對《刑法修正案（十一）（草案）》的審思與建議

曾粵興

經(jīng)過一年多的調(diào)查研究、征求意見等準備工作，全國人大常委會于2020年7月初發(fā)布了《刑法修正案（十一）》（草案）①為使標題用字凝練，參考國外對法律修正案表述方式作了調(diào)整。（以下簡稱草案），并遵循民主立法原則，向社會各界征集意見。草案是新時代整體國家安全觀指導(dǎo)的結(jié)果。2014年4月15日，習近平總書記在國家安全委員會第一次會議上指出：“既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全，構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。”由此構(gòu)建了新的、非傳統(tǒng)的國家安全觀，又被稱為整體國家安全觀，其中，文化安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、核安全和海外利益安全屬于新的國家安全要素，其他屬于傳統(tǒng)國家安全要素。當然，這些要素的區(qū)分具有相對性，它們相互之間都存在著內(nèi)在的聯(lián)系，比如，信息安全不僅與經(jīng)濟安全、軍事安全緊密相關(guān)，而且與科技安全、文化安全、海外利益安全也互相聯(lián)系，文化安全與社會安全、政治安全、環(huán)境安全的關(guān)系也密不可分。

整體國家安全觀，可謂解讀草案的鑰匙。草案共30個條文，實際上圍繞著公共安全（含生產(chǎn)、作業(yè)安全）、金融安全、經(jīng)濟安全、信息安全、文化安全、衛(wèi)生防疫安全（社會安全）和環(huán)境安全展開。以下試作分析。為便于對照草案原文與拙文的內(nèi)容，本文以腳注列出草案原文，正文進行評析，最后，對于筆者認為需要修改的條款提出修改建議，包括增設(shè)罪名的建議。

一、強化公共安全

公共安全，泛指公眾交往所需要的穩(wěn)定的外部環(huán)境和秩序，包括社會治安、生產(chǎn)作業(yè)安全、食品藥品安全、建筑安全等。草案有8個條文涉及公共安全問題，其中修正案第1至7條直接規(guī)范侵害公共安全法益的行為，②傳統(tǒng)法益理論僅主張個人法益，新的法益理論日益復(fù)雜化，泛及單位法益、集體法益、公共法益甚至國家法益，因此，在德國，新法益論引起了廣泛爭議，在中國則受到越來越多的支持。第28條規(guī)范公共安全方面的瀆職行為，屬于公共安全的保障條款，故可歸入此類。

特別需要指出的是，第一，近幾年高空拋物事件逐漸增多，對公共出行安全構(gòu)成嚴重威脅；第二，安全事故頻發(fā)。每一起高空拋物事件以及重大安全事故的背后，都有無辜者生命的消失和家庭的破碎，實際上也關(guān)系到民生安全。《民法典》第1254條及時對高空拋物作出了規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任?！痹谌珖舜蟪Ｎ瘯üの谭ㄊ?019年7月底組織的征求意見座談會上，多數(shù)刑法學(xué)者認為現(xiàn)行刑法資源足以規(guī)制高空拋物行為，個別學(xué)者建議增設(shè)危險犯以求達到減少此類行為發(fā)生的效果。

（一）對第1條③ 一、在刑法第114條中增加兩款作為第2款、第3款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡脑u析與建議

第一，高空拋物，如果面向公共場所進行，確實制造了法所不容許的危險并可能危及不特定多數(shù)人的人身或財產(chǎn)安全，但宜區(qū)分故意與過失兩種情形以配置不同法定刑，方能體現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)原則。

第二，隨著城市高層建筑的普及，針對高空拋物行為設(shè)置危險犯，具有必要性；《民法典》對高空拋物民事責任的細化，為其與刑事責任的銜接提供了可能，同時，有關(guān)公共安全的刑法立法例，如《刑法》第114條、第116-118條、第133條之一等，可資參考。

第三，具體到刑罰配置上，應(yīng)當平衡本法與《刑法》第114條、第133條之一等條的法定刑并合理銜接刑期。

第四，本條第2款之規(guī)定，符合想象競合犯處理原則，具有合理性，為具體案件適用故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪鋪設(shè)了條件。

修改建議：

將第1款修改為：從高空拋擲物品，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；過失實施前款行為的，處拘役或管制，并處或單處罰金。

（二）對第2條④ 二、在刑法第133條之一后增加一條，作為第133條之二：“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡脑u析與建議

從各地媒體披露的情況看，對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置的行為時有發(fā)生，有的造成了車毀人亡的嚴重危害結(jié)果，有的最終有驚有險。為切實保障公共交通安全，針對這類制造了法所不容許的危險行為設(shè)立危險犯模式，顯然具有必要性。但第1款配置的法定刑過低，理由是：第一，駕駛區(qū)域是公交的關(guān)鍵區(qū)域，公共交通工具的駕駛行為，是維系公共安全的關(guān)鍵行為，在此關(guān)鍵區(qū)域?qū)嵤┥鲜鲂袨?，不同于高空拋物，所制造的危險更具有具體性和現(xiàn)實性，實質(zhì)上與《刑法》第116條、第117條規(guī)定的破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪接近；第二，從邏輯上說，此類行為有可能與公交車上的搶劫犯罪、恐怖主義活動犯罪相聯(lián)系，無論是暴力侵害駕駛員還是搶奪駕駛操縱裝置，主觀方面都是故意，對于可能帶來公共安全的危險，一般也能得出放任的結(jié)論；第三，《刑法》第123條對暴力危及飛行安全罪配置的刑罰為5年以下有期徒刑，即使暴力危及公交安全的危險弱于暴力危及飛行安全，兩個罪名之間的法定刑也不宜差距過大。因此，在1-5年之間作一個折中的選擇，將其最高刑配置為3年有期徒刑，是比較適當?shù)模膊拍芘c不法行為的性質(zhì)與危險相稱。第2款邏輯上不周延——除了駕駛員與他人的互毆外，還有駕駛員的防衛(wèi)行為。在公交車行駛過程中，固然允許駕駛員和其他公民對不法行為實施正當防衛(wèi)，但駕駛員的操控，直接決定著公交車輛以及車上乘客的公共安全，因此，對駕駛員的防衛(wèi)行為應(yīng)當進行適當約束——以保障公共安全為目的，以采取安全措施為必要。第3款實質(zhì)上參考了危險駕駛罪的立法，但帶來的問題是：危險駕駛行為一旦產(chǎn)生實際危害結(jié)果，將被論以交通肇事罪，而交通肇事罪在無肇事后逃逸的情況下，最高刑僅為7年有期徒刑（有其他特別惡劣情節(jié)時），有違罪責刑相一致原則，所以，該條文位置不當，宜調(diào)整為《刑法》第116條之一，罪名可以表述為“暴力危害交通安全罪”，同時，在《刑法》第119條行為模式方面增加“暴力危害交通安全”，如此調(diào)整后，適用本條第3款才具有合理性——可以理順暴力危害交通安全罪危險犯與結(jié)果犯在罪質(zhì)與罪量上的邏輯關(guān)系，也不排除適用交通肇事罪罪名的可能。

