性賠償責(zé)任適用規(guī)則。不過，當時規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任并不是侵權(quán)損害懲罰性賠償，而是違約損害懲罰性賠償。直到2009年原《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定惡意產(chǎn)品侵權(quán)造成死亡或者健康嚴重損害的，可以承擔懲罰性賠償責(zé)任，才創(chuàng)立了侵權(quán)損害懲罰性賠償責(zé)任。自此之后，侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍有所擴大，《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》在修訂時，都增加了懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍，并且提高了懲罰性賠償?shù)臄?shù)額標準。不過，這些規(guī)則基本上還是限制在原《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的范圍之中，擴大的部分是惡意提供服務(wù)造成消費者人身嚴重損害的懲罰性賠償責(zé)任。在民法典侵權(quán)責(zé)任編中，不僅增加了侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任，而且在第1232條規(guī)定的污染環(huán)境、破壞生態(tài)責(zé)任中，對故意實施的這種侵權(quán)行為也增加了懲罰性賠償，③《中華人民共和國民法典》第1232條規(guī)定：“侵權(quán)人故意違反國家規(guī)定損害生態(tài)環(huán)境造成嚴重后果的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！睂Υ?，可以參見楊立新、李怡雯：《生態(tài)環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任之構(gòu)建——〈民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案二審稿）〉第一千零八條的立法意義及完善》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。引文中的草案二審稿第1008條，就是民法典第1232條的草案。進一步擴大了懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍。

就民法典侵權(quán)責(zé)任編以及特別法規(guī)定的內(nèi)容看，目前的懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍集中在三個領(lǐng)域：一是侵害生命權(quán)或者嚴重侵害健康權(quán)的行為；二是侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為；三是環(huán)境污染和破壞生態(tài)的行為。對這三個方面進行更加嚴密地保護，對這三種行為進行更加嚴苛地懲罰，都是有充分依據(jù)的。不過，懲罰性賠償責(zé)任是一柄雙刃劍，既有對侵權(quán)人進行懲罰的作用，也有鼓勵受害人謀取超出損害的賠償利益的副作用，例如商品欺詐和服務(wù)欺詐懲罰性賠償責(zé)任的適用，就出現(xiàn)了職業(yè)打假人的后果。不過，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域?qū)嵭袘土P性賠償，都要有真刀真槍受到損害特別是人身損害的后果作為要件，敢于以此尋求懲罰性賠償?shù)漠吘共皇嵌鄶?shù)，但在侵害知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就存在一定的可能性。因此，擴大懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍還是應(yīng)當慎重，不能輕易地貿(mào)然擴展，避免懲罰性賠償責(zé)任的濫用。

侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，除了應(yīng)當具備其他侵害知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之外，還須具備兩個條件：第一，故意侵害知識產(chǎn)權(quán)，即明知是他人的知識產(chǎn)權(quán)而執(zhí)意實施侵權(quán)行為，過失侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為不適用懲罰性賠償責(zé)任，只能請求實際損害的賠償責(zé)任。第二，侵害知識產(chǎn)權(quán)的情節(jié)嚴重，而不是一般情節(jié)，究竟哪些是情節(jié)嚴重，可以考慮的，一是侵權(quán)人主觀上具有惡意；二是行為的表現(xiàn)形式特別惡劣；三是造成的損害后果特別嚴重。符合這兩個構(gòu)成要件的要求，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。

（二）擴大精神損害賠償責(zé)任的適用范圍

民法典擴大精神損害賠償責(zé)任的適用范圍，表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1183條第2款規(guī)定了故意或者重大過失侵害具有人身意義的特定物，可以對受害人適用精神損害賠償責(zé)任予以救濟。將經(jīng)過司法實踐證明的司法解釋規(guī)范規(guī)定在民法典中，使其上升為法律規(guī)范，能夠更充分地發(fā)揮其調(diào)整作用。

應(yīng)當承擔精神損害賠償責(zé)任的侵權(quán)行為，是侵害自然人人身權(quán)益的侵權(quán)行為。這一規(guī)則已經(jīng)被原《侵權(quán)責(zé)任法》所確認，并且已經(jīng)適用多年，所保護的，一是物質(zhì)性人格權(quán)，即生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)；二是精神性人格權(quán)，即姓名權(quán)、肖像權(quán)、聲音權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)；三是身份權(quán)，即配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)；四是自然人的人身利益，包括一般人格利益、胎兒的人格利益、死者的人格利益以及親屬之間的身份利益。

對于侵害財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，一般不以承擔精神損害賠償責(zé)任的方法進行救濟，但是，最高人民法院總結(jié)實踐經(jīng)驗，在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理。”這一規(guī)定已實踐多年，證明為保護人身權(quán)益所必須。這一規(guī)定擴展了精神損害賠償責(zé)任的適用范圍，雖然賠償?shù)氖翘囟o念物品的損害，但是，在實質(zhì)上賠償?shù)氖前谔囟o念物品中的人格利益因素的損害，保護的還是人格利益。④參見楊立新：《論侵害財產(chǎn)權(quán)中的精神損害賠償》，載《人民檢察》2002年第6期。十幾年來，這一規(guī)定在現(xiàn)實生活中發(fā)揮了很好的作用，其價值得到社會各界的肯定。

在編纂民法典過程中，對于精神損害賠償責(zé)任的適用范圍是否應(yīng)當擴大，立法者持肯定立場，借鑒了司法解釋的上述規(guī)定，認為盡管因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物仍然是侵害財產(chǎn)權(quán)的行為，但是，由于被侵害的特定物中包含了人格利益因素，在造成財產(chǎn)損失的同時，也造成了被侵權(quán)人人身利益的損害，進而形成精神損害，因而被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償，侵權(quán)人應(yīng)當對因特定物的財產(chǎn)損害而造成的被侵權(quán)人的精神損害承擔賠償責(zé)任。

這一新規(guī)則的基本要點是：

第一，受到侵權(quán)行為侵害的是自然人具有人身意義的特定物，致使該物毀損滅失。具有人身意義的特定物，首先是特定物，其次是物中包含人身意義，其實是包含著人格象征意義，即人格利益。侵權(quán)行為侵害了特定物和特定物中包含著的人格利益，不僅造成了物的毀損滅失，而且造成了受害人的精神損害。

