《民法典》中網絡侵權制度的新發(fā)展*

徐 偉

新通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1194條至第1197條針對網絡侵權作了專門規(guī)定，既繼承了我國傳統(tǒng)法上已行之多年的網絡侵權規(guī)則，又對傳統(tǒng)制度作了更新。具體而言，《民法典》第1194條基本沿襲了《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第36條第1款的規(guī)定；①唯一的差別在于，《民法典》第1194條中增加了第2句“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”本句為其他單行法中對網絡侵權作出特別規(guī)定預留了空間。但本句并未提供實質性的網絡侵權規(guī)則，故本文不擬對第1194條展開詳細分析。第1195條至第1197條則與《侵權責任法》中的規(guī)則存在諸多不同。本文擬對《民法典》中網絡侵權制度的新發(fā)展作出解讀，以期對《民法典》的適用有所裨益。

一、我國網絡侵權制度的變遷

《民法典》中的網絡侵權制度主要包括三項規(guī)則：通知規(guī)則（第1195條）、反通知規(guī)則（第1196條）②傳統(tǒng)上一般將反通知作為通知規(guī)則的組成部分之一。鑒于我國《民法典》對通知和反通知分兩條分別作了規(guī)定，且最高院曾認為在人身權益領域并不適用反通知（即通知規(guī)則中并不必然包含反通知），故本文將反通知規(guī)則獨立于通知規(guī)則加以分析。和知道規(guī)則（第1197條）。這三項規(guī)則在《民法典》之前都已存在。此處將簡要梳理我國網絡侵權制度的發(fā)展歷程，以便在整體上把握《民法典》在網絡侵權方面的新發(fā)展。

我國法上的網絡侵權制度由來已久且歷經多次嬗變。早在我國信息網絡產業(yè)尚處于起步階段的2000年，最高人民法院便發(fā)布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機網絡著作權解釋》），成為我國首個涉網絡侵權問題的“裁判依據(jù)”。該“解釋”第5條規(guī)定了通知規(guī)則和知道規(guī)則的雛形，即“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任?！痹摻忉尩奶攸c在于，其試圖通過運用傳統(tǒng)的共同侵權理論來應對新興的網絡侵權現(xiàn)象。

2001年，我國修改了《著作權法》，加入了“信息網絡傳播權”作為著作權內容之一，并交由國務院制定信息網絡傳播權的保護辦法（2001年《著作權法》第58條）。國務院于2006年發(fā)布了《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》），這是我國首次對網絡侵權制度作了細致的規(guī)定。盡管該《條例》只適用于信息網絡傳播權，但司法實踐將《條例》中的規(guī)則類推適用于其他權利類型中所在多有，③比如在王菲訴海南天涯在線網絡科技有限公司名譽權、隱私權糾紛案中，法院認為天涯公司對網站內容的監(jiān)管義務應是在自行發(fā)現(xiàn)或受害人投訴后及時將涉嫌侵權的信息刪除或修改。這一思路與通知規(guī)則和知道規(guī)則相似。參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第29277號民事判決書。故《條例》成為法院審理網絡侵權案件的重要法源。就具體規(guī)則而言，《條例》在細分網絡服務提供者類型的前提下，詳細規(guī)定了通知規(guī)則（包括合格通知應包含的內容、法律后果等）、反通知規(guī)則，并簡要提及了知道規(guī)則（第23條）。就規(guī)則思路而言，《條例》并沒有延續(xù)2000年最高院《計算機網絡著作權解釋》的思路，從傳統(tǒng)侵權理論資源中尋找應對網絡侵權的方案，而是主要參考了美國1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權法》（Digital Millennium Copyright Act）第二章“在線版權侵權責任限制”的規(guī)定。無論是將網絡服務提供者區(qū)分為提供信息存儲空間服務、搜索或鏈接服務、網絡自動接入或自動傳輸服務、自動存儲服務四類，抑或采用免責條款的表述來規(guī)定通知規(guī)則（條例第22條等），都展現(xiàn)出明顯的美國《千禧年數(shù)字版權法》痕跡?？梢哉f，《條例》中的網絡侵權制度，并不是我國法律體系下生發(fā)出的結果，而是比較法借鑒的產物。

不同于《條例》，2009年頒布的《侵權責任法》則主要依循了我國侵權法的基礎理論和脈絡，創(chuàng)設了契合于我國法律體系的網絡侵權制度。該法第36條以歸責條款的方式規(guī)定了網絡服務提供者承擔侵權責任的條件。其關鍵在于，若網絡服務提供者存在過錯，則應與網絡用戶承擔連帶責任。無論是通知規(guī)則（第36條第2款）還是知道規(guī)則（第36條第3款），都是判斷網絡服務提供者是否有過錯的方式。據(jù)此，盡管都被稱為通知規(guī)則，《條例》和《侵權責任法》中所規(guī)定的通知規(guī)則卻有著截然不同的體系定位。④司法實踐中將二者區(qū)別對待，比如《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》（以下簡稱《北京高院網絡知識產權指南》）第11條前兩款規(guī)定：“侵權責任法第三十六條屬于侵權責任構成要件條款。信息網絡傳播權保護條例第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條屬于網絡服務提供者侵權損害賠償責任免責條款?！薄肚謾嘭熑畏ā返牟蛔阒幵谟?，該法對網絡侵權制度的規(guī)定失之抽象，許多細節(jié)并未予以明確。對此不足，最高院通過隨后發(fā)布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網絡傳播權規(guī)定》）和《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《網絡人身權益規(guī)定》）做了彌補。

2018年頒布的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第41條至第45條規(guī)定了電商領域的網絡侵權制度。將之與《民法典》中的網絡侵權制度相比較可發(fā)現(xiàn)，二者在具體規(guī)則上比較接近。二者事實上存在相互協(xié)調的過程，且主要是《電子商務法》參考了民法典草案的規(guī)定。

2016年12月，“電子商務法（草案）”發(fā)布，該草案在網絡侵權制度行文表達上，與后來通過的《電子商務法》有顯著差別。⑤草案第53條第2款規(guī)定：“電子商務第三方平臺明知平臺內電子商務經營者侵犯知識產權的，應當依法采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。”第54條前兩款規(guī)定：“電子商務第三方平臺接到知識產權權利人發(fā)出的平臺內經營者實施知識產權侵權行為通知的，應當及時將該通知轉送平臺內經營者，并依法采取必要措施。知識產權權利人因通知錯誤給平臺內經營者造成損失的，依法承擔民事責任。平臺內經營者接到轉送的通知后，向電子商務第三方平臺提交聲明保證不存在侵權行為的，電子商務第三方平臺應當及時終止所采取的措施，將該經營者的聲明轉送發(fā)出通知的知識產權人，并告知該權利人可以向有關行政部門投訴或者向人民法院起訴?！辈莅傅倪@一表達方式顯然不同于最終通過的版本。在具體制度上，也存在諸多不同。比如草案只規(guī)定了“明知”，而未采用“知道或應當知道”；同時草案對反通知也沒有規(guī)定15日的等待期。2017年10月的“民法典侵權責任編（室內稿）”第31條至第33條規(guī)定了網絡侵權制度，其表達方式與目前通過的《民法典》表達已基本一致。同時在具體制度上該室內稿已采用了“知道或者應當知道”來表達知道規(guī)則。隨后于2017年11月發(fā)布的“電子商務法（草案二次審議稿）”對最初的草案作了較大改動，修改后的二次審議稿與民法典侵權責任編（室內稿）的表達和規(guī)則都開始接近，比如將“明知”修改為“知道或者應當知道”。但至今為止，無論是哪份草案，反通知的法律后果都是“及時終止所采取的措施”，而未出現(xiàn)15日的等待期。2018年3月的“民法典侵權責任編（委內稿）”首次出現(xiàn)了15日等待期。隨后發(fā)布的“電子商務法（草案三次審議稿）”則仍然延續(xù)了傳統(tǒng)的反通知后及時終止所采取的措施的規(guī)則。直至最終審議通過時，才改為了15日等待期。至于民法典，則直至2019年12月發(fā)布的民法典草案四審稿中，才將原來的“15日”改為了“合理期限”。可見，盡管《電子商務法》頒布早于《民法典》，且《電子商務法》與《民法典》中的網絡侵權制度相似，但此種相似更多的是電子商務法在起草過程中參考了民法典草案的規(guī)定，而非相反。