建議作如下修改：

在刑法第116條后增加一條，作為第116條之一：對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。

前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T實施防衛(wèi)行為的，應(yīng)當采取合理措施，保障公共交通安全。

有前3款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

在刑法第119條中行為模式方面增加“暴力危害交通安全”，即：破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃氣設(shè)備、易燃易爆設(shè)備、暴力危害交通安全，造成嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

（三）對第3條⑤ 三、將刑法第134條第2款修改為：“強令他人違章冒險作業(yè)，或者明知存在重大事故隱患而拒不排除，仍冒險組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑?！钡脑u析

多年來，生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域的安全事故不僅未得到有效遏制，相反卻有多發(fā)趨勢，政府制定了大量規(guī)范性文件，采取了多種措施而收效甚微，說明完善刑事法網(wǎng)、調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，實乃公共安全治理所需，與刑法謙抑性并不存在矛盾。在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，除了設(shè)立危險犯外，完善刑法原有規(guī)定的罪狀，也是應(yīng)然之舉。不過，對于本條而言，筆者認為，當行為人“明知存在重大事故隱患而拒不排除，仍冒險組織作業(yè)”時，主觀方面不外乎兩種罪過：其一是放任重大傷亡事故發(fā)生，其二是輕信能夠避免重大傷亡事故發(fā)生。當欠缺“輕信”的客觀條件時，其主觀意愿的實質(zhì)是抱著僥幸心理，“賭一把試試”，雖不希望危害結(jié)果發(fā)生，但也不阻止危害結(jié)果發(fā)生，因而屬于放任危害結(jié)果發(fā)生，即使不提高對這種情形的處罰力度，至少也應(yīng)當與“情節(jié)特別惡劣”等而視之。同時，驅(qū)動行為人強令違章冒險作業(yè)的動機之一即追求利潤最大化，對此有必要配置罰金刑。

修改建議：

強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別惡劣的，或者明知存在重大事故隱患而拒不排除，仍冒險組織作業(yè),處五年以上有期徒刑，并處罰金。

需要說明的是，原條文設(shè)計實際上采用了混合罪過的立法模式，但弊端是法定刑同一，有違區(qū)分罪過而配置不同法定刑的基本原理。調(diào)整后，過失犯罪成為基本犯，情節(jié)特別嚴重情形和故意犯成為加重犯，邏輯關(guān)系更加清晰。

（四）對第4條⑥ 四、在刑法第134條后增加一條，作為第134條之一：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；(二)因存在重大事故隱患被依法責令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的；(三)涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、運輸?shù)雀叨任ｋU的生產(chǎn)作業(yè)活動，情節(jié)嚴重的?！钡脑u析與建議

由于本條規(guī)定缺乏“強令”要素，故罪名顯然有別于強令違章冒險作業(yè)罪，但其實質(zhì)是違章冒險作業(yè)，因此，其罪名可概括為違章冒險作業(yè)罪。

本條第1款實際涵蓋了安全生產(chǎn)設(shè)施、安全生產(chǎn)條件，故涉及與刑法第135條規(guī)定的罪質(zhì)與罪量及其刑罰結(jié)構(gòu)的關(guān)系問題。

在全國人大法工委刑法室組織的征求意見座談會上，筆者曾就積極預(yù)防建筑領(lǐng)域、交通運輸領(lǐng)域的犯罪提出建議：把企業(yè)擅自（或未經(jīng)批準）運輸危險物品危及公共安全的行為犯罪化；借鑒德國刑法規(guī)定，將違反公認的技術(shù)規(guī)則的建筑施工行為犯罪化，罪狀采用危險犯模式，法定刑可以考慮3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以單處或者并處罰金。草案在本條第3款將此危險行為擴大到礦山開采、金屬冶煉領(lǐng)域和危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存環(huán)節(jié)，覆蓋面更廣，并設(shè)立了“情節(jié)嚴重”這一入罪門檻，但帶來如下問題：

第一，增設(shè)本罪名，相當于將本罪名作為重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪和危險物品肇事罪的危險犯，將重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪和危險物品肇事罪作為實害犯，體現(xiàn)了積極預(yù)防重大責任事故、重大勞動安全事故和危險物品事故的立法意旨，具有必要性與合理性。不過，從重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪和危險物品肇事罪的立法與司法效果看，3年以下有期徒刑或者拘役的刑度，顯然未能發(fā)揮應(yīng)有的一般預(yù)防作用，說明有必要適當提高重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪和危險物品肇事罪的法定刑。同時，本條第1至3款所規(guī)制的不法行為，已經(jīng)使抽象的危險趨于現(xiàn)實化、緊迫化，從司法實踐來看，洞采作業(yè)一旦關(guān)閉瓦斯預(yù)警、地質(zhì)檢測、空氣檢測或者供水系統(tǒng)，緊接著就會發(fā)生重大責任事故。因此，1年有期徒刑作為上限，實在過低，應(yīng)對本罪配置3年以下有期徒刑或者拘役，對一般的重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪配置3年以上7年以下有期徒刑，情節(jié)特別惡劣的，處7年以上有期徒刑；對一般的危險物品肇事罪配置3年以上7年以下有期徒刑，后果特別嚴重的，處7年以上有期徒刑。這樣修改，可以改善三個罪名之間的刑罰結(jié)構(gòu)。同時，這類犯罪的動因之一是謀求經(jīng)濟利益，為有效遏制犯罪，設(shè)立罰金刑是必要的?；谏鲜隼碛?，建議將本條第1款的法定刑修改為：“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，同時，對《刑法》第134條、第135條、第136條的法定刑作出調(diào)整。

第二，第3款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，宜在危險犯范疇內(nèi)解釋，如生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模、危險物品種類與本身的危險屬性、生產(chǎn)、儲運的方式方法蘊含的危險程度等，并且與《刑法》第133條之一第4項所規(guī)定的“危險化學(xué)品”具有種屬關(guān)系，即“危險化學(xué)品”是普通危險物品，本法所指的危險物品是特殊危險物品，本法屬于特別法，在發(fā)生法條競合情形時，應(yīng)當優(yōu)先適用本條規(guī)定。

