正當防衛(wèi)司法認定的困境與出路

劉 軒 楊 妮

(1.北京市海淀區(qū)人民檢察院，北京 100089；2.北京市朝陽區(qū)人民法院，北京 100026)

正當防衛(wèi)是違法性阻卻事由之一，其本質(zhì)上屬于公民私力救濟方式的一種，該制度設立的初衷旨在保障公民無法及時尋求公權力救濟的緊急情況下，通過私人力量維護自身和他人的合法權益，維護法規(guī)范的權威。(1)馮軍.防衛(wèi)過當：性質(zhì)、成立要件與考察方法[J].法學，2019(1).新中國兩部刑法典都明確規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，尤其是1997年刑法典第20條放寬了正當防衛(wèi)的限度條件：一是將正當防衛(wèi)的限度條件由“超過必要限度造成不應有的危害”修改成“明顯超過必要限度造成重大損害”；二是增設了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪的特別防衛(wèi)制度。(2)有學者認為1997年修訂后的刑法對防衛(wèi)人作出了非常有利的規(guī)定，甚至比世界上任何國家刑法關于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定都有利于防衛(wèi)人，并且給出了最簡明的判斷標準。參見阮齊林.發(fā)揮正當防衛(wèi)作用、鼓勵公民反抗不法侵害[J].法律適用，2018(20).然而，這一良好的立法初衷并未在司法的土壤中茁壯成長，相反卻呈現(xiàn)出營養(yǎng)不良的狀態(tài)，更有學者將我國的正當防衛(wèi)制度評價為僵尸條款，(3)參見勞東燕.正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能[J].法學家，2018(5)；參見陳興良.正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款[J].法學家，2017(5).其言語中無不透漏出對當下正當防衛(wèi)制度司法表現(xiàn)的失望。因此，有必要分析正當防衛(wèi)在司法實務中難以落地的原因，并提出針對性的解決方案，進而彰顯正當防衛(wèi)制度應有之功能。

一、正當防衛(wèi)司法認定困境的具體表現(xiàn)

(一)輕傷害案件(4) 這里的“輕傷害案件”是指受害一方或雙方的傷情出現(xiàn)輕微傷、輕傷的情形。 以互毆定性進而否認正當防衛(wèi)的存在

公安機關在辦理輕傷害類案件時通常情況下只關注兩點：一個是傷情鑒定是否達到輕傷二級及以上，決定案件是否達到刑事立案的標準；二是致傷的原因能否確定是犯罪嫌疑人所致，即確定行為與傷害結果之間的因果關系。至于矛盾的起因、動手的先后往往不作為審查的重點，這也就有了公安機關常用的“打輸住院、打贏坐牢”的口號。究其原因：一是辦案思路的慣性延續(xù)，缺乏對正當防衛(wèi)的準確認知，對雙方均不構成輕傷二級的情況下，多以互毆方式定性，俗稱“各打五十大板”案結了事；對于其中一方或者雙方均達到輕傷二級及以上，則以誰的傷情較重而認定為受害方，另一方則為施害方。二是傷害類案件極易出現(xiàn)證據(jù)矛盾的情形，且在沒有客觀視頻錄像還原案件整體經(jīng)過時，以互毆定性并以傷情的輕重作為認定過錯一方的依據(jù)，往往爭議較小。致人輕傷者，盡管出于正當防衛(wèi)，也往往會因為造成對方輕傷以上后果，而主動尋求刑事和解。

(二)重傷害案件(5)這里的“重傷害案件”是指造成被害人重傷及死亡的情形。以結果超過必要限度為由否認成立正當防衛(wèi)或構成防衛(wèi)過當

當案件出現(xiàn)重大傷亡結果時，司法機關往往基于死者為大的心態(tài)，將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當或故意傷害。如福州趙宇案，2018年12月26日晚，趙宇聽到樓下有人呼救便下去幫忙，發(fā)現(xiàn)屋內(nèi)李華對鄒某進行毆打，趙宇上前制止并從背后拉拽李華致其倒地，李華起身后欲毆打趙宇，趙宇隨即將李華推倒在地，朝李華腹部踩一腳，又欲拿起凳子砸李華，被鄒某勸住。李華經(jīng)法醫(yī)鑒定，屬于重傷二級。趙宇遂于2018年12月27日以涉嫌故意傷害罪被立案偵查，2019年2月20日公安機關以趙宇涉嫌過失致人重傷罪向福州市晉安區(qū)人民檢察院移送審查起訴，2月21日檢察機關以防衛(wèi)過當對趙宇作出相對不起訴決定，該案遂引起社會輿論高度關注。隨著最高人民檢察院的介入，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對該案進行審查，福州市人民檢察院經(jīng)審查后，認為原不起訴決定存在適用法律錯誤，指令晉安區(qū)人民檢察院撤銷不起訴決定，才對趙宇以正當防衛(wèi)為由作出無罪的不起訴決定。該案從公安機關認定罪名的變化及檢察機關前后作出的不起訴適用的理由，較為充分地反映出在實踐中因重傷害結果的出現(xiàn)而否定行為的正當性，進而認定為防衛(wèi)過當或者故意傷害。