在《民法典》實施后，最高院相關司法解釋將失效（盡管這并不意味著司法解釋中的所有規(guī)則都不再被實踐所遵循），故我國規(guī)范網絡侵權的法源將主要有三：《民法典》《電子商務法》和《條例》。這三者的適用關系如何？（1）鑒于《民法典》和《電子商務法》都是新近的立法，且二者規(guī)定的網絡侵權規(guī)則并無實質差別，故二者的適用關系可根據(jù)權利類型和適用情形作區(qū)分：對電子商務情境下的知識產權侵權，適用《電子商務法》，其他情形則適用《民法典》。（2）至于《條例》，其中的網絡侵權規(guī)則，不應再適用。理由在于：其一，相較于《條例》中的網絡侵權規(guī)則，新近的《民法典》中相關規(guī)則已作了較大幅度的改變。典型的變化是將反通知的法律后果從條例的“立即恢復”改為“合理期限”后未收到通知才能恢復。此外，通知的法律后果也從《條例》的刪除、斷開鏈接改為內涵更加豐富的“必要措施”。⑥指導案例83號裁判要點2第1句指出：“侵權責任法的三十六條第二款所規(guī)定的網絡服務提供者接到通知后所應采取的必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！逼涠稐l例》制定于2006年，距今已十余年。信息網絡領域的發(fā)展日新月異，《條例》中的部分規(guī)則已有些不合時宜。事實上，實踐中的不少操作早已不再遵循《條例》的規(guī)定。比如，《條例》第14條要求合格通知包含的內容應包括權利人地址、侵權內容的網絡地址，但實踐中鮮有企業(yè)將權利人地址作為合格通知的必備材料，同時法院也早已不再將權利人地址和侵權內容網絡地址的缺失作為否定通知效力的理由。⑦司法實踐中就通知是否必須包含侵權內容網絡地址等，曾存在分歧，最終最高院“傾向性態(tài)度也是折衷的，即不一定必須符合《信息網絡傳播權保護條例》有關規(guī)定的全部事項要求，只要達到準確定位的要求就可以”。就此過程的詳細介紹，參見孔祥?。骸毒W絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第116～120頁?；谏鲜隹紤]，當《條例》與《民法典》及《電子商務法》就同一事項出現(xiàn)不一致時，應優(yōu)先適用《民法典》和《電子商務法》，不應再適用《條例》。同時，也建議國務院對《條例》內容盡快作出修訂，以避免可能出現(xiàn)的法律適用上的混亂局面。

二、通知規(guī)則的更新

《民法典》第1195條規(guī)定了通知規(guī)則。⑧我國理論和實務界對通知規(guī)則存在多種表述，包括通知移除、通知刪除、通知下架、通知取下、避風港、通知必要措施等。鑒于我國自侵權責任法頒布以來立法上已統(tǒng)一采用“必要措施”表達網絡服務提供者收到合格通知后的義務，而必要措施的涵義廣泛，并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接，還包括轉通知等，故移除、下架等詞已無法準確表達該規(guī)則。通知必要措施是較準確的表述，但該表述不免繁瑣。為簡潔起見，本文采通知規(guī)則的表述。該表述也與網絡侵權制度中的“知道規(guī)則”等在表達上對應。相較于《侵權責任法》，《民法典》中的通知規(guī)則主要作了以下調整：其一，明確了合格通知的要件；其二，提出了轉通知義務；其三，規(guī)定了必要措施的考量因素；其四，增加了錯誤通知的侵權責任。

（一）合格通知的要件

《民法典》第1195條第1款第2句規(guī)定：“通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)及權利人的真實身份信息?！北緱l規(guī)定了合格通知需滿足的要件?！肚謾嘭熑畏ā分胁⑽刺峒巴ㄖ囊?，《條例》和《網絡人身權益規(guī)定》中雖然規(guī)定了通知的要件，但與《民法典》的規(guī)定不盡相同。故有必要澄清何為本法所稱的“構成侵權的初步證據(jù)”及“權利人的真實身份信息”。

關于“權利人的真實身份信息”，傳統(tǒng)上一般也有此要求，比如《條例》第14條、《網絡人身權益規(guī)定》第5條等。故這一要件在解釋上與傳統(tǒng)理解無異，主要指權利人（及其代理人）的身份資料和聯(lián)系方式。

關于“構成侵權的初步證據(jù)”的涵義，我國法上出現(xiàn)過多次變化?！稐l例》第14條第2句規(guī)定了通知應包含的內容，其中將“構成侵權的初步證明材料”與“權利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址”“要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址”并列，這表明“初步證明材料”有別于權利人姓名和侵權內容信息。這一思路在最高院的《網絡人身權益規(guī)定》中得以延續(xù)。該“規(guī)定”第5條將“通知人要求刪除相關信息的理由”與“通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式”“要求采取必要措施的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息”相并列。

然而，2017年發(fā)布的“指導案例83號”則又對“初步證據(jù)”作了不同理解。該案裁判要點1提出：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為，被侵權人依據(jù)侵權責任法向網絡服務提供者所發(fā)出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵權人身份情況、權屬憑證、侵權人網絡地址、侵權事實初步證據(jù)等內容的，即屬有效通知。”可見，該要點將初步證據(jù)與身份情況、權屬憑證、侵權人網絡地址相并列。當然，雖然本要點系對《侵權責任法》中“通知”一詞的解釋，但其主要適用于專利權等知識產權領域（該案系發(fā)明專利糾紛），因為“權屬憑證”一般不宜作為人身權益投訴的要求之一。

2018年的《電子商務法》則對初步證據(jù)的涵義又作了更“劇烈”的調整。根據(jù)該法第42條第1款第2句，“通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)”。換言之，初步證據(jù)被用于指代通知中的所有材料。當然，本條也可做另一種理解，即本條只是強調初步證據(jù)在通知中的必要性和重要性，并非指通知的所有材料都被納入初步證據(jù)的涵義下。但從官方釋義書來看，其采取的是前一理解，即“第四十二條第一款規(guī)定的知識產權人通知至少應當包括身份證明、知識產權權屬證明、侵權初步證據(jù)、要求平臺實施的措施、通知真實性的保證等內容”。⑨電子商務法起草組編著：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2018年版，第129頁。

《民法典》制定過程中，2017年的室內稿曾規(guī)定“通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)”，但之后歷次草案都加入了“真實身份信息”與“初步證據(jù)”并列，直至最終通過。就此變化而言，似可認為第1195條中對身份信息和初步證據(jù)的規(guī)定，并非只是要強調這兩項要件，而是要以此涵蓋完整的合格通知要件。

綜上，我國法上在不同語境下使用了不同的“初步證據(jù)”涵義：其一，最廣義的界定，指合格通知需包含的所有內容?！峨娮由虅辗ā凡纱私缍?。其二，將初步證據(jù)和身份信息并列，初步證據(jù)涵蓋了除投訴人身份信息以外的所有材料?！睹穹ǖ洹凡纱死斫?。其三，將初步證據(jù)與身份信息、定位侵權內容的信息并列?！稐l例》和《網絡人身權益規(guī)定》采此方式。其四，將權屬憑證從初步證據(jù)的涵義中進一步剝離出去，使初步證據(jù)與身份信息、權屬憑證、侵權網絡地址并列。指導案例83號采此方式。