第二，造成具有人身意義的特定物損害的行為是侵權(quán)人實施的，針對的是對財產(chǎn)的損害，即對物的侵害行為。

第三，侵權(quán)人實施的行為與造成人身意義的特定物的損害具有因果關(guān)系，不僅是造成物的損害的原因，而且也是造成受害人精神損害的原因。

第四，侵權(quán)人在主觀上須具有故意或者重大過失。侵權(quán)人的故意或者重大過失，是針對損害特定物的主觀心理狀態(tài)，有的也可能具有侵害被侵權(quán)人人身意義損害，造成精神損害的故意，但是，后者并非必要條件。應(yīng)當明確的是，造成特定物的損害并造成受害人的精神損害，故意、重大過失均為必要，按照規(guī)定，一般過失不構(gòu)成這種精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。以筆者之見，因故意造成、重大過失造成具有人身意義的特定物的損害，與一般過失造成具有人身意義的特定物的損害，并沒有實質(zhì)性的區(qū)別，不應(yīng)當作出這樣的限制性規(guī)定。

符合上述構(gòu)成要件的要求，被侵權(quán)人不僅有權(quán)請求侵權(quán)人承擔財產(chǎn)損害的賠償責(zé)任，而且有權(quán)請求精神損害賠償責(zé)任。

與該司法解釋第4條規(guī)定的規(guī)范相比，民法典第1183條規(guī)定侵害財產(chǎn)的精神損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的變化是：第一，增加了責(zé)任構(gòu)成的主觀要件，即須為故意或者重大過失，司法解釋沒有這樣的要求。第二，對受到損害的物品的表述發(fā)生變化，即對侵權(quán)行為所侵害對象的界定有所變化。司法解釋規(guī)定為“具有人格象征意義的特定紀念物品”，民法典第1183條規(guī)定為“具有人身意義的特定物”，這個變化在實質(zhì)上并沒有太大的區(qū)別，可以理解為不僅具有人格象征意義，而且具有身份象征意義的特定物，受到侵權(quán)行為造成損害，也可以適用本條規(guī)定的規(guī)則。第三，將司法解釋規(guī)定的“因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損”，改為“造成嚴重精神損害的”。這樣的變化，主要改變的是主觀要件限縮了一般過失所致的這類損害不承擔精神損害賠償責(zé)任。同樣，與民法典第1183條第1款規(guī)定的侵害人身權(quán)益造成嚴重精神損害的承擔精神損害賠償責(zé)任的規(guī)則相比，限縮了一般過失對同類責(zé)任的適用，即侵害人身權(quán)益的精神損害賠償，故意、重大過失和過失都可以構(gòu)成，而侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償則只有故意或者重大過失才能構(gòu)成。

2.違約損害賠償中的精神損害賠償

對民法典人格權(quán)編第996條規(guī)定的違約責(zé)任的精神損害賠償責(zé)任，其主旨在于受到損害的債權(quán)人可以在主張違約債務(wù)人在承擔違約造成的預(yù)期利益損失（也可能包括固有利益的損失）的同時，主張精神損害賠償責(zé)任。在以往的司法實踐中，不準許在違約責(zé)任中請求精神損害賠償，因為這是兩個不同的民法領(lǐng)域。如果違約行為造成受害人人格利益損害時，應(yīng)當依照《合同法》第122條關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的規(guī)定，另行提起侵權(quán)責(zé)任之訴，請求精神損害賠償。民法典這樣規(guī)定，擴大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，對當事人的權(quán)益保護簡化了繁瑣的程序，打開了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間的界限，更有利于對債權(quán)人因違約受到損害的救濟。

（三）調(diào)整侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒?/h3>

民法典對侵權(quán)損害賠償規(guī)則的修改和完善，多數(shù)集中在調(diào)整侵權(quán)損害賠償方法方面。

1.調(diào)整侵害人身權(quán)益損害賠償數(shù)額的計算方法

原《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償?！泵穹ǖ渫ㄟ^第1182條修改為“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償”。其修改的內(nèi)容是，將前者按照受到的損失或者按照獲得的利益計算損害賠償?shù)南群箜樞蜻f進方式，改變?yōu)檫x擇方式，將選擇權(quán)交給被侵權(quán)人自己行使，從而更有利于保護權(quán)利人的權(quán)利。

民法典人格權(quán)編第993條規(guī)定了公開權(quán)，即：“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外?！鼻謾?quán)責(zé)任編第1182條與這一條文相對應(yīng)，規(guī)定了侵害公開權(quán)造成財產(chǎn)損失的賠償規(guī)則。這些被侵害的人格利益都是精神性人格利益，應(yīng)用在商品社會中，會產(chǎn)生財產(chǎn)利益，應(yīng)當歸屬于權(quán)利人本人。他人未經(jīng)權(quán)利人同意而將權(quán)利人的姓名、名稱、肖像、隱私、個人信息等人格利益予以公開，就侵害了權(quán)利人的人格權(quán)，使權(quán)利人本人的人格利益受到損害并造成財產(chǎn)利益損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任，賠償權(quán)利人受到的財產(chǎn)損失。

侵害公開權(quán)造成財產(chǎn)利益損失的賠償方法，按照原《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定，一是被侵權(quán)人因此受到實際財產(chǎn)損失的，按照實際受到的損失承擔賠償責(zé)任；二是被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其所獲得的利益承擔賠償責(zé)任；三是侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，雙方當事人可以進行協(xié)商，按照協(xié)商一致的方法確定賠償責(zé)任；被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。依照本法規(guī)定的計算方法：一是侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；二是被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。

這一新規(guī)則與之前的規(guī)則相比，區(qū)別在于：第一，將計算方法的三個層次改為兩個層次，減少了復(fù)雜程度。不過，這不是關(guān)鍵。第二，將被侵權(quán)人因此受到實際損失和侵權(quán)人因此獲得的利益并列在一起，由原來的先后順位關(guān)系，改為由權(quán)利人進行選擇的關(guān)系，究竟是選擇前一種方法還是選擇后一種方法計算損失數(shù)額，被侵權(quán)人有選擇權(quán)，根據(jù)自己的利益作出選擇，而不是由侵權(quán)人進行選擇。這是第1182條修改原《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定的關(guān)鍵之處。侵害他人人身權(quán)益，例如將他人的肖像非法使用，可能會使被侵權(quán)人受到財產(chǎn)上的損失，也可能會使侵權(quán)人獲得利益，兩種計算方法的計算結(jié)果并不相同，尤其是前一種不容易計算。按照原《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定，首先按照第一種方法計算；被侵權(quán)人的損失難以確定，才按照侵權(quán)人因此獲得的利益計算。按照第1182條規(guī)定，將選擇權(quán)賦予被侵權(quán)人，由被侵權(quán)人選擇，用哪種方法計算對自己有利，就可以選擇哪種方法計算。這樣就能夠保障被侵權(quán)人的合法權(quán)益，并且使侵權(quán)人因侵權(quán)行為不能獲得非法利益。

