法治、德治和自治視野下的法律疆域

張曉燕

(復(fù)旦大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，上海 200433)

在農(nóng)業(yè)文明基礎(chǔ)上所形成的天人合一的宇宙觀和秩序觀，決定了中國傳統(tǒng)的“禮法秩序”。在這樣的秩序中，“禮”和“法”所代表和彰顯的秩序倫理是同一的，法律與道德的調(diào)整范圍幾乎是完全重合的——“禮之所去，刑之所取”，傳統(tǒng)道德調(diào)整的疆域就是法律調(diào)整的疆域。正如梁治平先生所言，“數(shù)千年來中國只有一種法律，那就是‘刑律’，此乃道德之器械，它以內(nèi)在的道德評判與外在的刑罰等級相配合，構(gòu)成一張包羅萬象的大網(wǎng)，其中無所謂民事與刑事，私生活與公共生活，只是事之大小，刑之重輕”。(1)梁治平著：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，北京：商務(wù)印書館，2013年，第246頁。這種將法律與道德視為完全同質(zhì)化的規(guī)范，區(qū)別僅僅在于實施力量上差異的秩序傳統(tǒng)使得道德法律化，即將道德規(guī)范融入到立法、行政和司法的行動中，借助于法律強制的威懾實施道德訓(xùn)誡，以此實現(xiàn)道德目標，無論在中國傳統(tǒng)還是當下的法治實踐中都是極為普遍的治理行動。與此不同，在西方的秩序傳統(tǒng)中，無論是斯多葛學(xué)派對于法律所應(yīng)該體現(xiàn)的是貫穿萬物永恒不變的理性——“邏各斯”的強調(diào)，還是實證法學(xué)派對于“法律是主權(quán)者命令”的彰顯，分歧背后其實都蘊含著同一的“法律觀”，即法律所彰顯的是一套不同于其他社會規(guī)范的“理性”，盡管對于“理性”的理解存在是“支配萬物的規(guī)律”還是“主權(quán)命令”的分歧，這就決定了在西方的法理視閾中，法律的調(diào)整范圍是不同于包括道德在內(nèi)的其他社會規(guī)范的。以私人領(lǐng)域為例，羅馬法的公私劃分帶來了一個根本的觀念轉(zhuǎn)變：國家權(quán)力行使的范圍與私人或者家庭之間，幾乎是兩個自然性的大分野，前者不能對后者形成任意的干涉，從而將私人生活從國家生活中剝離出來，形成了一個不受法律任意干涉的空間。(2)私人領(lǐng)域不受法律的任意干涉，一方面源于私人領(lǐng)域除了受到理性的支配，同時還受到情感、激情的支配，而法律所體現(xiàn)的是“遠離激情的理性”，從而無法對這個領(lǐng)域形成充分的理解，進而決定了法律對這個領(lǐng)域必須保持克制；除此之外，不同于公共領(lǐng)域中的行動基本都會產(chǎn)生對他人的影響，具有“涉他性”，私人領(lǐng)域的行動并不必然對他人產(chǎn)生影響，屬于古典自由主義的“消極自由”的范疇，法律一般不予干涉。更重要的是，私人領(lǐng)域使得個人隱私與個人自由獲得了一個自主生長和庇護的空間，這個空間不受干涉，是個人尊嚴得以保障、社會多元得以保護的重要條件。參見張曉燕：《德法互濟中的樂觀與審慎：道德法律化的權(quán)利維度反思》，《道德與文明》2016年第2期。這并不意味著私人領(lǐng)域不受法律的調(diào)整，當該領(lǐng)域的行動對他人的權(quán)利產(chǎn)生了影響，對公共利益造成了影響，會因此而進入到法律調(diào)整的范圍。

馬克斯·韋伯對東方司法中存在的強烈的道德主義傾向所提出的“卡迪司法”批判，(3)韋伯認為，中國的儒教專注于內(nèi)在道德修養(yǎng)和個人的人格完善，忽略了外在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得資本主義無法在中國產(chǎn)生；家產(chǎn)官僚制國家的支配類型類似于西方中古時期的傳統(tǒng)型支配類型，與近代西方的官僚制支配類型相去甚遠，宗教倫理和政治等原因使得傳統(tǒng)中國無法發(fā)展出近代資本主義所需要的形式理性的法律，司法審判不依據(jù)成文規(guī)則，自由裁量高于一般法，民事的私法相當缺乏，沒有個人自由權(quán)利與私有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，家產(chǎn)制的法律與司法停留在類似伊斯蘭世界的“卡迪司法”階段。參見韋伯著，康樂、簡惠美譯：《中國的宗教：宗教與世界》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2004年，第157頁。盡管有著“西方中心主義”的嫌疑，但是依舊引起了對中國秩序傳統(tǒng)中不區(qū)分法律與道德調(diào)整范圍的“道德法律化”做法的深刻反思。(4)參見張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第 5期；馬小紅：《確定性與中國古代法》，《政法論壇》2009年第1期；高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間——評張偉仁先生的〈中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)〉》，《政法論壇》2006 年第 3 期；張玲玉：《韋伯“卡迪司法”論斷辯正》，《環(huán)球法律評論》2012年第3期?！岸Y法秩序”存續(xù)的前提是“一個人一生所面臨的僅僅是四季的轉(zhuǎn)換，而不是時代變更”的“鄉(xiāng)土社會”的存在和“家國天下”的秩序演進邏輯，(5)參見費孝通：《禮治秩序》，載費孝通著：《鄉(xiāng)土中國》，上海：上海人民出版社，2006 年。只有在這樣的治理環(huán)境之下，法律與道德調(diào)整范圍才可能完全重合。隨著商業(yè)化的發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型所帶來的“代代如是”的熟人社會的解體，不僅面臨道德的被動流失、德治秩序的解體，更意味著“禮之所去，刑之所取”的道德與法律統(tǒng)一性的消亡。兩種不同的社會規(guī)范在形成方式、治理過程中所面臨的治理任務(wù)，塑造社會秩序的機理，對個體、社會所產(chǎn)生的影響等問題上產(chǎn)生了根本性的變化和差異，法律與道德的調(diào)整范圍因此出現(xiàn)分野。當然，傳統(tǒng)治理環(huán)境并非道德法律化存續(xù)的全部正當性基礎(chǔ)，在現(xiàn)代社會，無論是從樹立法律權(quán)威，還是從借助于法律調(diào)整的強制性、調(diào)整范圍的普遍性來恢復(fù)道德秩序的視角，道德法律化都是一個具有積極效應(yīng)的舉措；但是，如果法律與道德作為兩種不同的社會規(guī)范，各自存在其特定的調(diào)整疆域，就意味著道德法律化的努力必須保持在一定的限度范圍內(nèi)。中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》在強調(diào)把法治作為治國理政的基本方式的同時，要求“依法治國和以德治國相結(jié)合”，因此，討論法律的疆域就需要在法治、德治的視野中展開。尤其重要的是，繼十九大提出“加強農(nóng)村基層基礎(chǔ)工作，健全自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系”之后，中國共產(chǎn)黨第十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》在社會治理層面再次強調(diào)自治、法治和德治相結(jié)合，要求健全黨組織領(lǐng)導(dǎo)的自治、法治、德治相結(jié)合的城鄉(xiāng)基層治理體系，進一步將自治、法治和德治相結(jié)合的治理體系從鄉(xiāng)村向城市基層擴展。鑒于此，本文試圖從法治、德治和自治的視野，對法律與道德調(diào)整范圍的差異和界限劃定進行探索，從而為道德法律化的法治實踐的反思，進而為國家治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)提供有益的理論指導(dǎo)。