盡管我國法上對初步證據(jù)的涵義有不同界定，但司法實踐中對通知應包含的內容要求基本一致，即合格通知應包含權利人的身份信息、構成侵權的初步證明材料（包括權屬憑證和侵權成立的證據(jù)）、足以定位侵權內容的信息等。⑩參見北京市高院《網絡知識產權指南》第22條、浙江省高院《涉電商平臺知識產權案件審理指南》（以下簡稱《涉電商指南》）第8條。

據(jù)此，《民法典》中的“構成侵權的初步證據(jù)”，應理解為包含了權屬憑證（主要針對知識產權情形）、證明侵權成立的初步證明材料、足以定位侵權內容的信息。

（二）轉通知義務

根據(jù)《民法典》第1195條第2款前半句的規(guī)定，網絡服務提供者接到通知后，不僅要采取必要措施，還要“及時將該通知轉送相關網絡用戶”。相較于《侵權責任法》第36條第2款，“轉通知義務”系新增規(guī)定。

轉通知義務系為保護被投訴的網絡用戶，以便其了解通知內容，避免受到錯誤投訴的影響?！稐l例》第15條首次確立了信息網絡傳播權領域的轉通知義務。然而，《侵權責任法》卻并未對轉通知義務作出明確規(guī)定。這引發(fā)了關于轉通知是否是網絡服務提供者義務之一的爭論。

在知識產權領域，轉通知義務并無明顯分歧。鑒于《條例》明確規(guī)定了轉通知義務，而信息網絡傳播權與專利權、商標權等均屬于知識產權，故在《條例》通過后，實踐中對知識產權多認可轉通知義務。[11]比如，北京市高院《網絡知識產權指南》第24條規(guī)定：“平臺服務商在采取必要措施后，應當在合理期限內將采取措施的情況明確告知網絡賣家。超過合理期限，且平臺服務商存在過錯，導致網絡賣家產生損失的，應當承擔賠償責任?！北緱l系針對網絡商標權。2018年的《電子商務法》第42條第2款最終明確了電商領域所有知識產權投訴都應適用轉通知義務。然而，人身權益領域是否適用轉通知則存在分歧?！肚謾嘭熑畏ā凡⑽疵鞔_提及轉通知義務為否定轉通知義務的主張?zhí)峁┝私忉屔系目臻g和依據(jù)。否定論的有力主張，系最高院的《網絡人身權益規(guī)定》，其第7條第2款規(guī)定：“被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網絡用戶，請求網絡服務提供者提供通知內容的，人民法院應予支持?！惫俜结屃x書中認為：“本司法解釋未采用知識產權領域通行的賦予網絡服務提供者一般性通知義務的做法，主要原因在于，在社交媒體高度發(fā)達、海量信息即時產生、網絡匿名性仍然普遍存在的背景下，這種通知義務會造成網絡服務提供者的過重負擔?！盵12]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院利用網絡侵害人身權益司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第124～125頁。

據(jù)此，在《民法典》第1195條第2款明確規(guī)定轉通知義務后，面臨的問題是：對本款的解釋是否需要作目的性限縮，將人身權益排除出去。對此問題的回答，取決于最高院所提出的否定人身權益領域適用轉通知的理由是否仍然成立。本文認為，最高院的理由自始便難以成立，理由如下。

其一，從最高院的說明來看，其否定轉通知的主要理由在于轉通知義務會造成網絡服務提供者過重負擔。但最高院未明確說明的是，所謂“過重”的衡量標準為何？對網絡服務提供者提出轉通知的義務無疑會給其造成負擔，但顯然不能因此而直接得出網絡服務提供者的負擔“過重”的結論。有力的反證是，知識產權領域法律明確規(guī)定了轉通知義務，這表明立法者并不認為轉通知義務對網絡服務提供者而言過重，或者即便過重，立法者仍然認為網絡服務提供者應承受這一負擔。

其二，最高院“過重負擔”的結論，似乎是基于“社交媒體高度發(fā)達、海量信息即時產生、網絡匿名性仍然普遍存在”的考量。換言之，最高院認為，海量信息等會導致網絡服務提供者收到海量通知，進而要履行大量轉通知義務，同時其又無法有效聯(lián)系到網絡用戶，故導致其負擔較重。但這一推論難以成立。從實踐來看，網絡服務提供者收到的知識產權合格通知要遠遠多于人身權益合格通知。這可以從法院審理的知識產權網絡侵權案件數(shù)量遠遠高于人身權益得到一定程度的驗證。既然知識產權領域的轉通知并不會有負擔過重的問題，人身權益自然更不會如此。

其三，需注意的是，即便網絡服務提供者收到了大量通知，并不意味著其負有大量轉通知義務，因為網絡服務提供者只對合格通知才負有此義務。對一般性的“舉報”內容違法的投訴，則無需轉通知。實踐中，部分網絡服務提供者會在瀏覽頁面提供“舉報”等按鍵來收集和了解網站內容，但這種大眾化的舉報對舉報人并未提出身份、理由等的嚴格要求。

其四，網絡匿名性問題導致負擔加重的理由也難以成立。在《網絡人身權益規(guī)定》發(fā)布時，我國網絡實名制確實尚未明確。但自2015年《互聯(lián)網用戶賬號名稱管理規(guī)定》實施后，我國正式確定了網絡實名制。故當前已不再有因匿名性而導致無法轉通知的障礙。事實上，即便是在匿名環(huán)境下，也未必可成為否定轉通知義務的理由。在知識產權領域，過去也存在匿名性問題。根據(jù)《條例》第15條，“服務對象網絡地址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網絡上公告?！惫什粦阅涿苑穸ㄞD通知義務。

綜上，最高院的意見已不合時宜。在《民法典》明確規(guī)定了轉通知義務后，在人身權益領域也應確立轉通知義務。

（三）必要措施的考量因素

《民法典》第1195條除了與《侵權責任法》一樣列舉了“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”外，還規(guī)定網絡服務提供者應“根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施”。這是我國在法律層面首次明確提出必要措施的考量因素。

以必要措施，而非刪除、屏蔽、斷開鏈接等下架措施，作為網絡服務提供者收到通知后負有的義務，是我國通知規(guī)則特色之一。[13]美國版權領域的通知規(guī)則中只提及了移除（remove）和斷開鏈接（disable access to），并未提及其他措施。See 17 USC §512(c)(1)(C).在《侵權責任法》之前，我國是以移除（《計算機網絡著作權解釋》第4條）、刪除、斷開鏈接（《條例》第15條）作為網絡服務提供者的義務?！肚謾嘭熑畏ā肥状未_立了“必要措施”義務。然而，盡管《侵權責任法》采取了“必要措施”的表述，但長期以來我國多將必要措施理解為刪除等能直接阻止侵權行為，避免損害擴大的措施。比如最高院釋義書中認為，“必要措施，是指足以防止侵權行為的繼續(xù)和侵害后果的擴大并且不會給網絡服務提供者造成不成比例的損害的措施，包括刪除、屏蔽、斷開鏈接、暫時中止對該網絡用戶提供服務等?！盵14]最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第267頁。但指導案例83號打破了這一理解。該案裁判要點2提出：“侵權責任法第三十六條第二款所規(guī)定的網絡服務提供者接到通知后所應采取的必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！本唧w而言，在該案中，法院否定了刪除等義務在本案中的適用，而是將“轉通知”作為了必要措施之一。

在指導案例83號發(fā)布后，法院對“必要措施”的理解便日益脫離傳統(tǒng)束縛，不再局限于刪除等可直接避免損害擴大的措施，而是呈現(xiàn)出越來越多樣化的趨勢。[15]當然，絕大多數(shù)情況下，網絡服務提供者在收到合格通知后，仍應采取刪除等能直接避免損害擴大的措施，僅在少數(shù)案件中法院認定網絡服務提供者無需采取此類措施。另外，仍有判決認為必要措施應能實現(xiàn)“定位清除”效果，即應局限于刪除等措施，這一觀點的典型是微信小程序案，參見刀豆網絡科技有限公司訴騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，杭州互聯(lián)網法院（2018）浙0192民初7184號。由于不同措施對當事人而言影響甚巨，故問題在于，如何判斷網絡服務提供者應當采取何種必要措施？《民法典》中提及了兩類因素：構成侵權的初步證據(jù)和服務類型。這一判斷必要措施的思路與過去不盡相同。