2.規(guī)定財產(chǎn)損失可以選擇其他合理方式計算損失數(shù)額

民法典第1184條對“財產(chǎn)損失按照損害發(fā)生時的市場價格計算或者其他合理方式計算”的修改，不是對其中規(guī)定的選擇權(quán)的修改，因為原《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定已經(jīng)將這個選擇權(quán)交給被侵權(quán)人，改變的是，對其他方式的限定增加了“合理”的要求。只要選擇的計算方式是“合理”的，就是可選擇的。過去對這個選擇權(quán)強調(diào)得不夠，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生似的市場價格計算或者其他合理方式計算，容易理解成法官職權(quán)主義，其實這個選擇權(quán)是賦予了受到損害的被侵權(quán)人的，只有他們才有選擇權(quán)。至于選擇的計算方法是否“合理”，則是法官應(yīng)當作出判定的。

侵害他人財產(chǎn)，實際上是侵害他人財產(chǎn)權(quán)，包括對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)及其他投資性權(quán)利的侵害造成的財產(chǎn)損失，財產(chǎn)損害賠償就是對侵害這些財產(chǎn)權(quán)造成財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任。對這樣復(fù)雜的財產(chǎn)損害賠償責(zé)任的計算規(guī)則，只規(guī)定“按照損失發(fā)生時的市場價格”為主要計算方法，顯然不利于保護受害人。雖然原《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定了其他方式計算，但是對其他方式?jīng)]有限定。這一條文規(guī)定可以按照“其他合理方式計算”作為補充，具有很大的伸縮性，可以進行選擇，只要是合理方式就可以適用，以適應(yīng)財產(chǎn)損害賠償計算方法的復(fù)雜要求。

按照損失發(fā)生時的市場價格的計算方法，主要針對的是損害具體的物的損失計算，進一步擴展，對于建設(shè)用地使用權(quán)、專利權(quán)、股權(quán)以及其他投資性權(quán)利的侵害，也存在按照損失發(fā)生時的市場價格計算的可能性。但是，有時對物的損害按照損害發(fā)生時的市場價格計算，對受害人的保護是不完備的，例如對市場價格上升較快的物品的計算損害賠償，可能就存在這樣的問題，或者根本就不能用市場價格計算。

用其他合理方法計算財產(chǎn)損失數(shù)額，是一個概括的方法。其他方法，是指以損失發(fā)生時的市場價格計算方法之外的方法。合理，是對其他計算方法的要求，無論采取哪種計算方法，均須合理，符合公平原則和誠實信用原則的要求。例如，知識產(chǎn)權(quán)損害的計算方法可以按照單行法的具體規(guī)定計算；第三人侵害債權(quán)的財產(chǎn)損害主要是債權(quán)期待利益的損害等。其他合理計算方法也包括“可預(yù)期利益損失”計算規(guī)則。1999年6月21日凌晨，一輛轎車撞壞沈陽市故宮博物院門前“下馬碑”，肇事司機（福滿樓火鍋城員工）死亡。故宮博物院向法院起訴請求賠償2700萬元的財產(chǎn)損失，沈陽市中級人民法院判決福滿樓火鍋城負責(zé)維修費用，并賠償損失100萬元。雙方不服，向遼寧省高院提起上訴。2005年，遼寧省高院作出終身判決，維持一審的裁判結(jié)果。這個案件的2700萬元財產(chǎn)損失完全超出了侵權(quán)人的預(yù)期，法院適用可預(yù)期損失規(guī)則確定賠償責(zé)任，是實事求是的做法。

3.將公平分擔損失規(guī)則僅適用于法律規(guī)定的情形

原《侵權(quán)責(zé)任法》第25條規(guī)定了公平分擔損失規(guī)則之后，就一直存在著這是一個一般性賠償規(guī)則，還是一個受到具體法律規(guī)定約束的規(guī)則的爭論。⑤參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2013年版，第184頁。如果將公平分擔損失規(guī)則上升至一般性賠償規(guī)則的地位來認識，甚至認為是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，⑥同注②。是不正確的，因為這損害了過錯責(zé)任原則在侵權(quán)法中的統(tǒng)治地位。

原《侵權(quán)責(zé)任法》第24條沒有強調(diào)“依照法律的規(guī)定”，而是“可以根據(jù)實際情況”由雙方分擔損失，意思并不明確。第1186條作了修改，將“可以根據(jù)實際情況”改為“依照法律規(guī)定”，這說明，不僅要符合本條規(guī)定的條件，而且還須依照法律的具體規(guī)定，才可以適用公平分擔損失規(guī)則，對雙方當事人的損失進行分擔。應(yīng)當看到的是，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案曾經(jīng)對此規(guī)定為“可以依照法律的規(guī)定”，在民法典合體的草案中，就改成現(xiàn)在的表述，特別強調(diào)了“依照法律的規(guī)定”，而不是“可以依照法律的規(guī)定”，表達了立法者的立場，即確定本條不是侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阈砸?guī)則，而是須依照法律特別規(guī)定方可適用的規(guī)則。

適用本條規(guī)定，對損失進行公平分擔的要件是：第一，行為人造成了受害人的損害；第二，行為人和受害人對損害的發(fā)生都沒有過錯；第三，須有法律的特別規(guī)定，“依照法律規(guī)定由雙方分擔損失”的含義是適用公平分擔損失規(guī)則應(yīng)當有法律的特別規(guī)定。對具備這三個要件的損害，才可以適用公平分擔損失規(guī)則，雙方當事人對損失按照公平的要求進行分擔。例如民法典第1188條第1款、第1190條和第1254條規(guī)定，都是法律明文規(guī)定可以分擔損失的規(guī)范。應(yīng)當注意的是，本條規(guī)定的分擔損失規(guī)則并沒有請求權(quán)，須在法律具體規(guī)定的條文中才包括請求權(quán)，因此，本條規(guī)定的公平分擔損失規(guī)則不可以濫用。