當然，筆者的上述主張，既存在觸動多個條文的穩(wěn)定性問題，也會凸顯危險駕駛罪與交通肇事罪在罪質(zhì)與罪量及其刑罰配置方面的失衡問題，需要立法機關(guān)進行體系化的綜合平衡。也許立法最經(jīng)濟的選擇，就是一概將危險犯最高刑設(shè)定為一年有期徒刑，但筆者相信，這種選擇將帶來司法效益不佳的后果，換言之，司法機關(guān)耗費大量資源追究這些危險犯罪，而其實害性犯罪卻有增無減，因為輕描淡寫式的處罰，絕不足以喚醒企業(yè)主們安全生產(chǎn)的意識。

（五）對第5條⑦ 五、將刑法第141條修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。違反國家規(guī)定，未取得批準證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售的，依照前款的規(guī)定處罰。藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照第一款的規(guī)定處罰?！钡脑u析與建議

本條第1款為刑法條文原文，第2-3款屬于新增內(nèi)容。第2款來自于《藥品管理法》第115條、第124條第1項及第2款之規(guī)定；第3款來自于《藥品管理法》第124條第2款之規(guī)定。存在的問題，參閱后文分析。同時，《藥品管理法》第137條設(shè)定的從重處罰情節(jié)中的第1項和第5項，可以吸收到本條中來。

修改建議：

1.將第1款改為結(jié)果犯，修改為：生產(chǎn)、銷售假藥，對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

2.將后兩款修改為：

藥品使用單位的人員明知是上述藥品而提供給他人使用的，依照第1款的規(guī)定處罰。

生產(chǎn)、銷售以孕產(chǎn)婦、兒童為主要使用對象的假藥，或者生產(chǎn)、銷售假藥，曾經(jīng)受過行政處罰又犯罪的，從重處罰。

（六）對第6條⑧ 六、將刑法第142條修改為：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。”的評析與建議

本條第1款取消了原條文規(guī)定的倍比制罰金，減輕了偵查機關(guān)的舉證責任，使之更具有可操作性。第2款屬于新增內(nèi)容，強化了藥品使用單位提供者的刑事責任，并將追責范圍收縮到明知故犯范圍，具有合理性。不過，《藥品管理法》第137條設(shè)定的從重處罰情節(jié)中的第1項和第5項，可以吸收到本條中來。

修改建議：

增加第3款：生產(chǎn)、銷售以孕產(chǎn)婦、兒童為主要使用對象的劣藥，或者生產(chǎn)、銷售劣藥，曾經(jīng)受過行政處罰又犯罪的，從重處罰。

（七）對第7條⑨ 七、在刑法第142條后增加一條，作為第142條之一：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(二)未取得藥品批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(三)依法應(yīng)當檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售藥品的；(四)藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(五)編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”的評析與建議

本條屬于新增內(nèi)容，其行為模式來自于《藥品管理法》第123條、第124條之規(guī)定。問題有二：首先，顧及其一而遺漏其他情形?！端幤饭芾矸ā返?24條列舉的不法行為有“（一）未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品；（二）使用采取欺騙手段取得的藥品批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品；（三）使用未經(jīng)審評審批的原料藥生產(chǎn)藥品；（四）應(yīng)當檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售藥品；（五）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品；（六）編造生產(chǎn)、檢驗記錄；（七）未經(jīng)批準在藥品生產(chǎn)過程中進行重大變更?！鄙鲜鲂姓撇玫膶ο螅ㄐ袨槟Ｊ剑┘瓷a(chǎn)、銷售假藥以及提供假藥給他人使用的行為，其中，《藥品管理法》第123條所規(guī)定的“藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的”行為，是本條第2項“使用采取欺騙手段取得的藥品批準證明文件生產(chǎn)（藥品）”行為的具體表現(xiàn)；“未經(jīng)批準在藥品生產(chǎn)過程中進行重大變更”，在邏輯上仍然屬于“未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)（藥品）”；在獲得批準文件后“編造生產(chǎn)、檢驗記錄”，未必具有發(fā)生“嚴重危害人體健康”的危險，將其列為生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成要件，合理性值得懷疑。在《藥品管理法》第124條中，銷售的對象包括第1-3項所列藥品，提供使用的對象包括第1-5項所列藥品。關(guān)于進口藥品問題，后文另述，此處主要談行政不法與刑事不法的銜接問題。對于銷售假藥行為而言，前三項行為（不含進口藥品）具有相當性，即危害程度大致一樣。對于提供使用假藥行為而言，前五項行為（不含進口藥品）也具有相當性，即患者服用后都可能“出問題”，因此，都應(yīng)當分別列為銷售假藥、提供假藥的刑事不法行為；其次，草案增設(shè)本條內(nèi)容，罪名是什么？它實質(zhì)上還是對生產(chǎn)銷售假藥行為的規(guī)制，所以，與《刑法》第141條內(nèi)容交叉重復(fù)，界限不明?？赡茏罾硐氲男薷姆桨甘菍⒈緱l作為刑法第141條的危險犯，將原第141條改為結(jié)果犯，方能理順兩個條文之間的關(guān)系。如此調(diào)整后，即可刪除本條第2款內(nèi)容。

這里需要特別分析“未取得藥品批準證明文件進口藥品”問題。該規(guī)定在原《藥品管理法》中屬于“視為假藥”情形。在修訂《藥品管理法》過程中，社會各界都注意到了該規(guī)定的非理性，一些學(xué)者和社會人士還以電影《我不是藥神》為例，建議取消該規(guī)定。筆者和周光權(quán)教授都主張刪除“視為假藥”的規(guī)定。其實道理并不復(fù)雜：進口藥品審批程序不合法與進口藥品是否有危害性是兩個不同的概念，換言之，進口程序不合法不等于進口的是假藥。真假與否，與是否獲得批文缺乏必然聯(lián)系，而取決于藥品能否治病。現(xiàn)實生活中，的確存在某些能夠治療重大疾病的境外藥品，質(zhì)量和價格都優(yōu)于國內(nèi)藥品但難于獲得進口批文的現(xiàn)象，特別是某些“保命藥”，一概以假藥論處，缺乏民眾認同，論以犯罪，更難獲得社會支持，因此，將“未取得藥品批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的”行為界定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，難逃“惡法”之詬病。

修改建議：

在刑法第141條后增加一條，作為第141條之一：違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：

（一）未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)藥品；

（二）使用采取欺騙手段取得的藥品批準證明文件生產(chǎn)藥品；

（三）使用未經(jīng)審評審批的原料藥生產(chǎn)藥品；

（四）應(yīng)當檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售藥品；

（五）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品。

明知是前五項所列藥品之一而銷售的，依照前款的規(guī)定處罰。

藥品使用單位的人員明知是上述藥品而提供給他人使用的，依照第1款的規(guī)定處罰。

（八）對第28條⑩ 二十八、將刑法第408條之一第1款修改為：“負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞞報、謊報、漏報食品藥品安全事件，情節(jié)嚴重的；(二)對發(fā)現(xiàn)的嚴重食品藥品安全違法行為未及時查處的；(三)未及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患的；(四)對不符合條件的申請準予許可，情節(jié)嚴重的；(五)依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任不移交的?！钡脑u析