在指導案例83號裁判要點2中曾提及“‘必要措施’應遵循審慎、合理的原則，根據(jù)所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定?！迸c之有所不同的是，《涉電商指南》第14條第1款規(guī)定：“人民法院應當根據(jù)‘比例原則’判斷電商平臺經營者是否采取了合理的必要措施，具體考量因素包括但不限于：（1）侵權的可能性；（2）侵權的嚴重程度；（3）對被通知人利益造成的影響；（4）電商平臺的技術條件?！痹凇睹穹ǖ洹访鞔_將初步證據(jù)和服務類型作為影響必要措施的因素后，需重新思考如何將各種因素體系化，以符合《民法典》的規(guī)定。

構成侵權的初步證據(jù)何以影響必要措施？從各種因素的相互關系來看：

（1）初步證據(jù)影響對侵權成立可能性大小的判斷，進而影響必要措施。比如，提供法院裁判文書或行政機關的決定書可用于證明侵權成立，提供投訴人的單方侵權聲明或給出豐富細節(jié)的侵權比對表也可能滿足初步證據(jù)的要求。但對前者，網絡服務提供者應及時采取刪除等措施；對后者，則可能被允許采取刪除以外的相對“緩和”的措施，或者對措施的及時性要求有所降低，比如允許網絡服務提供者在網絡用戶沒有在一定期限內提交反通知后才采取刪除等措施。

（2）同樣的初步證據(jù)，在不同權利類型中證明力也可能有所不同。比如，對影音等著作權侵權而言，投訴人的單方侵權聲明一般便能滿足初步證明侵權的要求，但對專利權投訴而言，單純的侵權聲明往往并不充分，投訴人可能還需提供侵權比對表等。[16]盡管指導案例83號認為在專利侵權中侵權比對表并非合格通知必備的內容之一，但這一規(guī)則并未得到后續(xù)司法實踐的支持。比如浙江省高院的《涉電商指南》第11條便明確允許電商平臺經營者將侵權比對說明作為專利投訴的要求之一。因此，對單純的侵權聲明，在著作權侵權投訴中網絡服務提供者可能需要及時采取刪除措施，但在專利侵權投訴中則未必需采取刪除措施。

（3）初步證據(jù)的證明力強度還要與潛在的被投訴人利益影響相權衡。比如，在雙11等大促期間，對缺少法院裁判文書等“強有力”證據(jù)的投訴，網絡服務提供者采取凍結被通知人賬戶或者要求其提供保證金的方式，而非直接刪除相關內容，也可能被法院認可。比如，《涉電商指南》第14條將“凍結被通知人賬戶或者要求其提供保證金”列為了必要措施之一。[17]根據(jù)浙江省高院的調研報告，認可凍結賬戶等措施的理由之一正是過于嚴厲的必要措施“可能造成被投訴人重大利益損失”。參見浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml，2020年6月1日訪問。

（4）若初步證據(jù)表明網絡用戶存在重復侵權，則可能導致比刪除措施更嚴厲的必要措施。我國將比較法上的對重復侵權人所應采取的措施，也納入了必要措施的涵義中。在比較法上，常要求網絡服務提供者對重復侵權人采取措施，這方面的典型是“三振出局”規(guī)則，即對實施了侵權行為的網絡用戶，在向其提出警告達到一定次數(shù)后，網絡服務提供者將在一段時期內停止或終止向該用戶提供服務。[18]采納了“三振出局”規(guī)則的國家有法國、英國、韓國等。對此介紹，詳見徐偉：《網絡侵權治理的中國經驗及完善建議》，載《社會科學戰(zhàn)線》2016年第6期。美國通知規(guī)則中，網絡服務提供者獲得免責保護的前提之一也是“服務提供者已經采取且合理實施了在妥當情況下終止對重復侵權的網絡用戶和賬戶權利人提供服務的政策，并提醒了網絡用戶和賬戶權利人該政策”。[19]See 17 USC § 512(i)(1)(A).我國立法中目前并未承認“三振出局”規(guī)則，也未如美國般在網絡服務提供者適用通知規(guī)則的前提條件中提出對重復侵權人采取措施的要求。[20]我國《條例》第22條是類似于美國《版權法》第512(i)條規(guī)定了網絡服務提供者適用通知規(guī)則前提條件的條文，但該條未提及重復侵權問題。在此背景下，我國將對重復侵權人的要求，納入了“必要措施”概念下。[21]就此的典型案例參見衣念公司訴淘寶公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛案，載《最高人民法院公報》2012年第1期。換言之，對于重復侵權人，網絡服務提供者在收到投訴或在知道侵權后，除了要刪除相關內容外，還要采取其他進一步的必要措施，比如降低信用評級、限制發(fā)布信息等。[22]此處可能出現(xiàn)的爭議之一是，網絡服務提供者系基于通知規(guī)則還是基于知道規(guī)則而應采取必要措施。但無論基于何者，并不影響本文此處關于必要措施的分析。

服務類型何以影響必要措施？從目前相關規(guī)定和判決來看，服務類型對必要措施的影響主要有兩個方面：（1）不同服務類型下網絡服務提供者對相關內容在技術上的控制能力不同，進而導致必要措施不同。比如網絡自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲服務提供者，由于網絡服務提供者既難以審查相關內容，[23]參見張建華：《信息網絡傳播權保護條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第76頁。也難以有效區(qū)分內容而只針對侵權內容采取“定位清除”措施，[24]必要措施應實現(xiàn)“定位清除”效果是微信小程序案中法院的見解。參見刀豆網絡科技有限公司訴騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，杭州互聯(lián)網法院（2018）浙0192民初7184號。故不適用通知規(guī)則。即便其收到權利人的通知，也無需采取必要措施。當然，從比較法來看，自動接入或傳輸服務提供者并非總是不負有任何義務，其典型義務是對重復侵權人采取降低網速、暫停乃至終止賬戶的措施。[25]在美國，該義務來自美國《版權法》，即17 USC § 512(i)(1)(A)。該條要求網絡服務提供者對重復侵權人采取措施。實踐中網絡服務提供者往往實施終止賬戶等政策。比如美國電信服務商AT&TCox的用戶政策，See AT&T Acceptable Use Policy, https://www.att.com/legal/terms.aup.html, 2020年6月1日訪問。我國雖將對重復侵權人的措施納入必要措施涵義下，但實踐中對網絡自動接入或傳輸服務提供者則并沒有提出此類要求。[26]比較法上網絡接入或傳輸服務提供者還承擔的另一項典型義務是屏蔽特定的侵權網站，比如主要用于分享盜版內容的網站。但該義務多由法院判決作出，而非權利人通知后的法律后果，典型案例參見Twentieth Century Fox Film Corp.v.British Telecomm.,［2011］ EWHC 1981 (Ch) (28 July 2011)。（2）不同服務類型下網絡服務提供者對相關內容在法律義務和行業(yè)倫理上的要求不同。比如，對于云服務器租賃服務提供者，其無權審查用戶存儲于服務器上的資料。在阿里云案中，法院指出：“按照相關國家標準和行業(yè)倫理，云服務器租賃服務提供者負有極為嚴格的安全保護義務、保密義務和隱私保護義務，不允許其接觸用戶存儲的信息內容，遑論對內容進行核實、處理、刪除?！痹诖饲樾蜗拢凹幢憬拥接行ㄖ?，阿里云公司亦非必須采取‘關停服務器’或‘強行刪除服務器內全部數(shù)據(jù)’的措施”，“將權利人的投訴通知轉送給相關云服務器的承租人是更為合理的免責條件”。[27]北京樂動卓越科技有限公司與阿里云計算有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京知識產權法院（2017）京73民終1194號民事判決書。本案中法院否定刪除等作為必要措施的另一理由是“‘關停服務器’或‘強行刪除服務器內全部數(shù)據(jù)’的嚴厲程度遠遠超過‘刪除、屏蔽、斷開鏈接’”。