一、 道德與法律的邊界：密爾與富勒的對話

龐德指出：“上個世紀法理學(xué)著作中突出的三個主題是：法律的性質(zhì)、法律與道德的關(guān)系和法律史的解釋?！?6)Roscoe Pound, Law and Morals (The University of North Carolina Press, 1926) vii.尤其是二戰(zhàn)結(jié)束之后“如何看待納粹法律的法律效力”的問題將思考法律與道德關(guān)系的現(xiàn)實意義推向了頂峰，引發(fā)了新一輪的有關(guān)法律與道德關(guān)系的討論。其中，哈特和富勒的論戰(zhàn)(7)1957年4月，英國法理學(xué)家、新分析法學(xué)派創(chuàng)始人哈特在哈佛大學(xué)演講時作了一個題為“實證主義和法律與道德之分”的報告，為法律實證主義辯護,并回應(yīng)了富勒等法學(xué)家對分析法學(xué)傳統(tǒng)的批判。針對哈特的演講，哈佛大學(xué)法理學(xué)教授富勒撰寫了《實證主義和對法律的忠誠——答哈特教授》一文，批判分析實證主義傳統(tǒng)，主張法律和道德、實然法和應(yīng)然法不可分離。1958年《哈佛法律評論》在同一期上發(fā)表了哈特與富勒的這兩篇長文。哈特于1961年出版了《法律的概念》一書，系統(tǒng)闡述了自己的觀點并對富勒的批評進行了回應(yīng)；富勒則于1964年出版了《法律的道德性》一書，詳細闡述了自己的觀點并批評哈特主張的法律與道德分離論。哈特于1965年撰寫了《法律的道德性》一書的書評，批判富勒的學(xué)術(shù)思想。富勒在1969年《法律的道德性》再版時又增加了新作“對批判者的答復(fù)”以回應(yīng)哈特的批評。哈特則在1983年《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》以及1985年再版的《法律中的因果關(guān)系》兩書的前言中，仍然堅持其基本觀點，但也承認了其早期的某些觀點確實存在偏頗之處，這場偉大的辯論至此基本結(jié)束。被認為是法律與道德問題的第一次正面交鋒。這場論戰(zhàn)被看成是法律與道德之間的“經(jīng)典論戰(zhàn)”，和此前的法律與道德的爭論構(gòu)成了一個有機的整體，將實證法學(xué)派和自然法學(xué)派的分歧進一步地予以了澄清和升華。(8)Eric J. Boos, Perspectives in Jurisprudence: An Analysis of H. L. A. Hart’s Legal Theory (New York, Peter Lang Publishing Inc., 1998).因此，這場論戰(zhàn)的內(nèi)容常常成為討論現(xiàn)實治理中法律與道德問題的前提性理論基礎(chǔ)。本文集中關(guān)注法律與道德調(diào)整范圍的差異，富勒在《法律的道德性》一書中直接涉及到了相關(guān)問題的討論。但是，在富勒之前，密爾在《論自由》中對于法律(國家權(quán)力)的調(diào)整范圍進行了相關(guān)討論，尤其是《論自由》的寫作背景是在英國已經(jīng)通過議會改革基本解決了“公共權(quán)威的權(quán)力壓迫”問題，密爾集中關(guān)注的是“社會作為暴君”(9)密爾著，顧肅譯：《論自由》，南京：譯林出版社，2010年，第6、11、77～78頁。對于自由的威脅，其中就包括了對社會道德借助于民主機制對立法產(chǎn)生積極影響的反思和警惕，二者的理論存在眾多相互呼應(yīng)之處。鑒于此，密爾和富勒的理論共同構(gòu)成了法律調(diào)整限度的討論基礎(chǔ)。

(一) 消極標準中的積極因素：密爾的極簡原則與個人自由

密爾在《論自由》中指出，盡管相較之歐洲大陸其他國家，英國人民對法律的干涉保持了一種警惕，但是這種警惕是建立在對于“法律的管轄范圍”(什么屬于法律應(yīng)該管轄的，什么并不屬于法律應(yīng)該管轄的)幾乎沒有任何分辨能力的基礎(chǔ)上。鑒于此，密爾提出了一個極簡原則，作為判斷政府權(quán)力(法律管轄)范圍的指導(dǎo)原則。這個極簡原則就在于：“對于文明群體中的任何一名成員，可以違反其意志而正當?shù)匦惺箼?quán)力的唯一目的，就是防止對他人的傷害。至于這個人自己的好處，無論是物質(zhì)上的還是精神上的，都不是充足的正當理由。”(10)密爾著，顧肅譯：《論自由》，南京：譯林出版社，2010年，第6、11、77～78頁。這條極簡原則為法律調(diào)整范圍劃定了界限，即只要個體的行為沒有對他人的權(quán)益構(gòu)成不當?shù)那趾蛽p耗，無論其行動是否對他人的福祉乃至對自身的福祉予以充分的考量，這都不在國家權(quán)力，進而不在國家法律的調(diào)整范圍內(nèi)。密爾的極簡原則進一步彰顯了“自由是群己權(quán)界”的消極自由觀，同時也體現(xiàn)了法律獨特的規(guī)范邏輯——權(quán)利邏輯，建立在個體平等基礎(chǔ)上，每一個個體行使權(quán)利的界限就是不對他人的權(quán)利構(gòu)成不當?shù)挠绊?。密爾的極簡原則具有很強的現(xiàn)實操作性，成為判斷法律調(diào)整范圍有效的指導(dǎo)原則，尤其是在商業(yè)社會的背景下，極簡原則是對民主立法中可能存在的“多數(shù)人暴政”的制約，有效地保護了受到大眾消費環(huán)境壓制和仇視的個性。(11)密爾著，顧肅譯：《論自由》，南京：譯林出版社，2010年，第6、11、77～78頁。但是，極簡原則是建立在消極自由觀基礎(chǔ)上的，背后設(shè)定的政府理想角色是“守夜人”，伴隨著市場失靈、高風(fēng)險社會的到來等問題的出現(xiàn)，公民不再滿足于“免于干涉”的消極自由權(quán)的享有，而是要求政府向福利國家政府過渡，為自己提供“生存照顧”，(12)1938年，恩斯特·福斯特霍夫(Ernst Forsthoff)出版《作為給付主體的行政》一書，首創(chuàng)德國行政法史上具有跨時代意義的“生存照顧”理論。參見陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京：法律出版社，2010年。在要求政府“有所不為”的同時，更要求政府“有所為”，要采取積極的措施促進公民經(jīng)濟、文化和社會權(quán)利的伸張，提供基本生活保障，落實真正的自由。鑒于此，立足于消極自由，僅以“是否對他人權(quán)利構(gòu)成干涉”作為權(quán)力行使依據(jù)的極簡原則無法為試圖對公民的積極權(quán)利訴求作出回應(yīng)的福利國家的權(quán)力行使提供有效的指導(dǎo)。