（四）擴大侵權(quán)損害賠償范圍

民法典對侵權(quán)損害賠償范圍的修改，只有一處，即第1179條在人身損害賠償范圍中增加規(guī)定了“營養(yǎng)費”的賠償，原《侵權(quán)責(zé)任法》第19條沒有這一規(guī)定，只有一個“等”字，其實營養(yǎng)費也是包含在第19條規(guī)定的賠償范圍中的。不過，將營養(yǎng)費明確列為人身損害賠償范圍，有利于法律適用的統(tǒng)一，避免在適用法律上的爭論。

人身損害賠償是侵害生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)造成的損害，分為一般傷害、造成殘疾和造成死亡三種類型的損害。一是侵權(quán)行為造成他人人身的一般傷害，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費、營養(yǎng)費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。二是對受害人因傷害造成殘疾的，除了賠償上述費用之外，還應(yīng)當賠償輔助器具費和殘疾賠償金。輔助器具費是傷殘者身體功能喪失應(yīng)予配置的輔助器具的購置費和維護費，應(yīng)當予以賠償。殘疾賠償金實際上是對受到傷害造成殘疾喪失勞動能力而失去的工資收入的賠償，我國不采取實際賠償?shù)姆椒?，是采用一般賠償20年損失的一次性賠償方法。三是受害人因傷害造成死亡的，還應(yīng)當賠償喪葬費和死亡賠償金。喪葬費是對死者喪葬所應(yīng)支付的財產(chǎn)損失，應(yīng)當按照最高人民法院的司法解釋規(guī)定予以賠償。對死亡賠償金也是采取一次性賠償20年的固定標準計算。這些人身損害賠償項目都是救濟人身損害所必須的。其實際計算方法，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》都有具體規(guī)定，應(yīng)當按照司法解釋的規(guī)定確定具體的賠償數(shù)額。

在人身損害賠償中增加營養(yǎng)費賠償，是救濟人身損害所必須。營養(yǎng)費是被侵權(quán)人在受到人身損害后，在救治過程中因受損害而應(yīng)當增加的補充營養(yǎng)的費用。人身遭受損害后，身體虛弱，需要更多的營養(yǎng)補充。營養(yǎng)費賠償，是人身損害賠償?shù)某Ｒ?guī)項目，是醫(yī)療費、護理費、交通費所不能代替的賠償項目。醫(yī)療費是治療人身傷害的治療費、醫(yī)藥費、檢查費等費用，護理費是對受到傷害的受害人進行護理所支出的費用，交通費是對受害人進行就醫(yī)、轉(zhuǎn)院等治療的本人及護理人員的交通費，這些都解決不了被侵權(quán)人需要增加營養(yǎng)支出的費用。營養(yǎng)費是對受到傷害的人治療和康復(fù)期間需要補充營養(yǎng)的費用，司法實踐是支持被侵權(quán)人關(guān)于營養(yǎng)費損害賠償請求權(quán)的。《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務(wù)人應(yīng)當予以賠償。”其中就包括營養(yǎng)費的賠償。第24條規(guī)定：“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。”原《侵權(quán)責(zé)任法》沒有將其規(guī)定在法律中而已，民法典侵權(quán)責(zé)任編將其規(guī)定為人身損害賠償項目，使這一賠償項目法定化。

三、適用侵權(quán)損害賠償規(guī)則的一般方法與請求權(quán)基礎(chǔ)

（一）正確認識侵權(quán)損害賠償規(guī)則的體系與法律適用要求

在適用民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的侵權(quán)損害賠償規(guī)則時，應(yīng)當準確理解規(guī)則的內(nèi)涵和法理基礎(chǔ)，在司法實踐中正確運用。

首先，正確認識侵權(quán)責(zé)任編第二章關(guān)于損害賠償規(guī)則的價值。民法典侵權(quán)責(zé)任編將原《侵權(quán)責(zé)任法》第二章的“責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任方式”進行分解，將責(zé)任構(gòu)成規(guī)定在第一章“一般規(guī)定”中；將“責(zé)任方式”改為第二章“損害賠償”，使這一章規(guī)定的全部是損害賠償規(guī)則。這種修改，對侵權(quán)責(zé)任法的整體影響，筆者在另一篇文章中已經(jīng)作了說明，⑦對這一部分的詳細說明，參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法回歸債法的可能及路徑——對民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿修改要點的理論分析》，載《比較法研究》2019年第2期。其重要作用，就是將侵權(quán)責(zé)任法的性質(zhì)從民事責(zé)任法改變?yōu)榍謾?quán)損害賠償法,侵權(quán)損害賠償屬于債的性質(zhì)。“損害賠償”一章規(guī)定的就是侵權(quán)損害賠償規(guī)則，是改變我國侵權(quán)法基本屬性的關(guān)鍵一環(huán)。原《民法通則》將侵權(quán)責(zé)任規(guī)則規(guī)定在“民事責(zé)任”一章，并且給侵權(quán)責(zé)任規(guī)定了10種責(zé)任方式，使侵權(quán)責(zé)任調(diào)整的范圍無限擴張，在很多方面替代了物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等權(quán)利自我保護請求權(quán)，超出了傳統(tǒng)民法給侵權(quán)責(zé)任的職能定位。民法典侵權(quán)責(zé)任編在規(guī)定了確定侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則之后，規(guī)定責(zé)任承擔方式是“損害賠償”，并將其作為該章的章名，突出了侵權(quán)法就是侵權(quán)賠償法的職能定位，對于不屬于侵權(quán)請求權(quán)調(diào)整的救濟方法，交由物權(quán)請求權(quán)、人格請求權(quán)去調(diào)整，使權(quán)利保護的職能分工更加明確。這一變化是侵權(quán)法回歸債法的基本表現(xiàn)，在適用中應(yīng)當特別注意。