最后，值得一提的是，作為必要措施的轉通知義務與上文提及的網絡服務提供者收到通知后的轉通知義務，系完全不同的義務來源，盡管二者在行為表現(xiàn)上相同。根據(jù)指導案例83號和阿里云案，在一定情況下，網絡服務提供者可采取轉通知作為必要措施。此時的轉通知，系基于保護權利人利益的考量。在轉通知后，“被投訴人對于其或生產、或銷售的商品是否侵權，以及是否應主動自行停止被投訴行為，自會作出相應的判斷及應對?！盵28]參見指導案例83號。換言之，“轉通知體現(xiàn)了網絡服務提供者‘警示’侵權人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴大?！盵29]參見北京樂動卓越科技有限公司與阿里云計算有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京知識產權法院（2017）京73民終1194號民事判決書。而上文提及的收到通知后的轉通知義務，系基于保護網絡用戶，避免其受錯誤通知影響的考量。因此，在《民法典》第1195條第2款中，包含了兩種規(guī)范目的截然相反的轉通知義務。一種是該款明確提及的“將該通知轉送相關網絡用戶”的義務，另一種是包含于“必要措施”涵義下的轉通知義務。對這兩種義務，應予分辨。在《民法典》通過后，有學者基于第1195條第2款的規(guī)定認為，轉通知不再是必要措施之一。[30]參見姚志偉：《〈民法典〉網絡侵權條款評釋》，載微信公眾號“網絡法實務圈”，2020年6月2日。事實上，這一觀點在《電子商務法》通過后便已存在（《電子商務法》第42條第2款與《民法典》第1195條第2款的規(guī)定相似）。[31]浙江省高院的調研報告中認為，“此后出臺的電子商務法將流程明確表述為平臺接到通知后，‘應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者’。必要措施和轉通知被作為兩個獨立的動作進行規(guī)定，這就使得法院喪失了解釋的空間，電子商務法中的轉通知不能再被理解為屬于必要措施，否則就會架空法律的流程規(guī)定，不符合法律解釋的基本原則?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ郝?lián)合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml，2020年6月1日訪問。然而，這一主張成立的前提之一是只存在一種性質的轉通知義務。但轉通知事實上存在兩類。故不應根據(jù)《民法典》第1195條第2款將轉通知（以保護網絡用戶為規(guī)范目的）和必要措施并列而否定必要措施中包含了轉通知（以保護權利人為規(guī)范目的）這一措施類型。

（四）錯誤通知的責任

盡管《民法典》第1195條在通知規(guī)則的表述上用了“權利人”一詞，但鑒于通知規(guī)則的運作過程中并沒有法院對所涉內容是否侵權的判斷，故錯誤通知在所難免。問題在于，錯誤通知的風險應由誰來承擔？

《條例》第24條規(guī)定了權利人在錯誤通知時的責任，即“因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品的，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。”然而，《侵權責任法》及之后最高院的《信息網絡傳播權規(guī)定》和《網絡人身權益規(guī)定》均未涉及錯誤通知。但實踐表明，錯誤通知乃至惡意通知問題逐漸演變?yōu)榱送ㄖ?guī)則運作中不可忽視的副作用。[32]阿里巴巴平臺治理部在2017年公布的數(shù)據(jù)中稱，惡意投訴總量已占到其知識產權投訴總量的24%。參見浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml，2020年6月1日訪問?！峨娮由虅辗ā返?2條第3款首次在立法上確立了電商環(huán)境下錯誤通知者的責任，該款規(guī)定：“因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任?！薄睹穹ǖ洹返?195條第3款在一般意義上明確規(guī)定了錯誤通知者的侵權責任，彌補了《侵權責任法》上的這一空缺。

相較于之前的立法（尤其是《電子商務法》），民法典中的錯誤通知規(guī)定存在以下差別。

第一，《民法典》為網絡服務提供者向錯誤通知人求償提供了請求權基礎。在《民法典》之前，盡管《條例》和《電子商務法》都規(guī)定了錯誤通知者的責任，但該責任的權利主體都只限于受此影響的網絡用戶，而并不包含網絡服務提供者。[33]《條例》未賦予網絡服務提供者對錯誤通知人的請求權并非遺漏，而是有意為之。在《條例》制定過程中，曾討論過是否賦予其請求權，當時基于網絡服務提供者是傳播的中間環(huán)節(jié)，有責任維護權利人的利益，有義務刪除或斷開鏈接涉嫌侵權的內容等考量，否定了其請求權。詳見張建華主編：《信息網絡傳播權保護條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第90頁。然而，不應否認的是，錯誤通知，尤其是“產業(yè)化”的惡意通知，同時也增加了網絡服務提供者的運營成本，降低了平臺的“營商環(huán)境”，平臺損失確實存在。從實踐來看，也出現(xiàn)了網絡服務提供者起訴惡意通知人，主張賠償?shù)陌讣?，典型如淘寶訴網衛(wèi)案。[34]參見浙江淘寶網絡有限公司訴杭州網衛(wèi)科技有限公司等不正當競爭糾紛案，北京市東城區(qū)人民法院（2017）京0101民初3204號民事裁定書。鑒于當時立法并未明確賦予網絡服務提供者對惡意投訴人的請求權基礎，本案原告采不正當競爭糾紛為訴由。民法典一審稿延續(xù)了傳統(tǒng)做法，只規(guī)定了網絡用戶向錯誤通知人的請求權，但二審稿開始加入了網絡服務提供者作為權利主體，值得肯定。[35]引發(fā)廣泛關注的淘寶訴網衛(wèi)案發(fā)生于2017年2月，但之后通過的電子商務法卻未確認電商平臺對惡意投訴人的請求權，無疑令人遺憾。

第二，明確了此類責任系侵權責任。《條例》中只提及了“賠償責任”，《電子商務法》中則用了“民事責任”的模糊表述?！睹穹ǖ洹肥状蚊鞔_規(guī)定此種責任為“侵權責任”。問題在于，此時侵害的是權利還是合法利益？舉例而言，投訴人明知自己沒有正當事由，卻投訴平臺上的賣家侵害了其商標權。此時若賣家被下架了相關商品，其被侵害的不應是商標權，[36]網絡上侵害商標權一般表現(xiàn)為在網站、網頁以及域名上不當使用他人注冊商標，進行侵權產品或服務的廣告宣傳、許諾銷售或銷售，以及通過網絡交易平臺進行的網上銷售行為等。參見梅術文：《網絡知識產權法：制度體系與原理規(guī)范》，知識產權出版社2016年版，第226頁。也不應是企業(yè)經營權或營業(yè)權。[37]我國法上的企業(yè)經營權主要是為了與企業(yè)所有權相分離的概念，企業(yè)營業(yè)權則未被立法所認可。相關分析參見錢宇丹、徐衛(wèi)東：《論我國中小企業(yè)的營業(yè)權制度》，載《當代法學》2014年第4期。同理，以侵害人身權益為由投訴相關內容，侵害的也并非相關人身權益本身。故一般而言投訴人因錯誤或惡意通知侵害的并非權利，而是正當利益。