如果僅僅停留在極簡原則本身，確實無法在福利國家背景下為法律調(diào)整范圍的確定提供指引。但是，密爾在論述極簡原則的同時，也試圖為理解個人自由提供清晰的理論框架，在此基礎(chǔ)上進一步提出，個人保有自由的領(lǐng)域就是國家權(quán)力要止步的領(lǐng)域、法律不能介入的領(lǐng)域。如果認為極簡原則本身由于聚焦于“消極自由”，從而無法為福利國家背景下既要有所不為、又要有所為的權(quán)力提供有效的指導(dǎo)，那么是否可以將思考的邏輯做一個轉(zhuǎn)化：如果伴隨福利國家背景的到來，確實無法從“國家在什么情況下可以行使權(quán)力”的傳統(tǒng)公法思維中產(chǎn)生答案，是否可能從“國家權(quán)力行使(法律調(diào)整)不能僭越的界限”這個角度產(chǎn)生新的思考。當然，這里可能會受到這一消極標準是否存在有違背公法“法無明文授權(quán)即為違法”的基本原則的嫌疑的質(zhì)疑。這里并非是將權(quán)力的行使原則轉(zhuǎn)化為了“法無明文禁止即為合法”的私法原則，這里討論“國家權(quán)力行使不能僭越的界限”是從立法權(quán)的層面去思考問題，即法律的疆域所在，法律不能在哪些領(lǐng)域為國家設(shè)定權(quán)限，是為立法權(quán)的行使提供指導(dǎo)。在此基礎(chǔ)上，行政權(quán)的行使還是要符合“法無明文授權(quán)即為違法”的公法原則，必須要在法律的明確授權(quán)和指導(dǎo)下行使，受到法律保留和法律優(yōu)先原則的調(diào)整。

在現(xiàn)代社會，我們將“個人自由”作為一個不證自明的觀念構(gòu)成了所有公共討論的前提，但是并沒有試圖對其進行定義，事實上對于這個領(lǐng)域界定得越是清晰，就越能夠為立法的范圍提供清晰的界限。密爾在《論自由》中除了提出極簡原則之外，對于個人自由還做了進一步的重申。密爾指出：“在僅涉及他自己的那部分行為上，他的獨立性是絕對的。對于他自己，對于他的身體和心智，個人是最高的主權(quán)者?！?13)密爾著，顧肅譯：《論自由》，第12、80、14頁。因為在密爾看來，“對于一個人的福祉，其本人關(guān)切最深：除在一些帶有強烈私人聯(lián)系的事情以外，任何他人對于他的福祉所能給予的關(guān)切，與他自己懷有的關(guān)切相比，都是微不足道的；社會給予他個人的關(guān)切總是局部的，而且完全是間接的，至于其本人的情感和情境，最普通的男人或女人也都有自身的認識手段，不知比任何他人所能擁有的手段強上多少倍”。(14)密爾著，顧肅譯：《論自由》，第12、80、14頁。在此基礎(chǔ)上，密爾對個人自由進行了分類。他認為，我們存在三個領(lǐng)域的個人自由：首先是意識的內(nèi)在領(lǐng)地，包括良心自由、思想和情感自由；其次是志趣和志向的自由；第三就是個人間相互聯(lián)合的自由。密爾特別強調(diào)，人們不能認為某個選擇對特定個體而言是更為明智或是正當?shù)?，會“對他比較好”，就強迫他這樣做。在這里，密爾對于“父愛主義”的權(quán)力行動保持了高度的警惕。在密爾看來，每一個個體都應(yīng)該有權(quán)“按照自己的性格特質(zhì)來制訂自己的生活計劃的自由，隨自己的喜好做事”，“只要所作所為不對同胞造成損害，即使他們認為個體的行為是愚蠢、不當或錯誤的，也不能妨礙個體的行動選擇”。(15)密爾著，顧肅譯：《論自由》，第12、80、14頁。同時，密爾也非常強調(diào)這里的選擇自由必須和責任機制聯(lián)系在一起，即行動自由的背后必須要“責任自負”，個體必須承擔自由行動所產(chǎn)生的一切后果。

密爾在“個體自由”的定義中對“父愛主義”權(quán)力行為予以警惕的背后，除了對“誰是個體利益的最佳判斷者”有著古典自由主義的獨特理解，以及在此基礎(chǔ)上對于權(quán)力濫用的警惕，更有其對于社會中理想個體的形象想象。能夠與密爾所倡導(dǎo)的自由相匹配的是一個心智健全的、對于自身志趣有著透徹的理解，同時能夠兼顧群己權(quán)界、對于自身選擇承擔責任的理性主體形象。這一主體不僅具有行使意志自由的能力，更有責任自負的擔當，是一個“自治”的個體。這構(gòu)成了密爾討論的前提，密爾提到“這一(有關(guān)自由的)學(xué)說僅適用于能力已經(jīng)成熟的人們”。只有個體成熟，才有可能對自由有準確通透的理解，理想個體的存在是其理想的自由得以實現(xiàn)的前提。密爾這里所使用的“成熟”概念可以在康德那里得到解釋和呼應(yīng)?？档聫南麡O意義上對“成熟”進行了定義，康德指出，“不成熟狀態(tài)就是不經(jīng)別人的引導(dǎo)，就對運用自己的理智無能為力。當其原因不在于缺乏理智，而在于不經(jīng)別人的引導(dǎo)就缺乏勇氣與決心去加以運用時，那么這種不成熟狀態(tài)就是自己所加之于自己的了”。(16)康德著，何兆武譯：《歷史理性批判文集》，北京：商務(wù)印書館，2010年，第23頁?！俺墒臁本鸵馕吨心芰?yīng)用自己的理智，這種能力包括了清楚決策和選擇，并對選擇勇于承擔責任。理智每個人都有，但是是否有勇氣與決心，是否有能力對其運用則因人而異。從這個意義上講，自治的個體，既是密爾討論的前提，也構(gòu)成了其討論的目標。如何讓每一個個體都能夠有勇氣和能力運用自己的理智，是自由得以實現(xiàn)、理想的社會圖景得以實現(xiàn)的前提。所以從這個意義上講，對于“父愛主義”立法的警惕，不僅源自于對于權(quán)力濫用的警惕，源自于對于個體自我利益的關(guān)切，同時也是對一種公民理想的堅持，如何在現(xiàn)有的法律體系中培育“自治”的個體——對自由有通透的理解，有勇氣、有能力應(yīng)用自己的理性，同時能夠?qū)ψ约旱倪x擇勇于承擔責任的個體，這是理想的國家圖景得以實現(xiàn)的前提，從而成為其國家立法必須兼顧和實現(xiàn)的立法價值。“父愛主義”立法之所以被否定，重要的原因就在于，這樣的立法以他治的優(yōu)越性從根本上否定了個體的自治能力，是與理性公民的培育理想相悖的。