(三)有準備的攜帶工具防衛(wèi)時以缺乏防衛(wèi)意識為由否認成立正當防衛(wèi)

雖然有學者主張在防衛(wèi)過程中并不需要防衛(wèi)意識，即只要行為符合正當防衛(wèi)的客觀條件，即使行為人沒有防衛(wèi)意識，其行為客觀上也保護了法益免受不法侵害，因而不具有違法性。(6)參見張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016:205.這一基于法益衡量的觀點顯然并未達成理論共識。按照我國傳統(tǒng)刑法理論的觀點，只有具有防衛(wèi)意識，才能成立正當防衛(wèi)。(7)參見張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016:204.顯然，在司法實踐中傳統(tǒng)的觀點依舊占據(jù)著制高地，以至于在部分案件中，防衛(wèi)人為避免可能遭受到的不法侵害而隨身攜帶防衛(wèi)工具時，常常被認定為缺乏防衛(wèi)意識與防衛(wèi)目的，具有好惡斗狠的心態(tài)，而否定其行為的防衛(wèi)性質(zhì)。如“胡詠平故意傷害案”，被告人胡詠平從同事處得知張成兵揚言下班后找人毆打自己的事實，便準備好兩根鋼筋條并磨成銳器后藏在身上。當天下午，張成兵糾集邱海華、邱序道隨身攜帶鋼管在公司門口附近等候。在張成兵指認后，邱序道上前攔住胡詠平，要把胡拉到路邊，胡詠平不從，邱序道遂打了胡詠平兩個耳光。胡詠平遭毆打后隨即掏出攜帶的一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉身逃跑。張成兵、邱海華見狀，一起持攜帶的鋼管追打胡詠平。邱序道受傷后被送醫(yī)院救治，經(jīng)法醫(yī)鑒定，邱序道左胸部被刺后導致休克、心包填塞、心臟破裂，損傷程度為重傷。檢察機關便以被告人胡詠平主觀上具有斗毆的故意，被害人的不法侵害不具有傷害人身的嚴重性和急迫性，認定胡詠平的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，向法院提起公訴。(8)參見《刑事審判參考》指導案例第224號胡詠平故意傷害案。

(四)以限制人身自由實施的軟暴力行為通常不認為屬于嚴重不法侵害

此類行為較為典型的案例當屬2017年轟動全國的“于歡故意傷害案”，該案胡志浩等不法侵害人非法限制于歡及其母親的人身自由，并且在這一過程中胡志浩對于歡的母親實施了猥褻性的侮辱行為。盡管一審法院承認了胡志浩行為的不當，但并不認為此類行為屬于正當防衛(wèi)中的不法侵害。一審判決否認存在不法侵害的前提，理由之一便是于歡和其母親的生命健康權被侵害的現(xiàn)實危險性較小。(9)山東省聊城市中級人民法院(2016)魯15刑初33號刑事附帶民事判決書。又如在“肖昌勇過失致人死亡案”中，肖昌勇為逃離傳銷窩點，在遭受連續(xù)拘禁和暴力毆打時，持刀向?qū)Ψ絹y捅，造成1人死亡，2人受傷(其中1人重傷)的后果，法院便認為“本案后果嚴重”，不能成立正當防衛(wèi)。(10)陜西省高級人民法院(2010)陜刑一終字第158號刑事裁定書。上述案例顯示，對不法限制人身自由的行為，無論是基于合法的糾紛抑或存在非法的事由，在實務中不足以認定為嚴重的不法侵害行為，進而難以認定防衛(wèi)人存在可以實施特殊防衛(wèi)的前提。

二、正當防衛(wèi)司法認定困境的原因探究

(一)唯結果論的價值導向影響司法判斷

司法認定通常情況下是一種事后審查，即通過證據(jù)的羅列與事實的推定得出內(nèi)心確信，進而做出裁判結果。在這一過程中，結果是最直觀的，也最容易體現(xiàn)出過錯的一方。在司法實踐中，對正當防衛(wèi)通常采取綜合判斷，即通過全面審查、綜合分析案件的事實，以判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度，這便無可避免的將防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄻藴释葡蚪Y果主義。(11)參見肖中華，朱璨.論正當防衛(wèi)中必要限度條件的激活[J].法學雜志，2019(4).