第三，《民法典》中并未區(qū)分錯誤通知和惡意通知?！峨娮由虅辗ā穮^(qū)分錯誤通知和惡意通知，并對惡意通知者設置了懲罰性賠償責任。這或許是基于現(xiàn)實中通知規(guī)則已成為電商領域打擊競爭對手或獲取不當利益的手段之一。[38]比如，有“職業(yè)投訴人”在幾年內集中申請了100多個商標，并將其QQ自動留言設置為“付費撤訴，5萬元起，替人做事，不喜勿噴，噴者立即拉黑。需要可以留言，上線后會一一答復”。其通過投訴后付費撤訴或高價轉讓注冊商標等途徑獲利。詳見拜耳消費者關愛控股有限責任公司等訴李慶等知識產權權屬糾紛案，杭州市余杭區(qū)人民法院（2017）浙0110民初18624號民事判決書。《民法典》未規(guī)定惡意通知，或許一方面是因為電商以外的其他領域（主要是人身權益領域）惡意通知相對而言并沒有那么嚴重，而電商領域的惡意通知則發(fā)展成了一種獲利的“產業(yè)”，另一方面則是《民法典》對懲罰性賠償持更加審慎的態(tài)度。

值得注意的是，相較于2019年12月公布的“民法典（草案）”，最終通過的《民法典》在錯誤通知規(guī)則的最后增加了“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這一規(guī)定或許是因中美經貿協(xié)議而作出的調整。中美經貿協(xié)議第1.13條（打擊網絡侵權）之一要求中國提供有效的通知及下架制度以應對侵權。第1.13條之二規(guī)定中國應“免除善意提交錯誤下架通知的責任”。鑒于我國需要履行經貿協(xié)議中的承諾，甚至將經貿協(xié)議中的這一要求轉化為國內法，故問題在于：《民法典》第1195條第3款在解釋時是否要作目的性限縮，將本款所稱的“錯誤通知”僅限于通知人非善意的情形？抑或因本款增加了“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，故本條的解釋無需作限縮？對此，需考量以下幾個方面。

首先，經貿協(xié)議中的要求并不對《民法典》的解釋產生直接影響。經貿協(xié)議要求免除善意通知者的責任，系規(guī)定在第一章“知識產權”下的第五節(jié)“電子商務平臺上的盜版與假冒”標題下，故該要求只適用于電子商務情境下的知識產權投訴。我國與此直接相關的條文，系《電子商務法》第42條。換言之，為了履行經貿協(xié)議中的這一要求，我國只需在《電子商務法》第42條第3款關于錯誤通知的規(guī)則中，加入對善意通知者的免責條款即可。[39]我國甚至無需對《電子商務法》第42條第3款作出文字上的修改，只需在解釋上排除善意通知者即可，盡管此種解釋有悖于立法初衷。目前來看，最高院已經開始了解釋上的調整。比如，最高院2020年4月15日發(fā)布的《關于全面加強知識產權司法保護的意見》第6點“完善電商平臺侵權認定規(guī)則”提出，“要依法免除錯誤下架通知善意提交者的責任”。最高院的這一意見顯然是對中美經貿協(xié)議的回應，只是尚不確定的是，最高院所謂的“依法”系依何法。《民法典》中的錯誤通知規(guī)則系一般性規(guī)則，適用于所有權利類型，故嚴格而言無需與經貿協(xié)議中的要求保持一致。

其次，盡管我國只需在《電子商務法》中回應經貿協(xié)議的這一要求即可，但基于我國長期以來試圖在網絡侵權領域建立起一般性規(guī)則的傳統(tǒng)，故不排除對《民法典》也作出免除善意通知人責任的解釋。不同于美國在不同權利類型中設置不同網絡侵權規(guī)則的做法，[40]以通知規(guī)則為例，美國在版權領域以成文法（17 USC § 512）的方式作了規(guī)定，在商標權領域以判例法（Tiffany案為典型）方式確立了類似于版權中的通知規(guī)則，在專利權領域則至今未認可通知規(guī)則，在人身權益領域則以成文法（47 USC § 230）的方式明確否定了通知規(guī)則。我國則習慣于建立統(tǒng)一的網絡侵權規(guī)則。典型的體現(xiàn)是，我國將《條例》規(guī)定的適用于信息網絡傳播權的通知規(guī)則，通過《侵權責任法》擴展適用于所有權利類型中。創(chuàng)設一體適用的網絡侵權規(guī)則是我國的思維習慣。據(jù)此，若在知識產權領域因經貿協(xié)議的要求而創(chuàng)設了免除善意通知者責任的規(guī)則，我國也存在較大的將此規(guī)則適用于所有權利類型的可能性。

再次，就比較法而言，美國《版權法》確實免除了善意通知人的責任。根據(jù)美國《版權法》第512(f)“不實陳述”（misrepresentations）的規(guī)定，“任何主體，在本條規(guī)定的情境中，就（1）內容或行為系侵權或（2）被移除或斷開鏈接的內容或行為系錯誤或誤認，知道卻做出實質性不實陳述（knowingly materially misrepresent），應對造成的所有損害承擔責任。”可見，美國規(guī)定了知道卻仍然做出實質性不實陳述的通知人需就造成的損害承擔責任。若作反面解釋，則不知道不實陳述的通知人無需承擔責任。我國在制定《條例》時著重參考了美國《版權法》第512條的規(guī)定，但并沒有采納512(f)的規(guī)則，規(guī)定了錯誤通知人需對網絡用戶承擔賠償責任（《條例》第24條）?？紤]到我國《條例》深受美國《版權法》第512條的影響，《條例》未借鑒美國《版權法》第512(f)的規(guī)則，似可以在一定程度上解讀為我國在當時便選擇了對免除善意通知人責任問題持保留態(tài)度。

最后，就應然意義而言，是否應免除善意錯誤通知者的責任？根據(jù)我國侵權責任法一般原理，行為人過失亦足以滿足侵權構成中的過錯要件，故善意者仍可能因過失而構成侵權。但錯誤通知的特殊之處又在于，其侵害的往往并非權利，而是正當利益。而侵害正當利益的侵權構成往往以行為人故意而非過失為要件。[41]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第268～270頁。據(jù)此，亦可主張僅在投訴人故意時才需承擔侵權責任，過失（善意）時無需承擔責任，即免除善意者的責任亦可與侵權一般原理兼容。當然，基于不實陳述而產生的經濟損失，在比較法上也承認過失可以滿足構成要件。[42]參見李昊：《對民法典侵權責任編的審視與建言》，載《法治研究》2018年第5期。

綜上，《民法典》若欲不悖于經貿協(xié)議中的要求，有多種解釋途徑：其一，通過“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，將此問題留待其他法律（主要是《電子商務法》）解決。其二，對第1195條第3款錯誤通知責任作目的性限縮解釋，免除善意通知人的責任。同時，對何為“善意”作較為嚴格的解釋，以緩解解釋結論與字面文義上的差距。當然，善意的解釋還需考慮美國對其《版權法》第512(f)中的“知道卻做出實質性不實陳述”的理解。[43]事實上，美國在如何解釋《版權法》第512(f)問題上也并無定論。典型案例系Lenz案，該案中原被告和兩審法院提出了至少四種善意的判斷標準。See Lenz v.Universal Music Corp., 815 F.3d 1145, 1150 (9th Cir.2016)。最終采何種解釋，取決于我國是否決定免除電商知識產權情境以外的善意通知人的責任。

三、反通知規(guī)則的確立

反通知規(guī)則指被采取了必要措施的網絡用戶可向網絡服務提供者提交符合一定條件的反通知，從而可能終止被采取的措施的規(guī)則。盡管《條例》規(guī)定了反通知規(guī)則，但《侵權責任法》中并沒有直接規(guī)定反通知規(guī)則。[44]部分學者主張《侵權責任法》第36條第2款應解釋為背后包含了反通知規(guī)則，參見楊立新、李佳倫：《論網絡侵權責任中的反通知及效果》，載《法律科學》2012年第2期?！睹穹ǖ洹凡粌H確立了反通知規(guī)則，且該規(guī)則與《條例》中的規(guī)定有著顯著差別。

我國的反通知規(guī)則最早出現(xiàn)于《條例》。根據(jù)《條例》第16條和第17條的規(guī)定，服務對象認為其內容未侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明。網絡服務提供者接到說明后，應當立即恢復被刪除的內容，同時將說明轉送權利人。這是我國長期以來采取的做法。