食品監(jiān)管瀆職罪，是《刑法修正案（八）》設(shè)立的罪名，但實踐中極少適用。除了觀念重視不足外，罪狀高度抽象、過于簡單，也為認定本罪帶來了困難。草案細化了五種構(gòu)成要件，相互之間有內(nèi)在聯(lián)系：濫發(fā)許可證后，往往對“關(guān)照對象”睜只眼閉只眼，該發(fā)現(xiàn)問題而未發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)問題不及時查處，發(fā)生食品安全事件后想方設(shè)法瞞報、謊報、漏報，當然也不會愿意移交刑事部門。因此，這五種行為模式的設(shè)立，有利于及時查處食品監(jiān)管瀆職犯罪，保障食品安全。

二、著力維護金融安全

草案有7個條文涉及金融安全問題。即第8、9、11-13條、第16條、第20條。其中第20條與金融后續(xù)行為有關(guān)，規(guī)制非法追討債務(wù)行為，屬于維護金融安全的保障性條款，故可歸入此類。

（一）對第8條? 八、將刑法第160條修改為：“在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。單位犯前兩款罪的，對單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”的評析

虛假發(fā)行股票、債券，屬于惡意“圈錢”行為，危害絕不亞于非法吸收公眾存款行為，但原160條配置的法定刑中，自由刑最高僅5年有期徒刑，罰金刑標準是“處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”，即圈錢百億元，最多罰5億元，難以遏制行為人的內(nèi)心驅(qū)動力，而且在單位犯罪的情形中，忽略了對單位直接責任人員的罰金刑，同時，無論在首次發(fā)行還是增資擴股過程中，都會有一些控股股東、實際控制人逃脫法網(wǎng)。草案一并明確了控股股東和實際控制人的刑事責任（包括加重處罰的責任形式），提高了自由刑幅度，并對其罰金刑做了較大幅度的調(diào)整，符合司法實踐需要。

本罪的發(fā)生，實際上離不開多方面的縱容與配合，可謂多因一果的犯罪，比如政府監(jiān)管人員的瀆職與配合，中介服務(wù)人員的瀆職與配合，需要加以通盤考慮，才能使有關(guān)刑法規(guī)范系統(tǒng)協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，發(fā)揮最佳效益。

（二）對第9條? 九、將刑法第161條修改為：“依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。前款規(guī)定的公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的，或者隱瞞重要事項導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！钡脑u析

違規(guī)披露、不披露重要信息，屬于虛假發(fā)行股票、債券犯罪的掩飾行為，危害不亞于虛假發(fā)行股票、債券本身，但原條文配置的自由刑、罰金刑都過低，即“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”，難以遏制此類犯罪的發(fā)生。同時，控股股東、實際控制人因法律規(guī)定不明而容易逃脫法網(wǎng)。草案根據(jù)司法實踐需要，與第8條一樣，增加了兩種行為模式并配置了相應(yīng)的刑罰，值得肯定。

（三）對第11條? 十一、將刑法第175條之一第1款修改為：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！钡脑u析與建議

本條規(guī)定與原條文相比對，僅僅刪除了“重大損失”之后的“或者有其他嚴重情節(jié)的”規(guī)定，令人費解。第一，該規(guī)定恰恰與后一量刑檔次中的“或者有其他特別嚴重情節(jié)的”內(nèi)容形成對應(yīng)關(guān)系，沒有“其他嚴重情節(jié)”作為對比依據(jù)，也很難認定“其他特別嚴重情節(jié)”。同時，即使行為人沒有給金融機構(gòu)造成重大損失，也可能因信用證、保函的使用給金融機構(gòu)帶來“造成重大損失”的危險，這種情況需要解釋為“其他嚴重情節(jié)”；第二，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪具有高發(fā)性，與貸款詐騙罪具有相似性。盡管有無非法占有目的成為區(qū)分這兩個罪名的分水嶺，但是，在不能歸還貸款或者不能履行擔保義務(wù)的情況下，兩種犯罪的客觀結(jié)果具有共性，因此，對本罪配置的法定刑應(yīng)適當?shù)陀谫J款詐騙罪，即不配置無期徒刑和沒收財產(chǎn)刑，但宜配置上限一樣的有期徒刑。

修改建議（保留原罪狀描述，調(diào)整法定刑）：

以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

（四）對第12條? 十二、將刑法第176條第1款修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！钡脑u析

作為一種高發(fā)性犯罪，非法吸收公眾存款行為具有面向社會公眾拋撒誘餌，將社會游資、銀行存款席卷進入企業(yè)（主要是私營企業(yè)）的特點，其危害是直接擾亂金融秩序，間接帶來投資者一旦發(fā)現(xiàn)上當受損則大規(guī)模上訪、游行示威等社會不穩(wěn)定問題，但其原刑罰配置的有期徒刑只有3年以下和3-10年兩個檔次，最高刑只是10年有期徒刑，其罰金刑只有2-20萬元和5-50萬元兩個檔次，與其危害明顯不相稱，需要適當提高刑度。實踐證明，確定金額的財產(chǎn)刑，很容易滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展狀況，存在隔靴搔癢弊端。同時，這類犯罪畢竟不同于集資詐騙等詐騙類犯罪，集資詐騙罪的最高刑為無期徒刑，非法吸收公眾存款罪的最高刑應(yīng)低于無期徒刑。草案分三個檔次調(diào)整了法定刑結(jié)構(gòu)，刪除了罰金額度，既便于規(guī)范法官在自由刑方面的自由裁量權(quán)，又能夠保障法官在財產(chǎn)刑方面的自由裁量權(quán)，具有合理性。

（五）對第13條?十三、將刑法第192條修改為：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！钡脑u析與建議

集資詐騙罪也是高發(fā)性犯罪，盡管在犯罪成立體系上，有無非法占有目的是本罪與非法吸收公眾存款罪的顯著標志，但是，從客觀結(jié)果上考量，兩種犯罪都可能出現(xiàn)被害人投資“打水漂”的結(jié)果，這導(dǎo)致司法機關(guān)認定行為人是否具有非法占有目的存在難度，進而導(dǎo)致難以區(qū)分這兩種犯罪。由于這兩種犯罪在客觀結(jié)果上存在共性，除最高刑應(yīng)有所不同外，其他刑罰配置宜大體一致。