(二) 義務(wù)的道德與愿望的道德：富勒的探索

富勒的理論本身和密爾的主張之間，存在眾多共通之處。富勒基于內(nèi)容的差異對道德進行了分類，將其劃分為愿望的道德和義務(wù)的道德，他認為這是澄清在討論法律與道德關(guān)系過程中諸多含混之處的前提。富勒指出：如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么，義務(wù)的道德則是從最低點出發(fā)。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規(guī)則。它是舊約和十誡的道德。它的表達方式通常是“你不得……”，有些時候也可能是“你應(yīng)當……”。它不會因人民沒有抓住充分實現(xiàn)其潛能的機會而責備他們。相反，它會因為人們未能遵從社會生活的基本要求而責備他們。(17)富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第8、12頁。義務(wù)的道德多是禁止性的，包括社會有序化的基本要求，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須承擔的任務(wù)來講，被認為是必不可少的，如避免暴力傷害、忠實履行契約等，屬于底線道德，具有明顯的規(guī)范特征；而“愿望的道德”則是肯定性的，是有助于提高生活質(zhì)量和增進人類文明的，如無私、博愛等，屬于更高層次的道德要求，即純粹的道德。前者轉(zhuǎn)化為法律是現(xiàn)實且可行的，后者則未必。在慈善與睦鄰友愛的施與中，有一種自發(fā)和自愿的成分，而這種成分事實上就是這種行為道德品性的基本要素。任何用來維護法律權(quán)利的強制執(zhí)行制度是無力適用于純粹道德要求的。為了防止“只有強制的守法，而沒有自覺的善行”的道德悖論出現(xiàn)，富勒認為，在純粹道德問題上，給予人們的自律程度應(yīng)該大于強制性的法律規(guī)范所允許的自由意志的范圍。為個體提出超越底線道德的道德要求，尤其是將其轉(zhuǎn)化為法律要求，會導(dǎo)致規(guī)范效力的虛化，無助于法律權(quán)威的樹立，不僅不會帶來任何的實際調(diào)整效果，更會造就道德綁架和社會的普遍虛偽?；谶@一劃分，富勒認為，在立法過程中，義務(wù)的道德可以轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)加以強制實施，而愿望的道德則不能輕易轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，從而為道德義務(wù)向法律義務(wù)的轉(zhuǎn)化、法律對于道德領(lǐng)域的調(diào)整設(shè)定了疆域。

要確定特定的道德規(guī)范屬于義務(wù)的道德還是愿望的道德，進而決定是否可以轉(zhuǎn)化為法律調(diào)整的事項，需要確定標尺上的“看不見的指針”，它標志著一條分界線——在這里，義務(wù)的壓力消失，而追求卓越的挑戰(zhàn)開始發(fā)揮作用。富勒首先指出，從行為的外部性影響來看，可以轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)存在的規(guī)則并不見得是因為明確特定義務(wù)出現(xiàn)之后會給社會運行帶來積極的影響，但是如果缺乏這種義務(wù)的履行就會帶來的一系列的社會問題、社會危害，因此，我們要將某種行為視為義務(wù)的道德，并試圖將其轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。比如，公布法律并不必然帶來人們都能夠知曉法律、很好地運用法律的積極后果，但是不公布法律所帶來的弊端卻是顯而易見的，基于這樣的原因，必須公布法律。而作為愿望的規(guī)則從外部效力的角度考慮則似乎是有這樣的行為能夠產(chǎn)生怎樣積極的、好的結(jié)果是顯而易見的，相反，缺乏這樣的行為會對現(xiàn)有社會造成什么樣的危害則是不明顯的，基于這種行為并不具備任何“緊迫性”的社會危害，法律就并不試圖將這樣的行為納入其調(diào)整范圍。一般情況下，作為規(guī)制外部行為的法律只能對會帶來確定的消極后果的行為進行規(guī)制，而不會對消極影響并不明顯和確定的行為進行規(guī)范和調(diào)整。這一標準和密爾的極簡原則具有一定的相似性，對于沒有明顯外部影響的行為，一般不會進入到法律的調(diào)整視野中。

在第一條原則的基礎(chǔ)上，富勒進一步以自由原則為基礎(chǔ)指出了法律調(diào)整的界限所在——法律不能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。法律只能做到將較為嚴重和明顯的投機和非理性表現(xiàn)排除出個體的生活，可以創(chuàng)造出一種理性的人類生存狀況所必需的條件，但是，作為具有強制性的，權(quán)利本位的法律不可能、也不應(yīng)該強迫一個人去過某種特定的生活，法律不能期待個體按照它認為理想的方式去設(shè)計和決定生活方式。(18)富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第8、12頁。換句話說，法律只能阻止人們不去過更為糟糕的生活，但是卻不能強迫人們?nèi)ミ^在旁人看來似乎更好的生活。所以，義務(wù)的道德和愿望的道德，其劃分的界限就在關(guān)切到個體的良心自由，倫理自主、選擇自由的“自治”問題，就屬于愿望的道德部分，一般情況下是不能進入到法律的調(diào)整范圍當中的。這里的“自治”是一個更強調(diào)倫理價值的概念，核心在于“意思自治，責任自負”，這里“效益”本身不是理解“自治”的關(guān)鍵所在，即使行使意志自由的結(jié)果在外人看來并不是最優(yōu)的選擇，甚至是有些糟糕的選擇，只要沒有對他人和社會的公共利益造成影響，法律都必須要接受、容忍這樣的選擇。用富勒的觀點表述就是，從法律的視角理解自由就意味著，如果個體真正擁有一個有效的自由空間，則必須允許下述風(fēng)險存在：該自由的行使方式從客觀觀察者的角度看，拒絕的理由也許多于保護的理由。自由原則包括了做一些看上去并不那么理智的事情的可能性。

富勒認為明確義務(wù)的道德和愿望的道德的界限是非常重要的：如果義務(wù)的道德向上伸展出它的恰當領(lǐng)域，強制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發(fā)性。反之亦然。如果把本來屬于義務(wù)的領(lǐng)地視為愿望的道德予以對待，將本來應(yīng)該屬于強制的義務(wù)道德轉(zhuǎn)化為個體自主選擇的愿望的道德的領(lǐng)域，人們就會根據(jù)他們自己的標準來權(quán)衡和限定他們的義務(wù)，從而導(dǎo)致社會秩序的失范。如果確實如此，我們最終將會看到詩人將自己的妻子投入河中，因為他(可能很有根據(jù)地)相信如果沒有妻子在旁邊的話自己便能寫出更好的詩歌。(19)富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，第34、243、250頁。富勒將二者界限沒有獲得清晰的界定的后果歸結(jié)于對自發(fā)性和責任機制的損毀，從而折射出了對于“個體”的關(guān)注。對于個體選擇自己想要的生活方式的“自治”的尊重就意味著每個人都有權(quán)在不對他人構(gòu)成妨礙的前提下，自主選擇彰顯自我、表達自我并構(gòu)成自我認同的方式去生活，去行動，這就是個人尊嚴的本質(zhì)所在。個體選擇自由的自主性背后庇護的是每一個人的個性，只有每一個人有權(quán)利保有自身個性的社會才會具備多樣性的特征，人類的多樣性事實上是人類社會得以進步的根本動力所在。因此，對良善社會的偉大證成之一，就是它容許個體進行不同的生活實驗和在不同生活方式中間作出可變的選擇。將愿望的道德不做區(qū)分地轉(zhuǎn)化為法律，對于道德規(guī)范的過度倡導(dǎo)，會從根本上遮蔽和壓迫這些有可能讓人類社會得以受益的人性光輝和智慧源泉。