民法典制定過程中，最初的室內稿參考了《條例》的規(guī)定，即“網絡服務提供者接到聲明后，應當及時終止所采取的措施”。但之后的委內稿便“改弦更張”，創(chuàng)設了15日等待期，即網絡服務提供者在將反通知聲明轉送投訴人后，若在15日內未收到投訴人已經向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴的通知，才應當及時終止所采取的措施。委內稿的這一規(guī)定一直延續(xù)直到“民法典（草案）”征求意見時將15日改為了“合理期限”。

關于反通知規(guī)則的解釋，需注意以下幾個方面：

1.反通知規(guī)則的適用范圍。盡管《侵權責任法》未明確提及反通知規(guī)則，但實踐中多認可知識產權領域可適用反通知規(guī)則。有疑問的是，人身權益領域是否適用？在《侵權責任法》通過初期，法工委釋義書中曾持肯定意見，其指出：“在本法起草過程中，有的意見提出，將‘通知與取下’程序適用于侵犯人格權領域，賦予被侵權人不經法院審理，直接發(fā)出侵權通知，要求網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的權利，可能會危及到言論自由，妨礙正常的網絡監(jiān)督。我們認為，……如果發(fā)布信息的人認為其發(fā)布的信息沒有侵犯他人合法權益，可以援引‘反通知’程序，要求網絡服務提供者恢復?！盵45]王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第183頁。然而，4年后最高院便明確否定了反通知規(guī)則在人身權益領域的適用。針對2014年的網絡人身權益規(guī)定，最高院釋義書中認為“本司法解釋未采納知識產權領域的反通知程序，主要基于如下原因：首先，反通知程序不符合人身權益保護即時性的要求。在知識產權領域，侵權行為造成的后果主要是財產權益的損失，大多可以通過賠償損失來彌補。但是，在名譽權、隱私權等人身權益領域，網絡用戶反通知后網絡服務提供者恢復相關信息這種程序，恰恰會造成難以彌補的損害后果。其次，不采納反通知程序并不會置網絡用戶的權利于不顧，被采納措施的網絡用戶仍有維護自己權益的途徑。最后，從實踐來看，反通知程序在實踐中發(fā)生的幾率很小?！盵46]同注?，第125頁。據(jù)此，對《民法典》規(guī)定的反通知規(guī)則，是否要作目的性限縮，將人身權益排除出反通知規(guī)則的適用范圍？

這取決于最高院否定反通知的上述理由是否仍然成立。本文認為，恐難再成立。其一，認為知識產權領域造成的財產損失大多可通過賠償來彌補，而可彌補的權益在保護時不必強調“即時性”，以及侵害人身權益會造成難以彌補的損害，這些判斷似都過于武斷。事實上，侵害知識產權的財產損失常常難以準確計算，比如爆款商品因投訴而被下架時，不僅造成銷售損失，也同時影響了店鋪排名和流量等其他對店鋪而言有財產利益且重要的事項，這些損失顯然難以準確衡量。[47]《涉電商指南》第31條規(guī)定“被通知人因錯誤通知或惡意通知受到的實際損失包括利潤損失、商譽損失以及恢復成本等?！憋@然這些損失都不易計算。此外，我國還存在廣受詬病的知識產權侵權賠償金不足問題。[48]參見曹新明：《我國知識產權侵權損害賠償計算標準新設計》，載《現(xiàn)代法學》2019年第1期。如果認為不易計算的知識產權損害可通過賠償來彌補，則同理似也可得出人身權益損害也可通過賠償來彌補。其二，我國修改了反通知的法律后果，從原來的網絡服務提供者立即恢復相關內容，改為了合理期限后投訴人未采取訴訟等措施才恢復。故最高院釋義書中擔心的恢復相關內容將給權利人造成難以彌補損害的后果，事實上可由權利人積極主張權利來避免。其三，釋義書中所說的在反通知之外網絡用戶還享有其他救濟途徑，以及實踐中反通知發(fā)生幾率很小，不應作為否定網絡用戶享有反通知權利的理由，因為法律為主體提供的救濟途徑越多樣，越有利于對主體予以保護。至于主體是否行使，在有多種選擇時選擇行使何種權利，不應成為否定賦權的理由。

因此，《民法典》中的反通知規(guī)則不應作目的性限縮解釋。在人身權益領域也應適用反通知規(guī)則。

2.反通知的要件?！睹穹ǖ洹返?196條第1款規(guī)定反通知“聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據(jù)及網絡用戶的真實身份信息”。在“民法典（草案）”中，對反通知的規(guī)定曾只提及了“初步證據(jù)”，在最終審議通過時才加上了“網絡用戶的真實身份信息”，這一變化值得肯定，理由在于：網絡服務提供者能夠提供反通知的網絡用戶的身份信息，系第1196條的應有之義。根據(jù)第1196條，投訴人收到反通知后，若欲避免對網絡用戶所采取的措施被終止，需在合理期限內向有關部門投訴或向法院起訴。為確定訴訟對象和管轄法院等，網絡用戶的身份信息必不可少。據(jù)此，網絡服務提供者應當掌握反通知用戶的身份信息，并在必要時向投訴人提供。[49]從比較法來看，美國反通知要件中也要求網絡用戶提供其身份信息，包括姓名、地址和電話。See USC § 512(g)(3)(D)。

當然，鑒于實踐中商業(yè)模式的多樣性，有時網絡服務提供者在網絡用戶提交反通知前，便已經掌握了網絡用戶的身份信息，此時若網絡服務提供者并未要求網絡用戶在反通知中提供身份信息，亦應予以認可。

3.合理期限的判斷。在網絡用戶發(fā)送反通知后，網絡服務提供者在終止所采取的措施前，應為投訴人提供反應的“合理期限”。這一規(guī)定一改過去的收到反通知后立即恢復相關內容的做法。問題在于：為何要做此修改？

從規(guī)范目的來看，本修改顯然是為了強化對權利人的保護，避免權利人因網絡用戶的反通知而繼續(xù)遭受侵害。同時，也應意識到該規(guī)則帶來的副作用：因錯誤通知或惡意通知而不當遭受措施的網絡用戶，將因此而遭受更長時間的損害。這一損害雖然較之過去的規(guī)則可能只是延長了15日（《電子商務法》第43條第2款），但在某些特殊時期，比如雙11等大促期間，損害也可能非常可觀。[50]實踐中為了緩解這一問題，可能通過對“必要措施”做多樣化解釋來實現(xiàn)。比如，對大促期間的投訴，電商平臺允許被投訴的平臺內經營者提供擔保或允許凍結其賬戶來避免被投訴的商品被下架?！渡骐娚讨改稀返?4條允許“凍結被通知人賬戶或者要求其提供保證金”作為必要措施。因此，合理期限的加入，可以視為立法者在權衡利弊后最終作出的價值選擇，即相較于部分網絡用戶因無法立即終止相關措施遭受的損害，權利人因反通知而立即終止所采取的措施所遭受的損害可能更為常見和突出。

進一步的問題是，實務中如何確定合理期限？合理期限首次出現(xiàn)于“民法典（草案）征求意見稿”，在此之前，草案中使用的都是“十五日”的表述。此外，與《民法典》第1196條規(guī)則相似的《電子商務法》第43條第2款規(guī)定的也是15日。據(jù)此，可作如下解釋：（1）對知識產權投訴而言，應適用《電子商務法》的規(guī)定，合理期限為15日。（2）對知識產權以外的其他權益而言（主要是人身權益），合理期限可根據(jù)情況予以確定，不受15日的拘束。