一般來說，從有期徒刑到無期徒刑甚至死刑，設(shè)置三個以上檔次，有利于量刑精確化，有利于保障司法公正。同時，財產(chǎn)刑的適用幅度，交給司法機關(guān)統(tǒng)一標準，便于司法人員結(jié)合案件具體情況進行裁量。原192條分三個檔次設(shè)置自由刑，最高刑為無期徒刑，但在財產(chǎn)刑上，設(shè)置的是確定較低數(shù)額標準的罰金刑，很難使犯罪分子感受財產(chǎn)刑之痛，所以，草案刪除了罰金數(shù)額，值得肯定，但草案對自由刑的調(diào)整，卻不合邏輯，甚至可以說是技術(shù)上的退步。如果要突出刑罰對集資詐騙行為的威懾力度，也可以將自由刑遞進梯度改為5年。

修改建議：

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三（五）年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三（五）年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

（六）對第16條? 十六、將刑法第229條修改為：“承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)、保薦等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會計、審計、保薦等證明文件，情節(jié)特別嚴重的；(二)提供與重大資產(chǎn)交易相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會計、審計等證明文件，情節(jié)特別嚴重的；(三)在涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的安全評價、環(huán)境影響評價證明文件，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受特別重大損失的。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”的評析

如果把欺詐發(fā)行股票、債券犯罪作為一種結(jié)果看待的話，那么，這種結(jié)果的發(fā)生具有多種原因，在哲學(xué)上具有多因一果關(guān)系。因為欺詐發(fā)行股票、債券罪，從預(yù)備、著手實施到得逞，離不開中介服務(wù)機構(gòu)、政府監(jiān)管部門的縱容、支持乃至配合，單純靠行為人的努力，是不可能實施到底的。換言之，只要有一個環(huán)節(jié)認真履行職責，就不難發(fā)現(xiàn)“貓膩”從而阻斷犯罪進程。因此，懲治證券領(lǐng)域的犯罪，應(yīng)當有系統(tǒng)論思維，通盤考慮相關(guān)犯罪實施過程所牽涉的各個環(huán)節(jié)和部門的責任，才能嚴密法網(wǎng)，有的放矢，避免頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。

我國《刑法》雖然設(shè)立了提供虛假證明文件罪，但實踐中被查處的案件數(shù)與欺詐發(fā)行股票、債券罪的發(fā)案數(shù)量不成比例，這與立法粗疏、刑罰配置過低有關(guān)。刑罰配置過低，難以發(fā)揮警示作用；立法粗疏，導(dǎo)致構(gòu)成要件過于抽象，難以把握。草案針對中介服務(wù)機構(gòu)最常見的不法行為，細化規(guī)定了三種構(gòu)成要件，同時適當提高了法定刑配置，既有利于準確認定故意提供虛假證明文件的犯罪，也有利于查處過失提供虛假證明文件的犯罪，值得肯定。

（七）對第20條? 二十、在刑法第293條后增加一條，作為第293條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護的債務(wù)，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴重的。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡脑u析與建議

本條屬于新增內(nèi)容，背景是剛剛頒布的《民法典》禁止高利貸?《民法典》第680條：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定?！?，依據(jù)是關(guān)于掃黑除惡專項斗爭的系列文件。由于存在下列問題，它可能會成為本修正案最具爭議的條文之一：

第一，根據(jù)2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，情節(jié)嚴重的高利貸可以非法經(jīng)營罪論處?該意見第2條：“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入。”；

第二，在掃黑除惡專項斗爭中，采用本條所列方法追討合法債務(wù)的，往往也被認定為尋釁滋事罪或者非法拘禁罪。根據(jù)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，“法律不予保護的債務(wù)”，涵蓋了年利率超過36%的債務(wù)，劃定了本罪所關(guān)聯(lián)的犯罪對象即債務(wù)之合法與非法界限，但是，即便是追討非法債務(wù)，輕微的“暴力、威脅”以及“限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的”行為，依照《治安管理處罰法》的規(guī)定，只應(yīng)受行政處罰，論以犯罪，應(yīng)有程度限制；

第三，“騷擾”之語義是“使不安寧；擾亂”?中國社科院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務(wù)印書館2006年版，第1177頁。，是情緒不寧還是家庭不寧？是生活秩序、工作秩序被擾亂，還是鄰里關(guān)系被擾亂？撥打電話是否構(gòu)成騷擾？含義本身具有模糊性。“性騷擾”立法建議未能得到采納的一個重要原因就是概念界定困難，“債騷擾”豈不如此？故建議刪除之，增加“守候”情形。

修改建議：

有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護的債務(wù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：

(一)使用暴力、脅迫方法的；

(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；

(三)恐嚇、跟蹤、守候他人的。

三、關(guān)注經(jīng)濟安全

商業(yè)腐敗行為，直接關(guān)系到經(jīng)濟安全問題，間接關(guān)系到政治安全問題，因此，應(yīng)當從國家安全高度重視商業(yè)腐敗的刑法治理。

草案第10條、第18條、第19條從治理商業(yè)腐敗角度，對保障經(jīng)濟安全作了規(guī)定。

（一）對第10條?十、將刑法第163條第1款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！钡脑u析

非國家工作人員受賄罪的社會危害性，與受賄罪類似，但《刑法》配置的最高法定刑僅僅是15年有期徒刑。這兩種犯罪侵害的法益以及行為人身份固然有所不同，但“權(quán)—錢交易”的屬性相同，因此，長期以來一直有學(xué)者主張?zhí)岣邔Ψ菄夜ぷ魅藛T受賄罪的處罰力度。在法工委刑法室征求意見座談會上，筆者也建議將本罪最高刑提升為無期徒刑，并處罰金。從《刑法修正案（七）》以來，《刑法》對腐敗犯罪普遍增設(shè)了罰金刑，本條增設(shè)罰金刑，可謂順勢而為。原條文沒有考慮數(shù)額以外的其他情節(jié)，刑罰結(jié)構(gòu)唯數(shù)額論，不能滿足懲治本罪的實踐需要。草案分三種情節(jié)設(shè)置梯形遞進的法定刑，有利于實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)原則，更能體現(xiàn)立法公正并能促進司法公正。

（二）對第18條?十八、將刑法第271條第1款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！钡脑u析與建議

職務(wù)侵占罪的社會危害性，與貪污罪類似。兩種犯罪固然在行為主體、侵害的法益上有所不同，但共性是利用職務(wù)上的便利侵害（他人的）財產(chǎn)所有權(quán)。差異決定了所配置的法定刑可以有所區(qū)別，共性決定了其差別不應(yīng)懸殊，因此，一些學(xué)者主張縮小這兩種犯罪法定刑的差異幅度。在法工委刑法室征求意見座談會上，筆者建議對職務(wù)侵占罪配置罰金刑，并將最高刑提升為無期徒刑。草案區(qū)別三種情節(jié)配置法定刑，合理調(diào)整了本罪的刑罰結(jié)構(gòu)，值得肯定，但同時也存在唯數(shù)額論弊端，若能參考貪污罪立法以及草案第10條立法，增設(shè)“其他情節(jié)”內(nèi)容，可能更有利于滿足司法實踐需要。