與密爾一樣，富勒理論中是存在著對于理想公民形象的期待的，他非常強調(diào)法律制訂過程中要將塑造個體責任意識納入考量，上文在討論義務(wù)的道德與愿望的道德之間的界限如果劃分不明確所可能導(dǎo)致的后果中，富勒特別強調(diào)了讓本應(yīng)該屬于法律調(diào)整的強制的義務(wù)的道德變成自主選擇領(lǐng)域的后果就在于，會為個體逃避必須承擔的社會責任提供借口，進而導(dǎo)致社會失序。除此之外，在與哈特的爭論中，富勒對于哈特最大的異議就在于，哈特的理論中僅僅將法律視為“一種單向的權(quán)力投射”，“一種來自于上級的命令”。富勒首先做的就是將法律與主權(quán)者命令之間進行了區(qū)分，富勒指出：“與管理不同，法律并不是一項指導(dǎo)其他人如何去完成一位上級所安排的任務(wù)的事務(wù)，而基本上是一項為公民彼此之間的交往行為提供一套健全而穩(wěn)定的框架的事務(wù)，政府在其中的角色只是作為一個維護這套系統(tǒng)之完整性的衛(wèi)士?！?20)富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，第34、243、250頁。在此基礎(chǔ)上，富勒指出哈特理論中“法律乃權(quán)力之單向投射”觀念所存在的問題，進一步闡釋了法律與道德的聯(lián)系。他認為哈特的分析并沒有認識到維持一套法律系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)取決于相互交織在一起的責任的履行——既包括政府對公民的責任，也包括公民對政府的責任。(21)富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，第34、243、250頁。法律得以有效運行的條件是政府與公民雙方都意識到自身作為“責任主體”的存在，對彼此的權(quán)利義務(wù)有著清楚的知曉，并愿意去承擔這種責任。因此，在富勒的理論中，法律必須要具備培育和喚起公民責任能力的意識和條件，這是法律之治得以順利推進的前提。這樣的基本立場也成為了富勒論述法律的內(nèi)在道德的重要動機。事實上，即使是與富勒存在巨大分歧的哈特，也在《法律的概念》一書中提醒立法者在“何謂好的生活”的問題回答上保持克制，尊重個體的選擇。哈特指出，道德有屬于私人的方面，這表現(xiàn)為個人對既不必是他與其他人共有的，也無需作為他人的(更不要說社會整體的)批評依據(jù)的那種道德理想的接受。生活可能受追求英雄的、浪漫的、審美的或?qū)W究式的理想之志向所支配，或被禁欲所控制。盡管我們可以要求個人追求的價值至少是與他們自己社會的道德所認可的某些價值類同。但是，這種類同肯定不是內(nèi)容上的，而是形式和功能上的。哈特認為，“何謂好的生活”的個人理想在個人生活中所起到的作用事實上是與道德在社會中所起的作用是幾乎相同的，這些理想被排列在極其重要的位序上，因而對它們的追求被認為是其他的利益或愿望應(yīng)予讓位的義務(wù)。哈特一針見血地警示我們的立法者，不要試圖去隨便否定和剝奪這種理想，因為雖然換位是可能的，但這種(個體有關(guān)何謂好的生活的)理想能夠由有意的選擇來采納、改變或消除的觀念則屬于妄想，因為對于持有這種理想的個體而言，偏離這種理想會受到與社會道德作出的基本要求相同的那種良心、罪惡感、悔恨的懲罰。(22)哈特著，張文顯譯：《法律的概念》，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第180頁。

富勒對于義務(wù)的道德和愿望的道德的區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上為法律的調(diào)整設(shè)定疆域，富勒將標尺上的指針設(shè)定在兩個標準基礎(chǔ)上，“缺乏特定的義務(wù)的履行是否會導(dǎo)致社會問題”和“是否會對個體選擇自我生活方式的靈感和自發(fā)性構(gòu)成折損”。富勒和密爾的觀點存在著高度的相似性，都體現(xiàn)出對于秩序的關(guān)注和對于個體“自治”的保護，二者都展現(xiàn)出對于“父愛主義”立法的警惕——屬于個體“自治”的領(lǐng)域，就應(yīng)該是法律調(diào)整保持克制的領(lǐng)域。將“自治”作為界分法律義務(wù)和道德義務(wù)的核心概念，是對個體尊嚴、個體自由的尊重和保護，同時也是對權(quán)力進行有效約束的需求——防止“以愛之名”的父愛主義所引發(fā)的權(quán)力濫用的情況出現(xiàn)。毫無疑問，法律是社會有效運行的重要保障，但是，法律并不是社會秩序、社會圖景得以形塑的唯一規(guī)范。作為一種由國家強制力保障實施的規(guī)范，我們在借力它來達致理想的社會圖景時要非常謹慎，畢竟充滿溫情的法律本身也是有達摩克利斯劍護航的，是會切實地對我們的人身和自由構(gòu)成強制的，所以法律既不是萬能的，也不能是萬能的，它的場域常常被劃定在構(gòu)建社會基本秩序、滿足社會有序化的基本要求的領(lǐng)域。至于我們更宏偉的社會藍圖、更高尚的社會理想、更美好的社會期待，還需要在法律之外尋求其他社會機制予以支持。更為重要的是，密爾和富勒的理論在為立法權(quán)設(shè)定界限的過程中，將“自治”作為核心，背后還有對于公民理想形象和國家理想圖景的期待，這事實上構(gòu)成了現(xiàn)代法律的本質(zhì)特征所在。現(xiàn)代法律規(guī)范區(qū)別于以道德為代表的社會規(guī)范的地方就在于，法律在一系列的實體倫理問題上力圖保持中立，但是始終沒有在關(guān)于人的本身理解上保持中立，它始終堅持和信奉這樣的觀念：人確實是并且一定能夠成為一個負責的理性行動主體，能夠自由選擇、理解和遵循規(guī)則，并對自己的行為負責。這一獨特的法律價值視野對于反思我國的立法，對我國的現(xiàn)代治理有著重要的意義。

二、 作為個體性概念的自治：超越秩序和自由之外的法律關(guān)懷

“自治”作為區(qū)分道德規(guī)范與法律規(guī)范，進而劃定法律調(diào)整疆域的核心概念，這是密爾和富勒的理論提供的啟示。無論是在我國憲法及其相關(guān)法律規(guī)范以及涉及治理的重要黨政文件中，“自治”都是一個核心的概念，但是這種理解和前文的論述之間是存在一定的差異的，并不是在同樣的語境中使用“自治”這個概念。這種差異背后可能會提示未來的法治建設(shè)、治理邏輯有其他哪些更多的關(guān)懷？這是本部分試圖去回答的問題。

(一) 我國治理語境中的自治：作為一個集體性概念

我國現(xiàn)行憲法在三個領(lǐng)域使用了“自治”這個概念，分別是民族區(qū)域自治、基層群眾自治和特別行政區(qū)自治。(23)《憲法》第三條、第一百一十一條和第三十一條，分別對民族區(qū)域自治、基層群眾自治和特別行政區(qū)自治制度做出了規(guī)定。黨的十七大報告中，首次把“基層群眾自治機制”納入中國特色社會主義政治制度之中，首次提到“社會組織”和“社會自治”概念，要求發(fā)揮社會組織在擴大群眾參與、反映群眾訴求方面的積極作用，增強社會自治功能。十八大報告在涉及“自治”的內(nèi)容上與現(xiàn)行憲法保持了一致，主要是在民族區(qū)域自治、基層自治和特別行政區(qū)自治三個范圍內(nèi)使用這個概念。十九大重點突出了“自治”在鄉(xiāng)村治理中的意義，要求“加強農(nóng)村基層基礎(chǔ)工作，健全自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系。培養(yǎng)造就一支懂農(nóng)業(yè)、愛農(nóng)村、愛農(nóng)民的“三農(nóng)”工作隊伍?！笔艑盟闹腥珪M一步將三者結(jié)合的要求擴展到城市基層，要健全黨組織領(lǐng)導(dǎo)的自治、法治、德治相結(jié)合的城鄉(xiāng)基層治理體系，健全社區(qū)管理和服務(wù)機制，推行網(wǎng)格化管理和服務(wù)，發(fā)揮群團組織、社會組織的作用，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會與商會的自律功能，實現(xiàn)政府治理和社會調(diào)節(jié)、居民自治良性互動，夯實基層社會治理基礎(chǔ)。