其次，將侵權(quán)責(zé)任編關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定作為一個整體來理解。侵權(quán)責(zé)任編“損害賠償”一章通則性的規(guī)定，與第一章共同組成侵權(quán)法的通則，對侵權(quán)責(zé)任編屬于分則的各章規(guī)定都適用?！皳p害賠償”一章規(guī)定的損害賠償責(zé)任規(guī)則分為三部分：第一部分，規(guī)定損害賠償?shù)母鞣N類型及方法，分為：一是人身損害賠償，包括第1179條和第1180條；二是侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的賠償，即侵害公開權(quán)的損害賠償，主要是第1182條；三是精神損害賠償，包括第1183條規(guī)定的精神損害賠償一般規(guī)則和故意或者重大過失侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償，以及人格權(quán)編第996條規(guī)定的違約精神損害賠償；四是財產(chǎn)損害賠償，即第1184條規(guī)定。第二部分，兩種不同形式的賠償方式：一是懲罰性賠償規(guī)則，即第1185條規(guī)定的故意侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償，以及第1207條規(guī)定的惡意產(chǎn)品損害責(zé)任的懲罰性賠償和第1232條規(guī)定的故意污染環(huán)境破壞生態(tài)的懲罰性賠償；二是其他所有的損害賠償都是實際損失賠償。第三部分，規(guī)定損害賠償責(zé)任適用的具體規(guī)則，包括：一是責(zé)任主體的承擔責(zé)任規(guī)則，即第1181條規(guī)定的死者近親屬的損害賠償、被侵權(quán)人分立合并的承擔規(guī)則和被侵權(quán)人死亡支付費用的賠償請求權(quán)；二是第1186條規(guī)定的公平分擔損失規(guī)則；三是第1187條規(guī)定的賠償責(zé)任一次性支付與分期支付的規(guī)則。在損害賠償規(guī)則體系之中，每一項具體規(guī)則都要服從于損害賠償規(guī)則的整體性要求，體現(xiàn)損害賠償責(zé)任的功能和價值。

再次，準確掌握侵權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)則的法理基礎(chǔ)。在習(xí)慣上，通常說“侵權(quán)法就是賠償法”，不是說有損害就必有賠償，而是說侵權(quán)法的主要救濟手段就是損害賠償。既然損害賠償是侵權(quán)法的基本救濟手段，那么，損害賠償在侵權(quán)法理論體系中就一定具有自己的法理，而不是只有幾個規(guī)則就能夠表達的。而損害賠償?shù)姆ɡ聿粌H是解釋損害賠償規(guī)則的基礎(chǔ)，也是彌補損害賠償規(guī)則規(guī)定不足和不準確的依據(jù)。因此，在解釋和適用侵權(quán)損害賠償規(guī)則時，應(yīng)當更加重視侵權(quán)損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)研究，使侵權(quán)法在適用中能夠發(fā)揮更好的作用。

最后，對損害賠償規(guī)則的不足應(yīng)當尋找最好的辦法補救。民法典規(guī)定的侵權(quán)損害賠償規(guī)則經(jīng)過改進，有很大進步，也仍然存在應(yīng)當繼續(xù)完善的問題，多數(shù)是原《侵權(quán)責(zé)任法》留下來的，例如一次性支付與分期支付的規(guī)則；也有的是因為存在不同意見的爭論而沒有增加規(guī)定，例如震驚損害的精神損害賠償責(zé)任規(guī)則；還有的是規(guī)定了新規(guī)則而沒有落實具體的方法，例如規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任沒有規(guī)定計算方法等。對于現(xiàn)有規(guī)則可以參照適用的，應(yīng)當予以參照適用；對于規(guī)定不足的，可以參照其他法律選擇準確的規(guī)則；對于現(xiàn)行規(guī)定比較確定的規(guī)則，應(yīng)當順應(yīng)形勢發(fā)展，在既不違反法律，又能夠有利于保護被侵權(quán)人的情形下，選擇更好的保護方法。

（二）明確侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的地位和適用規(guī)則

民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的侵權(quán)損害賠償規(guī)則的核心問題，是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的問題。對此，在適用侵權(quán)損害賠償規(guī)則中，應(yīng)當特別注意侵權(quán)請求權(quán)與其他權(quán)利保護請求權(quán)的區(qū)別。

1.侵權(quán)損害賠償請求權(quán)在對侵權(quán)后果救濟中的核心地位

侵權(quán)責(zé)任法主要是侵權(quán)損害賠償法，因而，民法典侵權(quán)責(zé)任編對侵權(quán)損害賠償規(guī)則的修改，集中在完善侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)則體系上，突出侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是全部的侵權(quán)法救濟手段中，最重要、最基本的救濟方法，在侵權(quán)行為造成被侵權(quán)人損害后，賦予被侵權(quán)人以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，通過損害賠償而使權(quán)利人的權(quán)利損害得到恢復(fù)。侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的損害賠償責(zé)任規(guī)則，一方面集中規(guī)定損害賠償責(zé)任的規(guī)則，將非損害賠償責(zé)任規(guī)則全部刪除，另一方面對侵權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)則進行完善，補充原來沒有規(guī)定的侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定，擴大精神損害賠償責(zé)任的適用空間，對損害賠償責(zé)任的確定方法進行改進和完善，適當擴大人身損害賠償范圍，使侵權(quán)責(zé)任的承擔有完善的、有可操作性的損害賠償責(zé)任規(guī)則，就使我國的民法典侵權(quán)責(zé)任編是一部真正的侵權(quán)損害賠償責(zé)任法，通過損害賠償方法充分發(fā)揮保護民事權(quán)利的功能。

2.權(quán)利保護請求權(quán)在救濟權(quán)利損害中的地位和作用

民法典規(guī)定救濟權(quán)利損害的方法，并不是只有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)一種，與原《民法通則》規(guī)定完全不同，還規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)等權(quán)利保護方法，構(gòu)成了保護民事權(quán)利的請求權(quán)體系，包括權(quán)利保護請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)。⑧關(guān)于權(quán)利保護請求權(quán)的體系，參見楊立新、曹艷春：《論民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。在適用侵權(quán)損害賠償請求權(quán)時，必須看到，民法典還在物權(quán)編、人格權(quán)編規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)。例如，物權(quán)編第235條和第236條規(guī)定了返還原物請求權(quán)和停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)，這些都是物權(quán)請求權(quán)；人格權(quán)編第995條規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，第1001條規(guī)定了身份權(quán)請求權(quán)。權(quán)利保護請求權(quán)是民事權(quán)利本身包含的保護自己的請求權(quán)，而不像侵權(quán)請求權(quán)那樣是新生的請求權(quán)。在適用侵權(quán)損害賠償規(guī)則時，必須特別注意這一點。

3.準確區(qū)分侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與權(quán)利保護請求權(quán)的界限