修改建議：

將本條后兩段改為：數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

（三）對第19條?十九、將刑法第272條修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰?！钡脑u析與建議

本條第1款將挪用資金罪的最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑，并區(qū)分三種情節(jié)梯形配置法定刑，改善了本罪的刑罰結(jié)構(gòu)。第2款保留了原有規(guī)定。第3款屬于新增內(nèi)容，既體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的需要，又符合寬嚴相濟的刑事政策，是有關(guān)腐敗犯罪立法的一個亮點。美中不足的是，“有第一款行為”這句話，屬于畫蛇添足，容易被誤解為本款規(guī)定僅適用于挪用資金罪而排除了適用于挪用公款罪的可能，故有刪除之必要。

四、保障信息安全

在整體國家安全觀視野下，傳統(tǒng)漢語中的一些詞匯之內(nèi)涵日趨相同，比如信息、秘密、情報等。在特定語境下，信息與秘密、信息與情報就成為同義詞。比如草案第14條第3款即將商業(yè)秘密界定為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”所以，信息安全包括商業(yè)信息安全、軍事信息安全。草案第14、第15條和第29條分別規(guī)制侵犯商業(yè)信息安全和軍事信息安全行為。另外，第30條原本屬于軍人違反職責罪的附則內(nèi)容，用于界定軍職罪的適用范圍，涵蓋了侵害軍事信息安全的犯罪，為歸類分別，本文也將該條歸入此類。

（一）對第14條?十四、將刑法第219條修改為：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以盜竊、利誘、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(三)違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人?！钡脑u析與建議

加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，是我國刑法的一個發(fā)展方向。雖然商業(yè)秘密不等于知識產(chǎn)權(quán)，但其中的技術(shù)秘密，屬于知識產(chǎn)權(quán)。侵犯商業(yè)秘密犯罪，危害在于扼制技術(shù)進步、扼制企業(yè)憑借商業(yè)秘密進行市場競爭的能力。

本條立足于原有條款，進行了適當修改：第一，將“損失”“后果”統(tǒng)一表述為“情節(jié)”，按情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重兩個檔次設(shè)置自由刑和財產(chǎn)刑，并將最高刑由7年有期徒刑提高為10年有期徒刑；第二，對三種行為模式（即構(gòu)成要件）進行了調(diào)整，在第1項中增加了“電子侵入”，將第3項中的“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，用語更加嚴謹規(guī)范，并增加了第四種行為模式即“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”；第三，重新界定了商業(yè)秘密的概念。恰恰是“電子侵入”的增加，可能導(dǎo)致新增加的第四種行為模式在是否刑事不法的認定上邊界模糊。原因在于：網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用，使網(wǎng)絡(luò)運營商和各種網(wǎng)絡(luò)平臺很容易獲取和掌握權(quán)利人的商業(yè)秘密，包括明知是他人的商業(yè)秘密而由自己獲取，以及明知他人通過不法手段獲取他人商業(yè)秘密而被自己再次獲取的情形，既有善意獲取，也有惡意獲取。大數(shù)據(jù)的運用，使得獲取商業(yè)秘密更加容易。比如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠輕而易舉統(tǒng)計分析電商以及實體商店消費者所屬社會階層、居住地分散面、營業(yè)收入與利潤狀況，因此，即便明知自己獲取的商業(yè)秘密來自于前三種渠道，單純獲取但“秘而不宣”，并不會扼制權(quán)利人的技術(shù)優(yōu)勢或者競爭優(yōu)勢，只有使用和披露所獲取的商業(yè)秘密的行為，才會產(chǎn)生實際的危害，所以，建議立法機關(guān)對新增行為模式中的“獲取”行為入罪化的正當性多加斟酌。

（二）對第15條?十五、在刑法第219條后增加一條，作為第219條之一：“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”的評析與建議

嚴密刑事法網(wǎng)，加大刑罰處罰力度，是我國刑法保護知識產(chǎn)權(quán)，保障商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的應(yīng)然選擇。

商業(yè)間諜行為危害巨甚，因此，將商業(yè)間諜行為入罪，對于保護單位企業(yè)和個人的商業(yè)秘密法益具有重要意義。不過，從中興事件、華為事件來看，該犯罪有時可能搞垮民族企業(yè)，可能將最高刑調(diào)整為無期徒刑，才能體現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)原則。同時，宜考慮本罪法定刑與侵犯商業(yè)秘密罪法定刑的大致平衡，區(qū)分三種情形配置法定刑可能更加合理。

修改建議：

為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金。

（三）對第29條?二十九、將刑法第431條第2款修改為：“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑。”的評析

原條文的規(guī)定，不分情節(jié)輕重，一律處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，與罪責刑相適應(yīng)原則存在沖突。草案區(qū)分三種情節(jié)配置相應(yīng)的法定刑，與非法獲取軍事秘密罪的法定刑達到了相對平衡，具有合理性。

（四）對第30條?三十、將刑法第450條修改為：“本章適用于中國人民解放軍的現(xiàn)役軍官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員和中國人民武裝警察部隊的現(xiàn)役警官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員以及文職人員、執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員?！钡脑u析與建議

條文表述不夠精煉，文職干部與文職人員在邏輯上是包容關(guān)系而非并列關(guān)系。

修改建議：

本章適用于中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊的現(xiàn)役軍官、文職人員、士兵及具有軍籍的學(xué)員、執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員。

五、重視文化安全

草案第17條增設(shè)了侮辱、誹謗英雄、烈士罪。

評析：

文化以價值觀念為核心。如何看待本國、本民族的英雄、烈士，體現(xiàn)了一個國家國民的價值觀念。侮辱、誹謗英雄、烈士的行為，雖然與公民其他權(quán)利相聯(lián)系，但實質(zhì)上涉及國家的文化安全問題。只有崇尚英雄、敬重烈士的國家和民族，才能培育和造就民族和國民的英雄氣概、家國情懷，擔當起民族復(fù)興的偉大使命。草案雖然只有一個條文涉及文化安全問題，但意義重大。