特別是結果無價值的立場在理論與實務界取得巨大優(yōu)勢的當下，唯結果論在正當防衛(wèi)的判斷過程中仿佛也成為了必然選擇。根據(jù)刑法的目的，法不禁止外表不適當?shù)男袨?，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行為。也就是說，某種行為是否被禁止，取決于該行為是否造成或者足以造成法益侵害的結果或者危險。在這一理念的影響下，結果比行為重要得多，這同樣給唯結果論提供了理論的支撐。(12)參見張明楷.結果無價值論的法益觀[J].中外法學，2012(1).此外，法官也是人，不能過于神化，司法的客觀規(guī)律告訴我們法官并不是事發(fā)時的親歷者，僅是在現(xiàn)有證據(jù)情況下，憑借個人的經(jīng)驗與閱歷還原事發(fā)時的具體情境，而在這一過程中結果必然扮演者舉足輕重的作用，深刻影響著法官的判斷，畢竟做出對受害者不利的裁判要比做出對受害者有利的裁判難度要大得多，也需要更充分的依據(jù)與智慧。司法機關作為矛盾、糾紛的最后解決地，承擔著當事人雙方的巨大壓力，為了妥善的解決糾紛，減輕當事人上訪的壓力，通過結果衡量作出判斷，有時也是頗為無奈之舉。

(二)正當防衛(wèi)的成立要件原則化導致裁判自由度過大

我國《刑法》第20條規(guī)定正當防衛(wèi)的核心要件有三個：一是面臨正在進行的不法侵害；二是防衛(wèi)行為未明顯超過必要限度、造成重大損害；三是對于行兇等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，正當防衛(wèi)不受傷亡結果重大的影響。但是，法條的言簡意賅卻留下了諸多需要司法人員判斷的難題，且不說無刑事責任能力的幼兒或精神病患者實施的損害行為能否被認定為不法侵害進而實施正當防衛(wèi)，就在理論與實務界存在巨大爭議，“明顯超過”、“重大損害”同樣是高度抽象的法言法語，不同的司法人員可能會就同一起案件事實、同樣的證據(jù)條件得出不同的結論，作出差異較大的裁判。

不僅如此，法條語言的原則化同樣給解釋的空間帶來模糊性。如周光權教授在其文章中提出對于多人持續(xù)對被害人實施多種不法侵害進行折磨，尤其在介入的公權力行使者及其他救助者迅速離開，被害人處于任人宰割且精神徹底崩潰的狀態(tài)時，即便不法侵害人對其實施強度有限的行為，對于其為離開被拘禁、控制的場所而言，也完全可以認定為“行兇”。(13)參見周光權.論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系[J].法學，2017(4).這種觀點可謂突破了以往常識中對行兇的理解，為類似案情適用正當防衛(wèi)第三款提供理論依據(jù)。又如有學者指出司法人員在判斷“不法侵害正在進行時”做機械、片面的判斷，將正在進行理解為一個時點，而并非一個過程。(14)參見勞東燕.正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能[J].法學家，2018(5).實際上這一問題帶來的司法判斷難題是防衛(wèi)時間從何時可以開始，亦到何時必須終止。由此可見，雖然理論上正當防衛(wèi)的研究不斷深入，但個案中細節(jié)、證據(jù)情況不同導致裁判難度過大同樣是必須正視的客觀現(xiàn)實。