從以上的法律文件和政治文件中可以看出，“自治”在我國的制度語境中是與基層治理、民族區(qū)域和特別行政區(qū)治理聯(lián)系在一起的。中國向來有基層自治的傳統(tǒng)。在中國古代，皇權(quán)基本局限在縣級以上行政管理和行政的治理，縣以下官僚機構(gòu)的影響力十分有限，費孝通先生將這種治理格局稱為“雙軌政治”。(24)費孝通著:《鄉(xiāng)土中國》，第 145～160 頁。20 世紀末，溫鐵軍教授進一步將之概念化為“皇權(quán)不下縣”。溫鐵軍認為，歷史上由于政府征收農(nóng)業(yè)稅費的成本太高，自郡縣制以來， 政權(quán)只設(shè)到縣一級，農(nóng)村基層長期維持“鄉(xiāng)紳自治”。(25)溫鐵軍著:《中國農(nóng)村基本經(jīng)濟制度研究》，北京：中國經(jīng)濟出版社，2000 年，第 411 頁。承襲中國治理傳統(tǒng)對于“自治”的理解，自治在今天的治理體系中一方面是一個官僚體系內(nèi)部的行政分權(quán)概念，“民族區(qū)域自治”和“特別行政區(qū)高度自治”盡管二者存在自治權(quán)范圍上的差異，但是本質(zhì)上主要指涉的是中央地方關(guān)系視角中，官僚體系內(nèi)部的行政分權(quán)制度；另一方面，憲法中所規(guī)定的居民自治和村民自治制度屬于社會自治的范疇。無論是官僚體系內(nèi)部的行政分權(quán)，還是基層自治，“自治”都屬于一個集體性概念，指稱的是在一定行政區(qū)域或者是共同體內(nèi)部，因地制宜、共同體成員集體、自我共同管理公共行政事務(wù)，分別對應(yīng)和區(qū)別于中央的統(tǒng)一管理和政府管理。正是在這個意義上使用“自治”，從而使得“小事不出村，大事不出鎮(zhèn)，矛盾不上交”成為了楓橋創(chuàng)造的基層治理經(jīng)驗的總結(jié)。(26)郁建興、任杰：《中國基層社會治理中的自治、法治與德治》，《學(xué)術(shù)月刊》2018年第12期。

在區(qū)別于政治國家的地方、基層這些共同體的語境中理解“自治”，這是一個集體性概念，是對國家理性的補充，是對地方和民間組織治理智慧的尊重和認可。美國法社會學(xué)家埃里克森在他的著作《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》中通過觀察美國加州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民如何化解因牲畜引發(fā)的種種糾紛發(fā)現(xiàn)，夏斯塔縣的鄰居運用了一些非正式規(guī)范，而不是正式法律規(guī)則，解決了相互間出現(xiàn)的大多數(shù)爭議。鑒于此，他提醒我們將視野從國家法的專注中拓展開來，應(yīng)該認識到，“法律制定者如果對促成非正式合作的社會條件缺乏眼力(unappreciative)，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。(27)Robert C. Ellickson, Order without Law：How Neighbors Settle Disputes (Harvard University Press, 1991) 286.在現(xiàn)代治理過程中，意識到其實除卻立法機構(gòu)所制定的國家法在塑造我們的社會秩序，人們的社會行動本身也會形成很多自發(fā)產(chǎn)生的秩序安排，社會自身存有免疫系統(tǒng)，會自發(fā)產(chǎn)生倫理規(guī)則，解決社會矛盾，形成自生自發(fā)的秩序，即社會中存在且并不缺乏的那些促成人們合作、遵守規(guī)則的條件，那是國家正式制度之外一個社會的秩序的基礎(chǔ)所在。這對于當下的國家治理是極為重要的，這本身也是中國傳統(tǒng)德治秩序留給我們非常重要的治理智慧，傳統(tǒng)德治的有效性是建立在國家與社會的良性互動，在承認民間法的正當性和必要性的基礎(chǔ)上的。但是，在認識到作為集體性概念的“自治”的價值的同時，也必須看到，作為集體自治行動的產(chǎn)生，即社會自治能力的培育，是需要以存在自治能力的個體作為前提的，因此作為個體概念的“自治”的內(nèi)涵不應(yīng)該被忽略。此外，中國傳統(tǒng)秩序的衍生邏輯是“家國天下”，這里個體是被遮蔽掉的，這是我國規(guī)范語境中的“自治”始終作為一個集體性概念出現(xiàn)的重要原因。前文中所論述的個體意義的“自治”在我們的規(guī)范語境中并沒有涉及，這個層面上的理解是否可能為我們今天的立法工作，進而為治理路徑的探索提供有意義的反思和建議？

(二) 作為個體性概念的自治：秩序和自由之外的立法關(guān)懷

從哲學(xué)層面理解個體意義上的自治，主要有三種類型，分別是消極抵御性自治(libetarian autonomy)、決策性自治(decisional autonomy)、交互性自治(relational autonomy)。(28)參見Mackenzie C, Three Dimensions of Autonomy: A Relational Analysis, eds. Veltman A, Piper M, Autonomy, Oppression,and Gender (New York: Oxford University Press, 2014) 15-41. Mackenzie C. Autonomy, eds. Arras JD, Fenton E, Kukla R, Companion to Bioethics (New York & London: Routledge, 2014) 277-290.消極抵御性自治源自古典自由主義，古典自由主義對于自治的理解一般將其等同于消極自由，所謂自由就意味著免除他人或者是國家權(quán)力的干涉。從這個角度理解自治就具有很強的防御性特征，會將任何宣稱保護和加強個人福祉的對于消極自由構(gòu)成侵害的國家行為視為父愛主義的表現(xiàn)，將習(xí)慣于父愛型立法的國家稱為“保姆型國家”。(29)與對個體自治的尊重相對應(yīng)的是國家權(quán)力運行過程中所彰顯出來的“父愛主義”的特征。對于父愛主義的一般性理解認為，父愛主義論證其行為正當性的依據(jù)在于國家政策的制定者認為特定的行動是有利于社會成員的善、福利和利益的(welfare-justification)。有利于公民的福祉這一條件是否滿足的衡量是相對直觀的，并沒有要求父愛主義者真正的或者說單純地只是追求提升公民的福祉，也沒有硬性要求一定要如承諾般地真正實現(xiàn)公民福祉的提升，只要父愛主義者確實有這樣的傾向就可以滿足這一條件。站在權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系立場，父愛主義一般被認為是對主體自治和自由的限制和損害。對于父愛主義的定義和警惕，建立在對“自治“這個概念的理解基礎(chǔ)上。如果僅從古典自由主義對于自由的理解來定義父愛主義進而理解自治，那將存在著諸多的問題。首先，這一理解會傾向于將任何政府的干涉行為都視為父愛主義的，不僅事實上任何有效運作的政府都有可能在必要的情況下改變公民的個人選擇，這樣過度消極的自治定義將對現(xiàn)代福利國家的存立構(gòu)成根本性的否定。其次，我們從來都不是享有無限的選擇，我們事實上生活在一個會受到他人行動目的影響的環(huán)境中。對于個體的良知自由和選擇自由不產(chǎn)生根本性影響的干涉，是被允許的?；诠诺湎麡O自由而產(chǎn)生的“保姆國家”的理論趨向于將一切國家的干涉行為視為有問題的，沒有在對于公民而言重要的選擇和次要的選擇之間進行區(qū)分，這種限制國家一切干涉行為的理論事實上是無助于公民權(quán)利的實現(xiàn)和保障的。