崇尚敬仰英雄烈士，是一個國家、一個民族優(yōu)秀文化的內(nèi)在精神。英雄包括在世的和去世的兩類，而烈士皆指不在世人員的特殊稱號，兩者不是并列詞組，應(yīng)當用頓號隔開；同時，英雄、烈士范圍太廣，有民間公認的（如文天祥、秋瑾），也有政府確認的，還有教科書肯定的（如李自成、洪秀全）；有民國政府確認的（如黃花崗烈士、抗日英雄、烈士），也有人民政府確認的（包括瑞金蘇維埃政府至今）。建議限定為“人民政府確認的英雄、烈士”。

六、保障衛(wèi)生、防疫安全

17年間，兩場突如其來的重大疫情，暴露出法律、法規(guī)在防控重大衛(wèi)生防疫事件方面存在的漏洞。在新的國家安全觀中，衛(wèi)生、防疫安全本質(zhì)上屬于社會安全。為了彌補刑法上的漏洞，草案第21-23條新增了三個條文，用于保障國民衛(wèi)生、防疫安全（社會安全）。

（一）對第21條?二十一、將刑法第330條第1款修改為：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑：(一)供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的；(二)拒絕按照疾病預(yù)防控制機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；(三)準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；(四)出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的；(五)拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的?！钡脑u析與建議

本條屬于新增內(nèi)容，目的是有效防控甲類傳染病和國家采取甲類傳染病防控措施的傳染病的傳播與擴散，保障民生，五種行為模式的設(shè)定具有針對性和可操作性，值得肯定，但有兩個問題值得推敲：

第一，“以及”表示前后事項具有并列關(guān)系，即兩種事項都存在，才能追究行為人的刑事責任，容易導(dǎo)致行為人提出不當抗辯。解決辦法是將“以及”換成“或者”，表示選擇關(guān)系；同時，“依法采取”足以涵蓋“依法確定采取”的含義，故宜刪除“確定”二字。

第二，本條立法采用了危險犯+結(jié)果犯模式。由于這兩種模式反映的社會危害程度不同，法定刑當有所區(qū)別，不宜配置同樣法定刑。同時，參考新冠病毒在國外的傳播情況，對行為后果以及制裁對象應(yīng)當有前瞻性考慮，設(shè)置更重的法定刑。

修改建議：

將第1款改為：違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病或者依法采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播危險的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處7年以上有期徒刑。

（二）對第22條?二十二、在刑法第334條后增加一條，作為第334條之一：“違反國家有關(guān)規(guī)定，有下列情形之一，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)非法采集國家人類遺傳資源；(二)非法運送、郵寄、攜帶國家人類遺傳資源材料出境的；(三)未經(jīng)安全審查，將國家人類遺傳資源信息向境外組織、個人及其設(shè)立或?qū)嶋H控制的機構(gòu)提供或者開放使用的?！钡脑u析與建議

一個國家的人類遺傳資源，有可能成為生物戰(zhàn)武器，直接關(guān)系到非傳統(tǒng)國家安全，具有不確定的危險，應(yīng)設(shè)立危險犯進行積極防控。

修改建議：

將第1款及第1項修改為：違反國家有關(guān)規(guī)定，有下列情形之一，危害公眾健康或者社會公共利益的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

（三）對第23條?二十三、在刑法第336條后增加一條，作為第336條之一：“違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！钡脑u析

法律既應(yīng)保障和促進生物科技的發(fā)展，又應(yīng)預(yù)防和控制生物技術(shù)的濫用，《刑法》在生物科技領(lǐng)域劃定犯罪圈，應(yīng)特別謹慎。在難以預(yù)測生物科技風險的情況下，不宜設(shè)立危險犯，否則有可能抑制生物科技的發(fā)展。從國內(nèi)外的生物科研情況看，基因編輯、細胞克隆、胚胎移植等技術(shù)已經(jīng)被用于人體實驗，甚至被用于人獸雜交實驗，由此引發(fā)了醫(yī)學(xué)倫理的強烈爭議和有識人士的擔憂，也有人呼吁立法機關(guān)將其犯罪化。草案增加了本條規(guī)定，設(shè)置了較高的入罪門檻和相對較輕的刑度，體現(xiàn)了立法機關(guān)的審慎態(tài)度。

七、強調(diào)環(huán)境安全

整體國家安全觀所倡導(dǎo)的“綠水青山就是金山銀山”的價值觀念已經(jīng)深入人心。針對生態(tài)環(huán)境保護突出的問題，草案用四個條文（即第24-27條）加強了環(huán)境保護。

（一）對第24條?二十四、將刑法第338條修改為：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處七年以上有期徒刑：(一)在飲用水水源保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴重后果的；(二)向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴重后果的；(三)致使大量基本農(nóng)田基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；(四)致人重傷、死亡的。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡脑u析與建議

本條文是對污染環(huán)境罪所作的再次修改，是立法機關(guān)在九年內(nèi)第二次對污染環(huán)境罪條款進行修訂。主要變動有：第一，將法定最高刑由7年有期徒刑提高到15年有期徒刑，并且明確規(guī)定了適用該檔次法定刑的四種行為模式和危害結(jié)果；第二，規(guī)定了競合犯的處置原則。這四種行為模式源自于2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。?該司法解釋將18種情形界定為“嚴重污染環(huán)境”，其中第1項的行為描述部分（不含結(jié)果），被草案第1項全部吸納；第12項、第17項的主要精神被草案吸收。在這四種行為模式中，犯罪對象涉及環(huán)境保護重點區(qū)域、重要河流和湖泊、基本農(nóng)田、動植物、環(huán)境主體（人），構(gòu)成了比較完整的環(huán)境體系。不過，第1款僅僅對飲用水水源保護區(qū)、自然保護區(qū)作出了規(guī)定，忽略了國家公園。嚴格意義上的自然保護區(qū)與國家公園不是包容關(guān)系，而是交叉關(guān)系，不能互相替代，也不應(yīng)混為一談。目前國家環(huán)保制度改革的方向，是要建立以自然保護區(qū)為基礎(chǔ)，以國家公園為主導(dǎo)的保護制度，因此，應(yīng)當將國家公園列為重點保護對象。同時，國家重視對一切水源保護區(qū)的保護，沒有必要縮小范圍，故宜刪除“飲用水”一詞。此外，自然保護區(qū)和國家公園的緩沖區(qū)、外圍區(qū)與核心區(qū)共同組成完整系統(tǒng)，三個區(qū)域緊密相連，功能上互相影響，應(yīng)當受到同等保護。事實上，無論是自然保護區(qū)還是國家公園，其核心區(qū)都禁止人員進入，實施第1項所禁止的行為的可能性遠遠小于另兩個區(qū)域。

修改建議：

將第1項修改為：(一)在水源保護區(qū)、自然保護區(qū)、國家公園排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴重后果的。

（二）對第25條?二十五、在刑法第341條中增加一款作為第3款：“違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售前兩款規(guī)定以外的陸生野生動物，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡脑u析