(三)存疑有利于嫌疑人原則難以在正當防衛(wèi)案件中貫徹到底

這實際上是前述原因中衍生出的一個問題，或者說是上述問題的另一種表現(xiàn)。眾所周知，在刑事案件中對犯罪嫌疑人或者被告人有利的原則眾多。如禁止不利于被告人的類推解釋，但卻允許有利于被告人的類推解釋。同樣，“存疑有利于嫌疑人”也是辦案刑事案件的一項重要原則。它要求在事實存疑以及證據(jù)相互矛盾的情況下，應當作出有利于嫌疑人(被告人)的事實認定和有利裁判。在傷害類案件的辦案過程中，犯罪嫌疑人(被告人)及其辯護人通常都會就行為的性質(zhì)做正當防衛(wèi)的辯護或辯護意見，在客觀上難以認定不法侵害的首先發(fā)起方，或難以證實防衛(wèi)人存在防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志，且喪失進一步證據(jù)補強的條件，慣常的做法并不是根據(jù)存疑有利于嫌疑人原則認可犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的辯解，支持其正當防衛(wèi)的主張，而是做出相反的結論。如在故意傷害致人輕傷的案件中，涉案雙方都會聲稱是對方先動手，自己是基于正當防衛(wèi)被迫實施的反擊行為，在沒有其他客觀中立的目擊證人及事發(fā)時的監(jiān)控視頻或影像還原案件過程，通常都會將行為定性為互毆，造成對方輕傷的人承擔故意傷害的刑事責任。

三、正當防衛(wèi)司法認定困境的解決路徑

(一)在限度條件的認定中兼顧行為必要性與結果相當性

基于當前的司法現(xiàn)狀，在判斷防衛(wèi)的限度條件時，應當逐步改變“唯結果論”的價值導向，轉而應當注重對行為必要性與結果相當性的綜合考量，特別是強化行為的必要性，弱化結果的相當性，力爭實現(xiàn)行為與結果的統(tǒng)一?！缎谭ā返?0條第2款規(guī)定，成立防衛(wèi)過當要求明顯超過必要限度，造成重大損害結果。筆者認為，這一表述中行為超過必要限度與造成重大損害結果實際上是同義語，只是所考慮的層次不同，一個約束行為，另一個限制結果，即超過必要限度的行為，肯定會造成重大損害結果。但是，法條的內(nèi)在邏輯告訴我們，認定防衛(wèi)過當首先應當考慮防衛(wèi)行為的必要性問題，其次再考慮防衛(wèi)結果的相當性，即行為必要性應當放在結果相當性之前，而不能顛倒。我國部分學者亦認為《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度造成重大損害”，必須分為兩個要件來理解，即行為限度要件與結果限度要件，只有兩者兼具，才能成立防衛(wèi)過當，只符合其中之一的，應當按照正當防衛(wèi)來處理。(15)參見陳璇.正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向[J].法律科學，2018(3)；參見周光權.正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路[J].法學評論，2017(5).

借鑒域外立法，日本《刑法》第36條第1款規(guī)定，正當防衛(wèi)必須是“不得已實施的行為”，日本學者認為這屬于相當性要件。至于相當性的判斷方法，日本學者認為可以分為行為相當性與結果相當性。行為相當性是指防衛(wèi)行為與侵害行為之間具有相當性，只要行為具有相當性，即使防衛(wèi)行為所造成的結果偶爾大于被侵害的法益，也不認為屬于防衛(wèi)過當，被正當化的防衛(wèi)行為的范圍，不應該根據(jù)所產(chǎn)生的“結果”，而應該通過所使用的“防衛(wèi)手段”本身予以判斷。(16)參見[日]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2011：129.

因此，在防衛(wèi)手段或者是防衛(wèi)必要性的判斷上，筆者認為應當嚴格按照“一般人”的適用標準，具體情況具體分析：一是充分考慮不法侵害的強度；二是雙方之間的身體條件；三是可以利用排除手段的具體方法；四是防衛(wèi)人人身危險性；五是其他救濟途徑的可能性等。切勿嚴格貫徹“武器對等原則”，在防衛(wèi)工具的選擇上，針對可預見的不法侵害，亦不能限制防衛(wèi)人只能“就地取材”不能“提前防備”。對在不造成不法侵害者傷亡，防衛(wèi)人就不能脫離不法侵害的情況下，亦應對防衛(wèi)人秉持寬容態(tài)度。綜上所述，即在防衛(wèi)手段的選擇上，要著重考慮防衛(wèi)行為的必要性，除較為輕緩的不法侵害，不應過于限制防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段。因為在法益選擇上，不法侵害人在實施不法侵害的同時，意味著對自身法益的放棄，而法律在此時仍給予不法侵害人以保護則略顯多余。