另外一種自治的觀念則聚焦于決策本身，這是一種和傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)倫理聯(lián)系在一起的概念，與本文所討論的立法權(quán)的行使、公共決策關(guān)聯(lián)不大，在此不做贅述。(30)這種源自于醫(yī)學(xué)倫理的自治在最初始的意義上要求具備以下幾個條件：1)在有關(guān)病人健康的干預(yù)性決定做出之前必須獲得病人的同意；2)這一同意有效的條件包括：a.病人具有足夠的行為能力；b.信息充分；c.自愿選擇。這就要求有關(guān)專業(yè)人員必須確保病人在做決定時具有足夠的行為能力，獲得了與選擇有關(guān)的充分的信息以及避免不正當?shù)赜绊懰麄兊钠煤瓦x擇。第三種有關(guān)自治的觀念則是盡量避免對于個體獨立的過于理想化的追求，而是認識到個體之間的相互依賴性，認為人與人之間的相互交往方式和社會交往空間能夠?qū)€體的能力發(fā)展、價值完善、自我身份認同和行使自治的機會同時產(chǎn)生積極和消極的影響。因此，雖然消極自由對于個體自治非常重要，但是國家立法、社會輿論形塑的發(fā)展環(huán)境和機會對于個體自由一樣重要。這種自治理念稱為交互性自治理念，非常強調(diào)社會壓迫和社會排斥對于發(fā)展和行使自治權(quán)的不當影響。因此，要求國家和他人不僅僅要在作為抵御權(quán)的認知上看待自治，不對自治構(gòu)成消極的不干涉，而是需要更積極地珍視、培養(yǎng)和促進自治的發(fā)展。這一理論的出現(xiàn)有效地促成了現(xiàn)代公法上的人格理論與私法上的人格理論的分野，私法上的人格理論本身僅強調(diào)無干涉，而公法則需要做出消極不干涉的承諾的同時，積極地促進自治人格的形成，這是對人的尊嚴的尊重，同時也是國家治理模式從統(tǒng)治向治理模式轉(zhuǎn)變的根本所在——社會成員健全和自治人格的長成是國家與社會良性互動的根本基礎(chǔ)所在。交互性自治理念包括三個層面相互聯(lián)系的內(nèi)容：自我決定(self-determination)，自我治理(self-governance)和自我授權(quán)(self-authorization)。(31)Mackenzie C, Three Dimensions of Autonomy: A Relational Analysis, ed.Veltman A, Piper M, Autonomy, Oppression and Gender (New York: Oxford University Press, 2014).

“自治”是自我身份認同的重要實現(xiàn)和保障，個體的現(xiàn)實身份認同在其生命過程中不斷地獲得發(fā)展，包括了伴隨著自我反思、對話和社會交往獲得不斷進步和發(fā)展的自我價值認知、自我信仰和對于自我的理解。盡管這種自我治理能力更多地是由內(nèi)部產(chǎn)生，但卻是經(jīng)由社會塑造的，需要國家和社會的外部支持，尤其是國家立法的支持。自我決定需要國家廣泛地認同和賦予個體自我決策所需要的基本權(quán)利，為其自我決策提供可能性，因此，自我決定的實現(xiàn)條件取決于國家制度對權(quán)利能力的肯認，對于基本權(quán)利的認可和保障。自我授權(quán)意味著個體準備好為自己的信仰、價值和現(xiàn)實承諾承擔責任，愿意向他人說明自我選擇的原因，并時刻準備好捍衛(wèi)和修正這些原因。一個缺乏自我授權(quán)的人并不把自身視為一個有能力決定自身價值取向并作出彰顯個人身份的信仰和承諾的人。自我授權(quán)的實現(xiàn)則受制于個體與其共同體的相互關(guān)系中——只有共同體認同個體具有平等的道德主體資格和對有效主張進行自我授權(quán)和自我負責的資格時，自我授權(quán)所需要的社會關(guān)系才能建立。比如我國2017年《民法總則》對于限制行為能力人年齡界限的降低就體現(xiàn)這樣的努力。自我治理的能力雖然內(nèi)在于個體內(nèi)部，但是仍然離不開國家和社會相關(guān)條件的支持，比如貧困的改善、平等教育條件的提供、公共信息的供給等，這些都會從根本上影響自我治理的能力。

交互性的自治概念的提出超越了古典自由主義視野之下的自治概念，將個體與國家之間的關(guān)系從對抗式、消極防御式轉(zhuǎn)化為了合作式、相互支持式，在此基礎(chǔ)上將國家責任從消極不作為轉(zhuǎn)向了要求國家應(yīng)該積極作為，促進自治能力的形成。在交互性自治概念中，個體自治能力的成長和培育，不再僅僅是個體的責任，不再僅僅要求國家消極不予干涉，而是與國家對其“理想公民的想象并在此基礎(chǔ)給予的支持”緊密相關(guān)的。如果國家行為，無論是立法還是行政、司法對交互性自治的這三個方面任何一方面或者是其條件構(gòu)成損害，就構(gòu)成與自治相對應(yīng)的父愛主義的行為，會對個體自治能力的培育和表達構(gòu)成消極的損害。除此之外，國家必須從這三個視野中尋求有效促進個體自治能力成長所要求國家有所作為的領(lǐng)域。

在對國家的權(quán)力行為、公共政策選擇進行評估時，由于消極抵御性自治概念幾乎可能否定任何的政府行動，導(dǎo)致其很難對立法、公共政策選擇形成有效的評估和約束。交互性自治概念從三個方面全面地考量了公共選擇中共同體與個體之間的關(guān)聯(lián)和張力，能夠?qū)倚袆邮欠駱?gòu)成“父愛主義行為”提供較為全面、平衡的評估。下面將以不同的自治概念標準對同樣旨在倡導(dǎo)減少肥胖，健康生活的兩項國家行動——美國紐約州的規(guī)范蘇打容量的立法和澳大利亞有關(guān)肥胖問題的政策宣傳進行評估，以此對比、彰顯“自治”作為個體性概念對立法思維的影響。