確定合理期限的考量因素時，應充分考慮合理期限規(guī)則的規(guī)范目的，權衡比較期限長短對權利人和網絡用戶雙方利益的影響。具體而言，可包括：（1）通知和反通知的詳細程度及侵權可能性大小。侵權可能性越大，合理期限越應從寬（給予投訴人更長期限）。反之，若網絡用戶在反通知中提供了行政機關文書或法院裁判文書以表明其行為合法，則合理期限應從嚴。（2）錯誤采取措施對當事人而言利益影響的大小。若終止措施對投訴人利益影響較大，比如侵權現(xiàn)象較嚴重，合理期限應從寬，以減少對權利人可能造成的潛在損害；反之，若對網絡用戶利益影響較大，合理期限應從嚴。比如，對于時效性較強的內容，若網絡用戶提供了合格的反通知，一般應盡快予以恢復。（3）合理期限是否會因權利類型而有所差別？在知識產權的合理期限定為15日后，人身權益是否要確定一個固定的合理期限？從合理期限的規(guī)范目的和上述提及的考量因素來看，一般而言，人身權益情境下的合理期限應比知識產權情境下更長些，理由在于：其一，相較于知識產權糾紛中權利人多為企業(yè)且有專職人員處理，人身權益糾紛的受害人更多的是自然人，在向有關部門投訴或起訴方面可能耗費更多時間。其二，人身權益的損害邊際隨著時間流逝往往呈遞減趨勢，因為公眾對某一事件的關注熱度往往會快速下降。故更長的等待期有助于當事人自行“消化”相關糾紛，避免過多糾紛進入訴訟等。據(jù)此，似可考慮一般而言給予人身權益的權利人1個月左右的期限。（4）上述這些因素都并非決定性因素，需根據(jù)具體情況來綜合判斷。民法典草案中曾規(guī)定的15日期限可作為標桿，并允許網絡服務提供者在實踐中根據(jù)情況作相應的合理調整。

最后，值得一提的是，中美經貿協(xié)議第1.13條之二第3項要求中國“將權利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至20個工作日”。這顯然是針對我國《電子商務法》所規(guī)定的15日提出的要求。相較而言，經貿協(xié)議的要求并不是只增加了5日，而是增加了10日左右，因為計算日期的方式從“日”變?yōu)榱恕肮ぷ魅铡?。存在疑問的是，所謂“工作日”究竟應以哪一方主體為準，即以權利人、網絡用戶抑或網絡服務提供者的工作日為準？從便于實踐操作的角度而言，以網絡服務提供者的工作日為準是較為妥當?shù)倪x擇。[51]從規(guī)范目的來看，合理期限系為強化對權利人對保護，故以投訴人的工作日為準更符合規(guī)范目的。但這會導致實踐操作上的困難，因為當事人間（尤其涉及跨境時）的節(jié)假日不同，以投訴人為準會導致實踐運作成本大大提高。為了履行經貿協(xié)議的要求，我國需要盡快將《電子商務法》所規(guī)定的15日修改為20個工作日。至于《民法典》，則無需作文字修改。只是在理解“合理期限”時，可能需要將標桿從15日移至20個工作日。

四、知道規(guī)則的完善

《民法典》第1197條規(guī)定了知道規(guī)則。與《侵權責任法》第36條第3款相比，《民法典》只作了一處修改：將原來的“知道”改為了“知道或者應當知道”。這一修改更多地是在《民法典》層面確認了實踐中已行之多年的做法，而非實質上改變了過去的規(guī)則。

縱觀我國對網絡服務提供者過錯要件的要求可發(fā)現(xiàn)，我國對網絡服務提供者的要求呈現(xiàn)出日趨嚴格的趨勢。早期，我國只在網絡服務提供者明知時才課以責任。比如在2000年最高院發(fā)布的《計算機網絡著作權解釋》第4條中，提供內容服務的網絡服務提供者在明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，才與網絡用戶承擔共同侵權責任。但2006年的《條例》則作出了轉變，《條例》第23條規(guī)定，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。盡管上述兩個文件所規(guī)范的都只是部分網絡服務提供者且僅針對著作權，但對其他網絡侵權情形也同樣有參照價值。

在《侵權責任法》制定過程中，對網絡服務提供者過錯采何種要求曾出現(xiàn)很大分歧。“侵權責任法草案二審稿”首次出現(xiàn)了網絡侵權條款，其規(guī)定網絡服務提供者明知網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。但三審稿中將“明知”改為了“知道”。四審稿又將“知道”改為“知道或者應當知道”。最終通過的侵權責任法又改為了“知道”?？梢娏⒎ㄕ咴谶@一問題上搖擺不定。

在《侵權責任法》頒布后，如何解釋第36條第3款的“知道”一詞，再次引發(fā)了爭議。最高院的釋義書中曾基于上述立法變遷認為，既然立法者將四審稿的“知道或者應當知道”改為了“知道”，意味著“知道”并不包括“應當知道”。[52]同注?，第265～266頁。而法工委的釋義書中則認為“‘知道’可以包括‘明知’和‘應知’兩種主觀狀態(tài)?！盵53]王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第185頁。之后的司法實踐則采取了知道包括應當知道的見解。[54]比如莊則棟、佐佐木敦子訴上海隱志網絡科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第33號民事判決書。本案被評為上海2011年知識產權十大案件之十、最高人民法院“2011年中國法院知識產權司法保護50件典型案例”之十三。最高院很快也不再采釋義書中的立場。在2012年發(fā)布的《信息網絡傳播權規(guī)定》第8條第1款中，明確規(guī)定“網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知”。同時在第9條中規(guī)定了“人民法院應當根據(jù)網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知”。然而，2014年發(fā)布的《網絡人身權益規(guī)定》中，最高院的態(tài)度又有了新的變化。該規(guī)定并未明確提及侵權責任法第36條第3款的知道包括應當知道，而是在第9條規(guī)定了“人民法院依據(jù)侵權責任法第三十六條第三款認定網絡服務提供者是否‘知道’”時應當綜合考慮的因素。換言之，最高院在《網絡人身權益規(guī)定》中并未強調“應當知道”。就此，最高院釋義書中在回顧了過往關于“應當知道”的爭論后提出，《侵權責任法》中的“知道”可區(qū)分為“已知”和“推定知道”兩類判斷標準。其中，推定知道系判斷應當知道的標準。[55]同注?，第133～139頁。在此之前，筆者也曾撰文主張知道解釋為明知和推定知道。詳見徐偉：《網絡服務提供者“知道”認定新詮——兼駁網絡服務提供者“應知”論》，載《法律科學》2014年第2期。這與過去最高院區(qū)分推定知道和應當知道的觀念有所不同。[56]最高院釋義書中曾認為應當知道表明行為人負有注意義務，而推定知道中行為人并不負有注意義務。同注?，第265～266頁。

此次民法典起草過程中，從最初的室內稿開始，便采取的是“知道或者應當知道”的表述，直至最終審議通過。此外，在《民法典》之前已實施的《電子商務法》第45條也采取了“知道或者應當知道”的規(guī)定。故可認為，在網絡服務提供者過錯的判斷上，立法者雖然在侵權責任法制定時曾有猶豫，但現(xiàn)在則已有定見。

五、結語

作為民事基本法律之一，《民法典》的頒布既集中展現(xiàn)了我國的法學成就，也意味著解釋上的“萬流歸宗”。今后的法律解釋，將主要以《民法典》為依歸。據(jù)此，《民法典》規(guī)定的各項制度在解釋上都有著重要的地位。

《民法典》對網絡侵權制度作出的基礎性規(guī)定，廣泛涉及了網絡侵權中的主要規(guī)則，包括通知規(guī)則、反通知規(guī)則、知道規(guī)則等。這些規(guī)則既融合了我國傳統(tǒng)民事侵權理論，又在一定程度上回應了現(xiàn)實中的關切。其中的部分規(guī)則，比如合理期限的判斷、應當知道的認定等，要如何具體適用，仍有待將來實踐的不斷探索和積累。未來需根據(jù)實踐中的新發(fā)展而不斷為民法典中的網絡侵權制度注入新的內涵，使其能歷久彌新。