民法典侵權(quán)責(zé)任編刪除了原《民法通則》第15條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定，其含義，盡管有與總則編第179條規(guī)定的11種民事責(zé)任方式相協(xié)調(diào)的意義，但是更重要的，是使原來規(guī)定的那些侵權(quán)責(zé)任方式中，大部分歸于物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)的責(zé)任方式，從而凸顯侵權(quán)責(zé)任編是侵權(quán)損害賠償法的性質(zhì)，救濟侵權(quán)損害的基本方法是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)主要與停止侵害、排除妨礙、消除危險以及消除影響、恢復(fù)名譽等責(zé)任方式相對應(yīng)，侵權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償責(zé)任方式相對應(yīng)。

民法典規(guī)定兩種不同的請求權(quán)體系，一方面，是救濟方法的不同，例如，侵權(quán)請求權(quán)主要適用損害賠償?shù)木葷椒?，物?quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)主要適用停止侵害、排除妨礙、消除危險等救濟方法，使兩種不同的請求權(quán)分工明確，體系清晰，規(guī)則具體，便于適用。另一方面，民法典特別強調(diào)兩種請求權(quán)在適用訴訟時效方面的不同，總則編第196條規(guī)定了“請求停止侵害、排除妨礙、消除危險”“不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)”不適用訴訟時效的內(nèi)容，人格權(quán)編第995條第2款關(guān)于“依據(jù)前款規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定”內(nèi)容，使物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的重要區(qū)別，就是不適用訴訟時效的規(guī)定，不適用侵權(quán)責(zé)任編第二章的規(guī)定，而是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之外的權(quán)利保護請求權(quán)，只有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)必須受到訴訟時效的拘束。

4.對不屬于權(quán)利保護請求權(quán)的責(zé)任方式的法律適用

民法典總則編第179條規(guī)定了11種民事責(zé)任方式，除了賠償損失規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編成為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，以及停止侵害、排除妨礙、消除危險和部分返還原物請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)之外，對那些既沒有規(guī)定在侵權(quán)損害賠償請求權(quán)范圍內(nèi)，也沒有規(guī)定在物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)范圍內(nèi)的民事責(zé)任方式，應(yīng)當作何種請求權(quán)的責(zé)任方式理解，也是一個問題。對照民法典總則編第179條規(guī)定的11種民事責(zé)任方式，以及第196條第1款規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險，第2款規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人返還財產(chǎn)請求權(quán)，以及第995條規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)之外，還有恢復(fù)原狀請求權(quán)、沒有登記的動產(chǎn)返還財產(chǎn)請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)，其性質(zhì)究竟屬于何種請求權(quán)，是否適用侵權(quán)責(zé)任編第二章的規(guī)范，值得研究。

在法律適用中確定的方法是：第一，對返還財產(chǎn)責(zé)任方式，已經(jīng)可以確定，不動產(chǎn)和登記的動產(chǎn)的返還財產(chǎn)，屬于物權(quán)請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定，因而也不屬于侵權(quán)請求權(quán)的范圍；而不登記的動產(chǎn)的返還財產(chǎn)，為侵權(quán)責(zé)任方式，受訴訟時效的約束。第二，恢復(fù)原狀的性質(zhì)，其實屬于損害賠償?shù)奶娲问?，例如損害財產(chǎn)，能恢復(fù)原狀的，就恢復(fù)原狀，不必承擔賠償責(zé)任，如果被侵權(quán)人不同意恢復(fù)原狀，或者不能恢復(fù)原狀，就要承擔損害賠償責(zé)任。因此，恢復(fù)原狀受到侵權(quán)責(zé)任編的拘束，適用訴訟時效的規(guī)定。第三，對于賠禮道歉請求權(quán)，總則編第196條和人格權(quán)編第995條都沒有規(guī)定，因而可以確定不屬于人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)的責(zé)任方式，而屬于侵權(quán)請求權(quán)。在立法過程中，對此有不同意見，但是拘泥于《民法總則》第196條沒有規(guī)定賠禮道歉，因而人格權(quán)編也就沒有規(guī)定。其實，賠禮道歉與消除影響、恢復(fù)名譽有相同之處，作此區(qū)分并無必要，但是，法律已經(jīng)規(guī)定，應(yīng)當參照侵權(quán)損害賠償責(zé)任方式的觀點，超出訴訟時效期間的侵害人格權(quán)和身份權(quán)的行為，對被侵害人請求賠禮道歉的，對方當事人可以行使抗辯權(quán)。

四、對規(guī)定不夠明確的侵權(quán)損害賠償規(guī)則的適用方法

民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的損害賠償規(guī)則還存在幾個規(guī)定不夠明確的問題，應(yīng)當針對具體問題，根據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)以及整體理解，準確適用。

（一）適用死亡賠償金賠償應(yīng)當堅持“同命同價”

在造成被侵權(quán)人死亡的人身損害賠償責(zé)任的規(guī)定中，自2004年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以來，就實行了區(qū)分死者身份的區(qū)別對待政策，被稱為“同命不同價”的死亡賠償。對此，贊成者有之，不贊成甚至反對者更眾。⑨相關(guān)內(nèi)容請參見中國人民大學(xué)楊立新教授、張新寶教授于2007年12月3日參加的中國人民大學(xué)“民商法前沿”系列講座之“死亡賠償縱橫談”，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38278，2020年2月16日訪問。在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時曾經(jīng)試圖進行全面改變，實行同等賠償?shù)摹耙粩堊印辟r償方法，未被采納，只是增加規(guī)定了第17條即“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金”的規(guī)定，力爭在這種情形下不發(fā)生死亡賠償金“同命不同價”的后果。⑩參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第70～71頁。但是，如果在造成單獨個人死亡侵權(quán)案件中，由于死者的城鄉(xiāng)身份不同，得到的死亡賠償金仍然是不同的，相差比較懸殊。

最高人民法院之所以規(guī)定死亡賠償金依照城鄉(xiāng)標準分別計算，當然并非就是對農(nóng)民的人格歧視，而是因為城鄉(xiāng)不同身份侵權(quán)人的賠償能力是不同的，如果農(nóng)村發(fā)生的致人死亡的侵權(quán)案件適用城市的標準確定賠償責(zé)任，則農(nóng)村的侵權(quán)人一般都難以承擔高額的死亡賠償金，因而確定不同的標準并非沒有道理的。這個思路是從侵權(quán)人的賠償能力的立場看問題的。但是，從受害人的角度看問題，就會看到，每一個人的生命權(quán)都是同等的權(quán)利，不會因為城鄉(xiāng)身份的不同而使城市人口和農(nóng)村人口死亡在價值上存在顯著差別。以被侵權(quán)人的身份不同而確定死亡賠償金的不同，即使前述的理由成立，如果城市身份的侵權(quán)人在農(nóng)村將農(nóng)村身份的被侵權(quán)人致死，以農(nóng)村被侵權(quán)人的死亡賠償金的賠償標準計算死亡賠償金，不是就放縱了侵權(quán)人嗎？這個賠償規(guī)則盡管在設(shè)立時不存在人格歧視的問題，但是，在實際效果上是存在這樣的問題。因此，只有在死亡賠償金的計算標準是同等標準的情況下，才能消除歧視的成分。