表1 美國、澳大利亞立法及其政策的“父愛主義”評估

注：本表為作者自制。

從以上的對比可以看出，不同層面的自治概念及其與之關(guān)聯(lián)的父愛主義評估為審視不同的立法和公共政策提供了不同的視角，尤其是交互性自治概念對于自治內(nèi)涵的擴展，借助該概念工具對有關(guān)立法和公共政策進行分析，使得過去在立法考量和立法評估中一些被遮蔽、基本沒有受到關(guān)注的問題得以顯現(xiàn)。交互性自治概念及其相關(guān)的父愛主義評估相較于古典自由主義基礎(chǔ)上的自治概念從三個角度擴展了立法中的倫理聚焦：(1)基本權(quán)利和一般性權(quán)利的區(qū)分。個體的社會性決定了國家權(quán)力對個人權(quán)利進行干涉和限制的不可避免性，因此，要對權(quán)利進行區(qū)分。只有那些關(guān)切行使良心自由、倫理自主選擇的根本性政治自由和個體自由才是與自治緊密相關(guān)的自由和權(quán)利，只有對這些基本自由構(gòu)成損害才涉及對自治的限制和剝奪；(2)從自我治理的角度關(guān)切社會價值評價對個體認知的影響，這就要求立法要保持一種倫理自覺，要尊重多元的生活方式和價值選擇，關(guān)注個體的自我尊嚴和自我認同的形成，防止立法和政策對個體認同形成不當?shù)挠绊懀?3)對個體責任能力的強調(diào)和有意識培育。從古典自由主義的角度關(guān)注自治，更多地停留在“意思自治”的層面；交互性自治不僅強調(diào)選擇上的自主，同時也強調(diào)“責任自負”的責任能力的培育和實現(xiàn)，對于自我授權(quán)的責任能力的強調(diào)突出了立法中對于積極人格進行塑造的必要性和重要性。將交互性自治的概念納入立法考量中，無論是將基本權(quán)利和一般性權(quán)利進行區(qū)分，還是強調(diào)對個體自治能力、責任能力的培育，不僅為國家權(quán)力行使的正當性提供了更為廣闊的空間，也在為共同體中責任公民的產(chǎn)生積極創(chuàng)設(shè)相關(guān)的條件，將國家權(quán)力的視野從“不對公民權(quán)利構(gòu)成不當干涉”向“如何培育理性的公民”方面進行引導(dǎo)，從而有效地回應(yīng)和克服了古典自由主義所無法回應(yīng)的個體自由與社會合作之間的沖突與張力的問題。

三、 依法治國與以德治國相結(jié)合：自治作為連接點

從密爾的自由論和富勒的義務(wù)的道德和愿望的道德的區(qū)分思考法律與道德的關(guān)系，以此回應(yīng)法律調(diào)整的疆域何在，凸顯出作為個體性概念的“自治”作為確定法律的疆域，思考國家權(quán)力運行界限和價值關(guān)切的意義所在。當公眾和媒體向立法者提出特定的道德立法要求時，作為法律制定者，如何能夠?qū)⒘⒎ㄕ哌@一身份與作為道德主體的自身予以區(qū)分，防止簡單地將個體乃至社會流行的道德好惡直接轉(zhuǎn)化為具有普遍效力的法律，從而不恰當?shù)財U大法律調(diào)整的范圍，導(dǎo)致公民權(quán)益和其他公共利益受損，這是在立法領(lǐng)域處理法律與道德關(guān)系的首要問題。這種對于“個體自治”的認同和尊重不僅要求國家權(quán)力對于個體自主選擇自己的生活方式保持尊重和克制，更需要權(quán)力行使者要產(chǎn)生一種自覺意識，積極地思考如何在立法及其相關(guān)的權(quán)力行使過程中將“意思自治、責任自負”的積極人格的培育納入立法的考量。剝離具體制度層面，道德治理與法律治理的相互借鑒和支持，應(yīng)該是一種治理邏輯、治理思路上的啟發(fā)和支持。從這個意義上思考作為個體性概念的自治展現(xiàn)了其特殊的價值。

首先，個體自治成為重建德治秩序的基礎(chǔ)。道德規(guī)范產(chǎn)生于民間，是社會自發(fā)形成的秩序規(guī)范，因此，德治背后的治理邏輯體現(xiàn)的是對社會的民間智慧的尊重，是對國家建構(gòu)秩序之外的社會自生自發(fā)秩序的尊重。道德本身要發(fā)揮作用，熟人社會只是一個必要條件，輿論壓力發(fā)揮作用的前提是個體認可這種輿論，會產(chǎn)生內(nèi)心壓力，即個體要認同共同體所倡導(dǎo)的“道德”。在這個意義上，如何從具有多元性的主觀認知中促進“道德共識”的生成，這是當下道德治理需要認真面對的議題。因此，強調(diào)“以德治國”不僅僅是停留在對于道德規(guī)范塑造社會秩序的可能性的追求和探索，對于傳統(tǒng)社會已經(jīng)解構(gòu)的中國現(xiàn)實而言，如何能夠讓道德共識、民間習(xí)慣法得以“再生產(chǎn)”，事實上是更為重要的問題。所以問題不僅在于國家法承認民間法，道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，而是如何能夠讓社會恢復(fù)健康、有效的自我治理能力，恢復(fù)“自生自發(fā)秩序”的生產(chǎn)能力是中國國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。如果說傳統(tǒng)是以家庭血緣作為構(gòu)建這種認同的共同體的基礎(chǔ)，今天的社會依舊存在著職業(yè)分工、生活區(qū)域、興趣愛好等為構(gòu)建共同體提供可能的多重因素，如果能夠充分尊重社會構(gòu)建這種共同體的偏好與熱情，那么在這些多樣的共同體中依舊可以看到傳統(tǒng)德治的力量——具有自治能力的成員共同創(chuàng)設(shè)、商議和遵守共同體規(guī)則，在日常的治理中做為“立法官”產(chǎn)生規(guī)則，并產(chǎn)生服從的自律，成為制度的“服從者”，這就是德治。因此，如何開放公共領(lǐng)域，讓社會成員參與其中，形成自我認同的價值觀念，是重拾道德在社會中發(fā)揮作用的根本所在。如果社會自治、基層自治是道德秩序得以恢復(fù)的條件，那么個體自治能力的建立就是德治秩序得以恢復(fù)的基礎(chǔ)。沒有“意思自治、責任自負”的成熟個體的存在，是不可能產(chǎn)生有效的社會自治，進而恢復(fù)德治秩序的。從這個意義上講，個體自治的培育，構(gòu)成了中國社會德治秩序得以重建的基礎(chǔ)。這也是十九屆四中全會在倡導(dǎo)建設(shè)人人有責、人人盡責、人人享有的社會治理共同體時，將“健全黨組織領(lǐng)導(dǎo)的自治、法治、德治相結(jié)合的城鄉(xiāng)基層治理體系”作為重要舉措提出的原因。

其次，對于個體自治的認同體現(xiàn)了法治秩序中對人格塑造的關(guān)懷。中國傳統(tǒng)中德主刑輔的秩序核心在于，無論是德還是刑最終不僅僅停留在秩序領(lǐng)域，而是要承載起對整個社會進行教化和引導(dǎo)的作用。換句話說，不僅僅是道德治理，即使是最為狹義的司法過程，也依舊有著對個體進行教化、塑造良好的社會風(fēng)尚的統(tǒng)治關(guān)懷?，F(xiàn)代法治將秩序塑造作為其首要的規(guī)范目標來追求，但是德治秩序?qū)τ趥€體心靈和社會風(fēng)尚的關(guān)注對于法治的啟示在于：行動之外，秩序之外，法律是否還有更高的關(guān)懷、更多的關(guān)切？每一個立法、行政和司法的法律行動中是否存在著超越法律本身的關(guān)懷？有沒有在法律關(guān)系之外看到更為宏大的社會語境，從而產(chǎn)生對于我們到底希望塑造一個什么樣的社會的整體關(guān)懷？有沒有在整體秩序之外對于“每一個人應(yīng)該如何生活”的關(guān)懷？不能因為對于秩序這個目標的追求，而遮蔽掉對于更高的價值——人類心靈塑造的目標的實現(xiàn)。將作為個體性概念的“自治”引入立法的考量，這不僅對于個體自由的實現(xiàn)是重要的，對于有效解決個體與共同體之間的張力是必要的，更是在法治秩序中融入了傳統(tǒng)德治秩序?qū)τ趥€體人格塑造的關(guān)懷，法律需要在做出消極不干涉的承諾的同時，積極地促進自治人格的形成，這是對人的尊嚴的尊重，也是法治作為有效的治國理政方式能夠發(fā)揮效用的根本所在。