規(guī)定屬于新增內(nèi)容，立法依據(jù)源自于全國人大常委會《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，立法目的是全面保護陸生野生動物，彌補刑事法網(wǎng)的不足。革除濫食野生動物陋習，當然有利于陸生野生動物的保護，但刑法增設(shè)本款內(nèi)容，目的不是懲治食用野生動物行為，而是懲治非法獵捕、收購、運輸、出售普通陸生野生動物行為。?法工委《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》指出，設(shè)立本罪的意旨是“為保護公共衛(wèi)生安全，總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗和需要，與野生動物保護法、生物安全法、傳染病防治法等法律的修改制定相銜接”“從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風險”。立法說明是法案的重要組成部分，已生效的立法說明有助于人們清晰地理解立法原意，必須受到尊重。但草案的《立法說明》也有商榷和修改空間。筆者認為，在生物學(xué)界尚無確切結(jié)論認為野生動物是“非典”和“新冠肺炎”的源頭以及食用野生動物導(dǎo)致疫情發(fā)生的情況下，宜從環(huán)境安全角度闡釋設(shè)立本罪的立法意旨。如果刪除“以食用為目的”限制，不僅能減輕司法機關(guān)證明行為人主觀目的（實為犯罪動機）的舉證難度，消除行為人不當抗辯的可能，而且更有利于達到立法目的。

（三）對第26條?二十六、在刑法第344條后增加一條，作為第344條之一：“違反國家規(guī)定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”的評析

外來物種入侵，已經(jīng)給我國生態(tài)環(huán)境保護帶來了嚴重影響，有必要將有關(guān)行為入罪化，但國際交往的便捷化、密切化，公民和單位都很容易將外來物種帶進國內(nèi)并隨意處置，因此，需要設(shè)定入罪門檻，避免擴大打擊面。條文設(shè)定了“情節(jié)嚴重”的門檻，并將該犯罪作為輕罪加以規(guī)定，切合實際。

（四）對第27條?二十七、在刑法第345條后增加一條，作為第345條之一：“違反自然保護區(qū)管理法規(guī)，在國家級自然保護區(qū)進行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”的評析與建議

基于對草案第24條的分析，建議在“國家級自然保護區(qū)”之后加上“國家公園”，并將“違反自然保護區(qū)管理法規(guī)”改為“違反法律法規(guī)”。?《國家公園法（草案）》即將提交全國人大常委會審議。同時，鑒于此類行為，有的情節(jié)特別嚴重，宜配置更重的法定刑。

修改建議：

違反法律法規(guī)，在國家級自然保護區(qū)、國家公園進行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

八、余論

法工委《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》指出：這次刑法修改的總體思路之一是“加強保護人民群眾生命財產(chǎn)安全，特別是有關(guān)安全生產(chǎn)、食品藥品、環(huán)境、公共衛(wèi)生等涉及公共、民生領(lǐng)域的基本安全、重大安全?！被谠撍悸?，筆者認為下列行為可以納入本次刑法修正范圍：

（一）將“毒駕”入罪

“毒駕”是指吸食毒品或者毒癮發(fā)作時駕駛機動車量的行為，其危害與醉駕相似。醉駕入刑后，一直有學(xué)者向“兩會”代表建議將“毒駕”入罪。醉駕型危險駕駛罪，懲治的是醉酒后駕駛機動車輛的行為，而該行為處于危險狀態(tài)。同樣，吸毒本身不構(gòu)成犯罪，但吸食毒品或者毒癮發(fā)作時駕駛機動車輛，行為會處于造成公共交通安全危險的狀態(tài)。建議：

在刑法第133條之一第2項增加毒駕內(nèi)容，即將該項內(nèi)容修改為“醉酒、吸食毒品后或者在毒癮發(fā)作時駕駛機動車輛的”。

（二）將惡意傳播艾滋病和放縱艾滋病人入境的行為犯罪化

艾滋病不是性病，但可以通過性交途徑傳播，并且性交方式已經(jīng)成為艾滋病傳播的主要途徑。艾滋病人包括艾滋病病毒攜帶者和艾滋病患者（感染者）?；谡w國家安全觀，應(yīng)高度重視艾滋病的刑法防控。艾滋病在我國已經(jīng)呈現(xiàn)蔓延之勢，應(yīng)當引起國家警惕。2010年《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法實施細則》第97條和《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》第7條第4項取消了外國艾滋病病毒攜帶者、感染者入境的限制，當時的立法對艾滋病性傳播途徑缺乏認識，但是，2019年修訂的《艾滋病防治條例》則無視艾滋病的性傳播問題以及十年來艾滋病迅速蔓延的現(xiàn)實，立法單純“安內(nèi)”而不“攘外”。建議全國人大常委會高度重視這一問題，啟動違憲審查機制，撤銷上述兩個細則的相關(guān)規(guī)定，要求嚴格執(zhí)行《國境衛(wèi)生檢疫法》，適當修改《外國人入境出境管理法》，對已經(jīng)入境的上述外籍人員應(yīng)當盡快遣返。對于明知自己患有艾滋病或者攜帶有艾滋病病毒而惡意傳播給他人的行為，以及放縱艾滋病病毒攜帶者、艾滋病患者入境的行為，應(yīng)當犯罪化。具體建議是：

1.在刑法第360條增加一款，作為第360條第2款：

明知自己患有艾滋病或者攜帶有艾滋病病毒，惡意與他人性交的，按照前款規(guī)定處罰。

2.在刑法第九章增加一條：國家機關(guān)工作人員放縱艾滋病病毒攜帶者、艾滋病患者入境的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。

（三）將冒用他人身份行為入罪

冒用他人身份的行為日漸增多，盡管主要反映在“替考”（實質(zhì)是成績被頂替，身份被冒用）事件中，但屬于一種獨立的行為，可以涵蓋“替考”行為。這種行為剝奪了他人接受教育（主要是高等教育）的機會和人生重大發(fā)展機遇，具有難以說盡的危害，民事侵權(quán)損害賠償和行政處罰都與其危害不相稱，需要動用刑罰制裁。

《刑法》現(xiàn)有的相關(guān)罪名，從組織考試作弊罪、代替考試罪到招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，都無法涵蓋冒用他人身份行為。上述罪名中的參與人都具有自愿性，與考試成績被頂替、身份被冒用的不同之處在于，被頂替、被冒用者純屬無辜。如果被害人同意被頂替、被冒用，則屬于自我答責行為（被害人承諾）。該行為侵害的法益是公民的人格權(quán)、受教育權(quán)和發(fā)展權(quán)。建議：

在刑法第253條之一后增加一條，作為第253條之二：冒用或者教唆、幫助冒用他人身份，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

國家工作人員實施前款行為的，從重處罰。