(二)嚴格貫徹存疑有利于嫌疑人原則

基于防衛(wèi)意識必要說的立場，正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)人必須具有正當防衛(wèi)的認識能力與意志能力。但防衛(wèi)的認識能力與意志能力均屬于主觀判斷的內(nèi)容，只能通過客觀的語言、行為予以確認，這就為司法判斷上帶來了難題。如攜帶防衛(wèi)工具的行為究竟是為了好惡斗狠、還是為了避免重大不法侵害；又如面對不法侵害前說的狠話究竟是為了語言震懾，還是內(nèi)心中蓄意傷害他人的自然流露，可能判斷的標準難以見仁見智，容易出現(xiàn)各說各話的現(xiàn)象。實踐中防衛(wèi)意識與加害意思共存的情形也不鮮見，而最終的認定結果就落實于具體的司法人員。筆者認為，在防衛(wèi)意識判斷不明的情形下，司法人員應當具有擔當精神，特別是在沒有明確證據(jù)予以佐證防衛(wèi)人確實有故意或者重大過失的情況下，應當堅持存疑有利于嫌疑人的原則，將行為認定為正當防衛(wèi)。當然，有學者為踐行這一原則另辟蹊徑，認為在這種情形下防衛(wèi)意識的成立，只要求行為人對不法侵害的事實具有認識，即只要防衛(wèi)人認識到自己的行為是在與正在進行的不法侵害相對抗即可，刑法理論上并沒有否定，在防衛(wèi)意思與加害意思并存的場合，相關行為仍可能具有防衛(wèi)性質(zhì)。(17)勞東燕.正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能[J].法學家，2018(5).

(三)發(fā)揮案例指導制度在統(tǒng)一裁判尺度中的作用

法律的生命在于實施，而實施的關鍵不在于法律的條文多么精巧，法律的內(nèi)容多么厚重，而是能夠讓公民在每一個鮮活的案例中感受到法律的存在與法律的公平。通常除了法律從業(yè)者，大多數(shù)人對于法律知識的獲取不是來源于法條與司法解釋，而是來源于一個個真實的案例，通過帶入情境的體驗方式，使一般人感受到法律規(guī)則的運用。對此，“兩高”應當定期發(fā)布正當防衛(wèi)的指導案例，特別是裁判文書的公布，內(nèi)容重點涉及對正當防衛(wèi)與故意、過失傷害行為的定性區(qū)分，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)暮侠碚撟C，取證的要求與證據(jù)的標準等，以便下級司法機關及時汲取典型案例的養(yǎng)分，為今后處理類似案情、類似證據(jù)時提供借鑒與參考，進而統(tǒng)一裁判的標準與尺度，避免引起公眾的極大爭議。不僅如此，定期公布正當防衛(wèi)的典型案例，也有利于民眾及時了解法律規(guī)定，以至于在自己面對不法侵害時，能夠采取合理、合法的方式維護自己和他人的權益。

(四)公安機關應當謹慎行使防衛(wèi)認定權

關于公安機關能否在立案階段直接認定當事人的行為構成正當防衛(wèi)，進而做出不予立案的決定或者刑事立案后作出撤銷案件的決定，在理論界存在一定的爭議。如有學者就指出正當防衛(wèi)的認定不是事實問題，而是定性問題，對于事實問題，可以由公安機關決定，而對于定性問題則只能交由司法機關。(18)馮軍.漫談防衛(wèi)過當?shù)恼J定規(guī)則——以昆山砍人案為素材[J].法律適用，2018(20).有學者就此提出反對意見，認為公安機關可以直接宣告正當防衛(wèi)而不構成犯罪，不予立案或者立案后撤案。(19)參見張明楷.正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄕJ定[J].法律適用，2018(20).筆者認為，公權力機關任何權力的行使均需要來自法律的明確授權，否則就是擅權或者越權。刑事立案是啟動刑事訴訟的首要程序，我國《刑事訴訟法》第112條明確了立案條件，即有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責任。根據(jù)反向解釋，沒有犯罪事實發(fā)生，不需要追究刑事責任，就不應當予以刑事立案。而公安機關作為行使刑事立案權的主要機關，在案件偵辦過程中，當然可以認為當事人一方屬于正當防衛(wèi)，不構成犯罪，進而作出不予立案的決定或者立案后予以撤案。如2018年8月27日發(fā)生的昆山砍人案就是公安機關先作出了立案決定，經(jīng)偵查后又作出了撤銷案件的決定。但是，公安機關在辦案中對該權力的行使要秉持謹慎態(tài)度，對于犯罪事實較為清楚、證據(jù)較為充分的案件可以依法行使上述職權，減輕當事人的訴累。然而，對于案情較為復雜的案件，由于偵查人員與司法人員業(yè)務能力與分工不同，切不可在立案階段就阻止案件的后續(xù)流轉。