2019年4月15日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系的意見》，明確提出改革人身損害賠償制度，統(tǒng)一城鄉(xiāng)居民賠償標準。9月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于授權(quán)開展人身損害賠償標準城鄉(xiāng)統(tǒng)一試點的通知》，授權(quán)各省高院在轄區(qū)內(nèi)開展人身損害賠償糾紛案件統(tǒng)一城鄉(xiāng)居民賠償標準試點，并要求年內(nèi)啟動。截至目前，已有包括上海、湖北、安徽、山西、廣東在內(nèi)的16個省市啟動了人身損害賠償標準城鄉(xiāng)統(tǒng)一試點。其中，上海、湖北、安徽、山西、廣東、廣西、陜西、河南、天津9個省市是在全省范圍內(nèi)啟動試點，湖南、新疆、四川、福建、湖南、江蘇、浙江7地則是在省內(nèi)部分地區(qū)先行試點。[11]《告別城鄉(xiāng)人身損害賠償“同命不同價” 全國16省份試點破冰》，騰訊網(wǎng)，https://new.qq.com/rain/a/20200110A0OGDH00，2020年2月16日訪問。2019年12月24日，廣東省高級人民法院發(fā)布《關(guān)于在全省法院民事訴訟中開展人身損害賠償標準城鄉(xiāng)統(tǒng)一試點工作的通知》，打破了目前存在的城鄉(xiāng)差異局面，明確了統(tǒng)一標準，告別“同命不同價”，實現(xiàn)“一視同仁”。《通知》明確，2020年1月1日以后發(fā)生的人身損害，在民事訴訟中統(tǒng)一按照有關(guān)法律和司法解釋規(guī)定的城鎮(zhèn)居民標準計算殘疾賠償金、死亡賠償金、被扶養(yǎng)人生活費，其他人身損害賠償項目計算標準保持不變。[12]《“同命不同價”以后成歷史》，2019年12月25日A01版，深圳商報，https://szsb.sznews.com/PC/layout/201912/25/node_A01.html，2020年2月16日訪問。這樣的規(guī)定是完全正確的。

對死亡賠償金的同命不同價的問題，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)做了補救。民法典侵權(quán)責(zé)任編第1179條繼續(xù)維持這樣的規(guī)定，其實是看不出有同命不同價的要求的。即使在第1180條規(guī)定因同一行為造成多人死亡的，按照現(xiàn)行規(guī)定采用相同數(shù)額確定死亡賠償金，也不能得出同命不同價的結(jié)論。因此，不能將侵權(quán)責(zé)任編第1179條和第1180條的規(guī)定理解為同命不同價，而應(yīng)當理解為同命同價的死亡賠償制度。對此，不應(yīng)當再懷疑這個制度的準確性。至于在司法實踐中存在的這一問題，人民法院已經(jīng)在糾正，只是不要把這本賬記在民法典侵權(quán)責(zé)任編的身上。

（二）對震驚損害適用精神損害賠償責(zé)任的規(guī)則

震驚損害，又稱為休克損害、情緒悲痛、精神打擊等。一般認為，震驚損害指的是損害事故發(fā)生當時或者發(fā)生后，被害者以外的第三人，因當時目睹或因嗣后耳聞?chuàng)p害事故發(fā)生的事實，受到刺激而導(dǎo)致心神崩潰或致休克等情形所遭受的損害。[13]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第342頁。在我國的民法立法中，沒有規(guī)定過震驚損害賠償規(guī)則，但是，在實踐中卻時有發(fā)生。例如第三人因目睹近親屬死亡或者重傷而受到精神損害。在實踐中，近親屬死亡，法院往往以近親屬死亡的精神損害賠償請求權(quán)為基礎(chǔ)，并將震驚損害作為計算精神損害賠償數(shù)額的考量因素之一；[14]見北京市第一中級人民法院（2007）一中民終字第9064號民事判決書。近親屬受到重傷，法院往往通過參照適用《精神損害賠償解釋》第7條與《人身損害賠償解釋》第18條近親屬死亡的精神損害賠償請求權(quán)支持震驚精神損害賠償?shù)脑V請。[15]見福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2006）思民初字第5968號民事判決書；（2015）佛明法荷民一初字第11號民事判決書；（2015）愛民初字第832號民事判決書；（2017）皖1502民初第2454號民事判決書。可見，由于沒有規(guī)定震驚損害的賠償責(zé)任制度，震驚精神損害賠償請求權(quán)只能比附于近親屬死亡的精神損害賠償請求權(quán)進行。例如，清華大學(xué)教授一家三口乘坐公共汽車，其女對售票員的不當行為進行批評，竟被該售票員當場掐死，教授夫婦親眼目睹其慘狀，請求賠償，法院只能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定，用死者近親屬的精神損害確定賠償責(zé)任。[16]同注?。

民法典在侵權(quán)損害賠償規(guī)則中，對精神損害賠償責(zé)任的條文，只是增加了故意或者重大過失侵害具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的精神損害賠償規(guī)則，曾經(jīng)動議增加震驚損害精神損害賠償責(zé)任的規(guī)則，但是最終仍然沒有確定這一制度。民法典在侵權(quán)損害賠償規(guī)則中在增加規(guī)定故意或者重大過失侵害特定物的精神損害賠償?shù)耐瑫r，完全可以加進震驚損害精神損害賠償規(guī)則的，只是由于顧慮太多而沒有實現(xiàn)這個立法目標，留有遺憾。

不過，仍然可以將民法典侵權(quán)責(zé)任編第1183條第1款適用于震驚損害案件中。震驚損害是現(xiàn)實存在并且應(yīng)當予以規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任類型，據(jù)此對受到震驚損害的受害人給予超過普通的受害人的賠償數(shù)額的賠償，并且作為獨立的被侵權(quán)人的身份取得賠償。由于民法典在精神損害賠償?shù)囊?guī)則中沒有作出規(guī)定，因而仍然要適用原來的做法，比照適用民法典第1183條第1款的規(guī)定，確定受到震驚損害的被侵權(quán)人獲得精神損害賠償。構(gòu)成震驚損害責(zé)任的要件，一是行為人須實施嚴重侵害他人人身權(quán)益的違法行為；二是行為人須造成第三人嚴重精神損害；三是嚴重侵害他人人身權(quán)益與第三人遭受嚴重精神損害之間具有因果關(guān)系；四是行為人須故意或重大過失；五是第三人須實時實地感知人身傷害事故且是人身傷害受害者的近親屬。[17]參見楊立新、李怡雯：《侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定精神損害賠償應(yīng)當增加震驚損害賠償》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第1期。具備上述五個要件，就可以適用民法典第1183條第1款規(guī)定，確定精神損害賠償責(zé)任，對受到震驚損害的受害人予以更好的保護。

（三）對故意侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償計算方法的適用

民法典在侵權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)則中規(guī)定了侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償責(zé)任，卻沒有規(guī)定這種懲罰性賠償責(zé)任的計算方法?！断M者權(quán)益保護法》《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償都具體規(guī)定了計算方法，即兩倍以下或者三倍以下，但是，原《侵權(quán)責(zé)任法》第47條和民法典第1185條、第1207條和第1232條，都沒有規(guī)定懲罰性賠償?shù)挠嬎惴椒?，需要在司法實踐中予以補充。

對此，應(yīng)當確定具體的方法。目前計算懲罰性賠償金的方法，一是《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定的二倍以下；二是《食品安全法》第148條規(guī)定的三倍；三是《電子商務(wù)法》規(guī)定的“加倍”。筆者認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任不應(yīng)當采用前兩種方法，因為這兩種侵權(quán)行為都是故意侵害消費者權(quán)益造成死亡或者健康嚴重損害的侵權(quán)行為，因而懲罰性賠償金的計算適用較高的標準。侵害知識產(chǎn)權(quán)造成的后果，通常不具有這樣的性質(zhì)，可以采用較低的標準，因而確定實際損失一倍的懲罰性賠償，比較適當。

（四）對一次性賠償和定期金賠償規(guī)則的適用

原《侵權(quán)責(zé)任法》第25條規(guī)定損害賠償金的一次性賠償和分期支付方法，實質(zhì)上是對賠償金支付的兩種選擇方法，并不是傳統(tǒng)民法中規(guī)定的對未來損害賠償?shù)囊淮涡再r償和定期金賠償規(guī)則。對于已經(jīng)確定的損害賠償金是一次性支付還是分期支付，無關(guān)緊要，僅僅是如何支付的問題。但是，對損害賠償責(zé)任確定的判決之后發(fā)生的損害賠償，即未來的損害賠償（包括對扶養(yǎng)來源喪失的損害賠償、對殘疾賠償金的賠償和對殘疾輔助器具費的賠償），則需要確定一次性賠償還是定期金賠償，這樣的規(guī)則才是需要特別規(guī)定的。對此，我國民法從來沒有規(guī)定過，只有在司法解釋中使用過。[18]《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償責(zé)任案件若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“依照前條規(guī)定計算的各種費用，凡實際發(fā)生和受害人急需的，應(yīng)當一次性支付；其他費用，可以根據(jù)數(shù)額大小、受害人需求程度、當事人的履行能力等因素確定支付時間和方式。如果采用定期金賠償方式，應(yīng)當確定每期的賠償額并要求責(zé)任人提供適當?shù)膿?。”這部司法解釋已經(jīng)被廢止。這其實是一個立法的誤讀，認為解決了損害賠償金的一次性支付還是分期支付就解決了這個問題。而民法典侵權(quán)責(zé)任編第1187條仍維持原《侵權(quán)責(zé)任法》第25條的規(guī)定，將這一誤讀繼續(xù)保持下來。

在對損害賠償責(zé)任確定一次性支付還是分期支付的規(guī)則基礎(chǔ)上，應(yīng)當正視對未來發(fā)生的損害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償問題。

未來發(fā)生的損害賠償，是與已經(jīng)發(fā)生的損害賠償相對應(yīng)的概念，是在判決確定時損失還沒有發(fā)生但是應(yīng)當確定并能夠確定的賠償責(zé)任。其適用的范圍是殘疾賠償金、死者或者喪失勞動能力的被侵權(quán)人死前或者傷前扶養(yǎng)的人的扶養(yǎng)來源喪失的損害賠償，以及造成殘疾的輔助器具費的賠償。這三種賠償在確定責(zé)任的判決時，實際上還都沒有發(fā)生，因此是對未來損失的賠償，因而存在著現(xiàn)在一次性賠償，還是采取定期金方法定期賠償?shù)膯栴}。我國目前基本上是一次性賠償。對未來的損害進行一次性賠償有不合理的因素，因為有時候在取得了一次性賠償金后不久死亡，或者一次性賠償20年之后被侵權(quán)人仍然生存等。因此，以定期金方式賠償未來發(fā)生的損失具有合理性。對此，可以參照適用第1187條后段規(guī)定，即“一次性支付確有困難的，可以分期支付，但是被侵權(quán)人有權(quán)請求提供相應(yīng)擔保?！敝劣谝淮涡灾Ц逗投ㄆ诮鹳r償哪個優(yōu)先，第1187條規(guī)定是有順序的，即先一次性支付，一次性支付有困難的才可以分期支付。依筆者所見，一次性賠償還是定期金賠償，可以由當事人協(xié)商，協(xié)商不一致的，以被侵權(quán)人的選擇為準，因為他享有選擇權(quán)。

五、結(jié)語

民法典對侵權(quán)損害賠償規(guī)則的改進，使我國侵權(quán)法的侵權(quán)損害賠償規(guī)則有了很大程度的完善，但也還存在某些不足。在法律適用中，應(yīng)當準確理解規(guī)定的損害賠償規(guī)則的價值和功能，從整體上掌握侵權(quán)損害賠償規(guī)則的體系，準確把握侵權(quán)損害賠償規(guī)則的法理基礎(chǔ)，正確適用具體規(guī)則，對存在的不足應(yīng)當依照法理的基礎(chǔ)，在現(xiàn)有法律的規(guī)定中尋找解決辦法，參照適用相關(guān)規(guī)定，全面救濟被侵權(quán)人的權(quán)利損害，更好地保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益。